(Зеккель Э.) («Вестник гражданского права», 2007, N 2)
СЕКУНДАРНЫЕ ПРАВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ <1>
Э. ЗЕККЕЛЬ <2>
——————————— <1> Записи после доклада, состоявшегося 23 мая 1903 г. в Берлинском юридическом обществе под председательством Его Превосходительства господина президента д-ра Коха. В оригинале настоящая статья была опубликована в 1903 году под названием «Die Gestaltungsrechte des burgerlichen Rechts» в Festgabe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin zu Ehren von Dr Richard Koch. Berlin, 1903 (S. 205 — 253). (Примеч. ред.) <2> Доктор Эмиль Зеккель (10 января 1864 г. — 26 апреля 1924 г.) — крупнейший немецкий юрист и историк права, профессор, заведующий кафедрой римского права Берлинского университета Гумбольдта, член Прусской академии наук, в 1920 г. был назначен ректором Берлинского университета Гумбольдта. (Примеч. ред.)
Зеккель Э., доктор, ординарный профессор Берлинского университета.
Права, названные здесь секундарными, представляют собой вид частных прав, который, несмотря на распространенность и практическую значимость относящихся к нему явлений, не имеет пока даже четкого обозначения, не говоря уже о стабильной теоретической основе. Нормативное распределение этих прав в Гражданском уложении <3>, Торговом уложении <4> и Гражданском процессуальном кодексе <5> является незавершенным. Однако теория должна быть признательна BGB за повод к более энергичной работе над этим прежде почти незамеченным видом прав. ——————————— <3> Германское гражданское уложение — Burgeliches Gesetzbuch, далее — BGB. (Примеч. пер.) <4> Германское торговое уложение — Handeslsgesetzbuch, далее — HGB. (Примеч. пер.) <5> Гражданский процессуальный кодекс Германии — Zivilprozessordnung, далее — ZPO. (Примеч. пер.)
Общее понятие субъективного (точнее, конкретного) частного права — «для современной доктрины краеугольный камень при построении всего права» (Беккер) — является относительно новым научным образованием. Наше современное юридическое мышление подчинено данному понятию, а BGB использует слово «право» в значении субъективного частного права приблизительно 850 раз. Нет необходимости в рамках данной работы спорить об определении этого основополагающего понятия. Впрочем, большинство определений сводятся к характеристике субъективного частного права в двух аспектах: с одной стороны, как предоставленной и охраняемой правопорядком конкретной власти <6> над определенным объектом; с другой стороны, как охраняемого правом интереса. ——————————— <6> «Конкретная дееспособность» (Киш) также могла бы быть включена в содержание понятия субъективного права.
С давних пор предпринимались попытки упорядочить разнообразие субъективных частных прав путем образования категорий. Если просмотреть учебники гражданского права, то в разделах «Виды субъективных частных прав» в общем и целом не встретится ничего неожиданного, напротив, имеет место преемственное развитие доктрины римского и германского частного права. В этой доктрине частные права разграничиваются прежде всего по объекту, в зависимости от которого они предоставляют власть над лицами, объединениями лиц и целевым имуществом, вещами, обособленным имуществом, нематериальными благами. При этом проявляются отличительные признаки вещных прав, обязательственных прав (прав требования), семейных и корпоративных прав в отношении лица и против лица, семейных и наследственных прав на обособленное имущество, прав на изобретения, произведения литературы и т. д., на имя (на фирменное наименование) и др. Пожалуй, сюда следует также добавить пока являющиеся предметом спора личные права, среди которых, правда, по меньшей мере одну часть следует обозначить лишь понятием правового блага <7>. ——————————— <7> По отношению к личным правам, мне кажется, отсутствует ясность по поводу того, в каких случаях при причинении вреда притязания возникают не из права, а из противоправного действия.
Следующее деление связано с субъектом права. По этому критерию выделяются диаметрально противоположные друг другу частные права, принадлежащие субъекту права, и бессубъектные частные права <8>. Не на наличии, а на способе определения субъекта основана вторая соответствующая субъективному критерию дистинкция: либо субъект определен непосредственно и просто, как в большинстве случаев, либо определение субъекта связано со свойствами некоего медиума (объекта), например, в случае с так называемыми субъективными вещными правами и с правом из ценной бумаги, которое следует за правом на бумагу, либо субъект права определен альтернативно. ——————————— <8> Без бессубъектного права не может обойтись ни одно подлинное учение гражданского права. BGB также известно бессубъектное hereditas iacens, которое ожидает nasciturus; опекун еще не родившегося ребенка является опекуном в отношении бессубъектного имущества. Права, соответствующие статусу предварительного наследника, могут быть бессубъектными (в случае, если подназначенный наследник еще не зачат либо еще не родился). Право требования в случае смерти также является однозначно бессубъектным, так как наследодатель посредством завещания или сторона, заключающая договор, в договоре о назначении наследника создают обязанность, не предоставляя другому лицу (= субъекту права) права на исполнение. Лишены реального субъекта права одного из видов так называемых юридических лиц, а именно фондов, между тем, по моему мнению, реальность юридического лица не следует здесь ставить под сомнение. Для совместного (совокупного) имущества среди многочисленных возможностей конструирования бессубъектного целевого имущества, выделенного для достижения определенной цели, простейшей является возможность, допускающая наиболее удобную практическую трактовку обязанностей по подписке (посредством аналогии с правами фондов). Существование иска, который может быть предъявлен любым лицом, в современном праве (Abs. 1 § 6 Gebrauchsmuster-Ges. v. 1.VI. 91 по конструкции Гирке), как и в римском праве, свидетельствует о наличии бессубъектного права, подвергающегося свободной оккупации. Наконец, пожалуй, может быть доказано бессубъектное право собственности на бесхозяйный земельный участок.
Последней из возможных <9> является классификация прав по содержанию. Общеизвестно и с давних пор исследовано противопоставление абсолютных и относительных прав. Менее замечено и осмыслено наполненное нерешенными проблемами другое противопоставление конкретных частных прав по их содержанию, а именно отличие рассматриваемых в настоящей работе прав <10> от их пока не имеющей своего названия противоположной категории. ——————————— <9> Если не принимать во внимание дифференциацию правовых норм, присущих частному праву, т. е. противопоставление lex communis и привилегии. <10> В качестве индуктивного обзора могут быть приведены любые примеры: право на отказ от договора, право на расторжение договора, право отмены (отзыва), право на оспаривание (юридических сделок), так называемое право на расторжение брака и фактическое прекращение брачных отношений, иск о признании брака недействительным или иск об оспаривании в семейном праве, право на оспаривание брачного происхождения или отцовства, право на отказ от наследства и завещательного отказа, право адресата волеизъявления на отклонение последнего (§ 111, 410, Abs. 1, BGB), право третьего лица на отказ прав из договора в пользу этого лица, право на лишение обязательной доли наследства, право на оспаривание приобретения наследства, приобретения права требования по завещательному отказу, притязания на обязательную долю в наследстве на основании недостойного поведения наследника, право пережившего супруга при полной общности имущества супругов отказаться от продолжения режима общей собственности и в любое время прекратить продолжающийся режим общей собственности, право родственника по нисходящей линии в одностороннем порядке отказаться от доли в общем имуществе, право супруга на прекращение режима имущественных отношений супругов, право лишения полномочий на ведение дел общества и на отмену полномочий представителя, право на преждевременную и бессрочную ликвидацию, право на исключение члена общества и открытого торгового товарищества, право на оспаривание решения общего собрания в акционерном обществе; право на зачет встречных однородных требований, право на внесение в депозит (ср. § 52, Abs. 1, BGB) и другие секундарные права, направленные на удовлетворение требований; права на назначение срока для исполнения обязанности и другие права на истребование исполнения; право контрагента или третьего лица на определение предмета исполнения (торговая сделка с последующим уточнением характеристик товара) при неопределенном предмете исполнения, право определения вида и т. д. подлежащего предоставлению материального содержания (алиментов), право на снижение договорных штрафов и уменьшение иного чрезмерного исполнения по договору, право выбора в альтернативных обязательствах, полномочие на замещение (субституцию) получателя обещанного по договору в пользу третьего лица, так называемое право отправителя давать распоряжения в отношении фрахтовщика, право мужа на принятие решений в общих супружеских вопросах, право лица, имеющего право требовать оказания услуг, давать указания, право наследника провести ограничение ответственности и обособление имущества посредством учреждения управления наследственной массой или открытия конкурса наследственной массы; право мужа на восстановление имущественного режима правоотношений супругов, право супруга на восстановление общности имущества, приобретенного супругами в браке, право отца, объявленного умершим, на восстановление родительской власти, право лица, признанного судом недееспособным, на восстановление дееспособности; право выкупа проданной вещи, преимущественное право покупки, право на принятие наследства, право акцептанта при получении оферты, право на выделение вещей из общего имущества и из-под продолженного режима общего имущества, право на постоянное вступление в управление делами открытого торгового товарищества, право сонаследника на принятие поместья, право автора по отношению к издателю на отнесение имеющихся вычетов (скидок) к цене, установленной торговцем книг, права на присвоение, являющиеся составной частью ius tollendi (права снять пристроенное), права на охоту, рыбную ловлю, горное право, привилегии на добычу янтаря; право давать либо отказывать в даче согласия, разрешения, подтверждения, полномочия, право на замену (восполнение) неполученного согласия (например, право на устранение отсутствующего согласия родителей как обстоятельства, препятствующего заключению брака) или полномочия, право на изменение вида исполнения, определенного ранее.
Всем правам, представляющим для нас интерес в этой работе, присущи в целом две общие черты. Во-первых, они осуществляются посредством частного волеизъявления — сделки, как сопряженной с принятием государственного акта, так и без такового. Во-вторых, их содержанием является не наличествующее непосредственное господство над объектом, лицом, вещью, имущественным или нематериальным благом, а, напротив, возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить, одним словом, (пре)образовать одно из прав господства (die Herrschaftsrechte) <11> или иное правоотношение. Тип рассматриваемых этих прав в корне отличается от всех остальных прав. Поскольку их осуществление приводит к возникновению прав господства, они образуют предшествующую стадию по отношению к последним. ——————————— <11> Так следует обозначить противоположную категорию прав.
Заслуга в вопросах разработки данной категории прав в последнее время принадлежит прежде всего Цительману с его Internationales Privatrecht (II 1, 1898), а также насыщенным рассуждениями Allgemeiner Teil (1900) и Гельвигу с его полными тяжелых мыслей основательными произведениями (Anspruch und Klagrecht 1900, Rechtskraft 1901, Lehrbuch des ZPR. I, 1903). Более ранняя литература внесла лишь частично пригодный вклад в развитие данного вопроса <12>. ——————————— <12> Тон в своей основательной книге о правовой норме и субъективном праве (1878) рассмотрел лишь, как выяснилось, не исследуемое здесь нами право управомоченного на распоряжение своим правом (das Verfugungsrecht). Эннекцерус (Rechtsgeschaft 1889) основал заслуживающую похвалы теорию правомочий на приобретение. Виндшайд (I § 37, начиная с 6 Aufl. 1887) хотя и однозначно признал противоположность, например, права требования и права на расторжение договора, однако углубленное изучение интересующего здесь нас вида частных прав затушевывается анализом отдельных видов прав — он выделяет только право на отказ и расторжение договора — в тесной взаимосвязи с правом распоряжения. Кипп (по Виндшайду в указанном месте) и Гельдер справедливо отрицают самостоятельную правовую природу права управомоченного на распоряжение своим правом и несправедливо, на мой взгляд, отвергают самостоятельную правовую природу права на отказ и расторжение договора.
Кромэ (System I 1900) полагает, что можно обойтись категорией встречных прав, которые соответствуют негативным правам по Беккеру, между тем он отвергает подобную рассматриваемую Цительманом категорию как «слишком абстрактную». К категории встречных прав он относит право на оспаривание, право на зачет встречных требований, право на отказ от договора, права на обратный выкуп всех (?) видов, право на расторжение договора, право на расторжение брака, право изъятия и право на представление возражений <13>. ——————————— <13> Определение встречных прав (die Gegenrechte) у Кромэ кажется мне, с одной стороны, слишком узким, поскольку оно исключает целый ряд прав, которые по своей сути однородны с так называемыми встречными правами, как права завладения бесхозяйной вещью, как права присвоения, права на восстановление (к примеру, режима супружеской общности прав на имущество и права родительской власти, право на оспаривание передачи прав), преимущественное право покупки, а с другой стороны, слишком широким, поскольку оно включает разнородные по своей сути права, а именно приостанавливающие права (возражения), действующие ipso iure и парализующие соответственно только отдельный акт предъявления требований.
В терминологии закона, отражающего (осмысленную?) теорию своих создателей, конкретные права, о которых здесь идет речь, обозначаются большей частью как «права» <14>. Термин для объединяющего родового понятия, напротив, отсутствует в законе. ——————————— <14> Уже в силу этого факта пока не следует избегать обозначения рассматриваемых нами полномочий правами. Так, в BGB в сочетании со словом «право» («Recht») встречаются: на присвоение, на оспаривание, на исключение, на определение, охоты, на расторжение договора, на отказ от договора, преимущественной покупки, выбора, на отмену, обратной покупки; в сочетании со словом «обладатель права» («Berechtigter»): охоты, преимущественной покупки, на отказ; в сочетании со словом «управомочен» («berechtigt»): на оспаривание, на выбор. Для подтверждения см. Gradenwitz, Wort-Verzeichnis.
Во внимание могут быть приняты только те доктринальные предложения по введению терминологии, которые определяют наше родовое понятие не слишком широко, не слишком узко. В связи с этим исключаем следующие обозначения: встречные права (Gegenrechte), негативные права (negative Rechte), правомочия на приобретение (Erwerbsberechtigungen). Цительман ввел термин «права юридической возможности» («Rechte des rechtlichen Konnens») для группы частных прав, которые в целом <15> совпадают с рассматриваемыми нами правами. Однако этому термину и его определению присущи внешний и внутренний недостатки. Внешний недостаток состоит в неудобстве и невозможности употребления термина в речи по причине его многосложности, например, при образовании субстантивированного прилагательного, обозначающего обладателя права. Внутренняя ошибка состоит в том, что юридическая возможность присуща любому праву, не только праву юридической возможности, но и так называемым Цительманом правам юридической дозволенности (= абсолютные права господства) и правам юридического долженствования (= относительные права господства). Соответственно и Эндеманн (Allgemeiner Teil) указывал на то, что закон использует слово «возможность» в качестве подходящего, когда речь идет как о правах юридической возможности, так и о правах дозволенности и долженствования. Еллинек справедливо подчеркнул (1892): «Каждое субъективное частное право необходимым образом содержит в себе дозволенность и также непременно содержит возможность», а также: «Дозволенность никогда не мыслима без возможности». Деление Цительманом прав на права дозволенности, права долженствования и права возможности ошибочно в том, что обозначение прав дозволенности и прав возможности исходит от характеристик активной стороны, а прав долженствования — пассивной стороны. Терминологии Цительмана, за неимением лучшего, придерживается и Гельвиг <16>. ——————————— <15> То есть не считая прав на права, права на представление возражений, некоторых прав ожидания (die Anwartschaftsrechte), которые Цительман объединяет под своим родовым понятием. <16> Однако Гельвиг уже верно отсекает права на права от группы прав юридической возможности. Таковые относятся к правам господства, непосредственно охватывающим объект, если объектом прав признавать право, или, что я считаю более обоснованным, таким объектом считать объект того самого права, на которое существует так называемое право на право. Объект подвергается двойному господству, а содержание и ограничение согосподства второго управомоченного (кооптированного) определяются исходя из цели совместного правообладания. Права на затрагиваемые в настоящей работе права также следует конструировать соответствующим образом.
Я хотел бы предложить именовать рассматриваемые права секундарными правами («Gestaltungsrechte»). Это обозначение связано с характерным свойством указанных прав, которое не имеет отношения ни к какой иной группе прав, термин легко произносится, с ним могут образовываться различные словосочетания, он также позволяет достичь желаемого сочетания с только что введенным (благодаря Шрутке — Рехтенштамму, Штайну, Гельвигу и др.) для так называемых конститутивных судебных решений термином «правообразовательные <17> судебные решения» — я назову их преобразовательными судебными решениями («Gestaltungsurteile»), — понятие которых уже в силу внутренней связи материального секундарного права с процессуальным преобразовательным решением (см. ниже раздел V) нуждается в его терминологическом частноправовом эквиваленте. ——————————— <17> То, что выражение «правообразовательный» («rechtsgestaltend») слишком узкое, справедливо критикует Киш; упрек не касается термина «преобразование» («Gestaltung»).
I
Частное секундарное право следует определить как субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки. Конкретное юридическое отношение, которое связывается с осуществлением секундарного права, может быть правоотношением, специальным правом господства (и коррелирующими ему связанностью, обременением, долгом, ответственностью) либо, в свою очередь, новым секундарным правом <18>, или возможностью, или обременением <19>, или свойством лица или вещи <20>. Средством правообразования (преобразования) является односторонне выраженное в сделке волеизъявление <21>, совершаемое как при жизни, так и на случай смерти <22>, для наступления правового эффекта которого (не для его действительности) либо должен быть принят государственный акт (преобразовательное решение, преобразовательное определение, выносимое в порядке искового или бесспорного судопроизводства, и т. д.), либо принятия такого акта не требуется. ——————————— <18> Ср., например, HGB, § 142, Abs. 1; оспаривание договора, устанавливающего преимущественное право покупки. <19> Обременяющий эффект имеет осуществление, например, прав на назначение срока для исполнения обязанности, прав на истребование исполнения. <20> Случай, когда затрагивается не правовое отношение или качество, а юридическое существование (субъект права), является в частном праве такой редкостью (ликвидация акционерного общества согласно § 309 HGB, прекращение объединения согласно § 41 BGB), что с целью упрощения определения понятия он может не приниматься во внимание. <21> «Гражданско-правовой субъективный акт» Колера. <22> Лишение обязательной доли наследства, признание брачного происхождения.
Между тем следует также отметить, что понятие секундарного права не ограничивается областью частного права, а должно играть роль и в публичном праве <23> — и, возможно, еще более значимую, чем в гражданском праве. Секундарные права публично-правовой природы, служебные секундарные права также находят нормативное отражение в наших частноправовых уложениях и законах <24>. ——————————— <23> Гражданский процесс, третейский суд, уголовное право, уголовный процесс, административное право, государственное право. Сделку в ее частноправовом определении следовало бы заменить публичным действием, специальным государственным актом. <24> Ср., например, BGB, §§ 43, 73, 87 (аналогично § 144 FGG); кроме того, право на лишение и восстановление отдельных прав родительской власти.
Каждое (частное) секундарное право должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к понятию субъективного частного права. Поэтому секундарными правами не являются право направлять оферты, создавать фонды, делать распоряжения на случай смерти, создать по договору право требования непосредственно в пользу третьего лица и т. д. Потому что возможность, которой обладает каждый, не является конкретной властью; каждое субъективное право — это право-преимущество, это нечто большее по сравнению с тем, что могут все или многие; возможность, которая не принадлежит другим. Но подлинное секундарное право всегда содержит в себе признаки конкретного частного права и практически без сомнений обсуждается во многих отношениях так же, как и любое другое частное право. В большинстве случаев секундарное право связано с другими правами (правами господства и секундарными правами) или определенными обязательствами, независимо от того, является ли еще их субъект носителем этих прав или они переданы либо прекратились; это относится ко всем прекращающим, изменяющим, восстанавливающим правам, к отдельным правосоздающим правам. Но в отдельных случаях секундарные права также могут не находиться ни в какой связи с существовавшим ранее конкретным положением прав и обязанностей (как в случае с преимущественным правом покупки). Последние секундарные права мы можем именовать первичными, первые — производными, или остаточными. Первичные права могли по чистой случайности остаться вне поля зрения. Для систематизации всей совокупности секундарных прав (первичных и производных) предлагаются различные основания классификации. Отдельные секундарные права можно сгруппировать прежде всего по результату, к которому приводит их осуществление применительно к затрагиваемому правоотношению. В данном случае они были бы разделены на правосоздающие <25>, правоизменяющие <26> и правопрекращающие (правоуничтожающие) <27> права. Недостаток данной классификации состоит в том, что существуют секундарные права, осуществление которых приводит одновременно к возникновению и прекращению прав. Например, отказ от договора прекращает действие договора и создает, как правило, новое обязательственное правоотношение по возврату полученного исполнения. Напротив, если оспаривание сделки по отчуждению прекращает собственность ответчика и возникает (ex tunc) право собственности прежнего собственника, если отмена дарения прекращает основание дарения и порождает condictio ob causam finitam, то здесь, пожалуй, имеет место исключительно эффект прекращения права, а возникновение права наступает как самостоятельное последствие <28>. ——————————— <25> Например, права присвоения бесхозяйных вещей, право на восстановление управления и пользования чужой вещью (узуфрукта), право на восстановление родительской власти, преимущественное право покупки, право кредитора на оспаривание ненадлежащих действий должника. <26> Например, право выбора в альтернативных обязательствах, право на определение способа исполнения, право управомоченного на возмещение вреда по его заявлению заменить требование исполнения в натуре на требование компенсации затрат на возмещение, право на расторжение договора (поскольку оно превращает требования с ненаступившим сроком исполнения в требования с наступившим сроком исполнения), право на принятие наследства, право заявить об абандоне в морском страховании. <27> Например, право на оспаривание, право на зачет встречных требований, право на расторжение брака, право на признание брака ничтожным. <28> Ср., кроме того, прекращающий эффект расторжения брака со связанными с ним правовыми последствиями положительного характера.
Следующая возможная классификация исходит из воздействия осуществленного секундарного права не на конкретное правоотношение, а на затрагиваемую правовую сферу, на затрагиваемого субъекта права. Определенные секундарные права затрагивают непосредственно только собственную правовую сферу обладателя <29> секундарного права, в то время как их осуществление вообще не приводит к вмешательству в чужую правовую сферу либо в крайнем случае оказывает лишь отраженное <30> воздействие на последнюю. В этой связи можно говорить о собственных секундарных правах. Большинство из них <31> приводит к приобретению права или к окончательному приобретению права (которое происходит здесь не за чужой счет), например право на присвоение бесхозяйных вещей, право на принятие наследства. Для этого подвида можно ввести обозначение — права захвата (Zugriffsrechte). ——————————— <29> В большинстве случаев в его интересах, при определенных обстоятельствах также к его невыгоде (принятие обремененного долгами наследства). <30> Например, прекращение опеки и в связи с этим статуса опекуна вследствие отмены решения о признании недееспособным. <31> К ним не относится право на восстановление дееспособности, право на самоликвидацию объединения, право на отказ от движимых вещей.
Другие секундарные права в случае их осуществления непосредственно вторгаются в чужую правовую сферу, поэтому я обозначил их (в лекциях <32>) как права вмешательства (Eingriffsrechte). ——————————— <32> Из них это понятие перешло в диссертации некоторых моих слушателей: Marckwald, Condictio indebiti bei Zahlung in Unkenntnis der Aufrechnungsbefugnis, 1901; Burdorff, Rechtliche Natur des obligatorischen Vorkaufs — und Wiederkaufsrechts, 1902; Abraham, Geltendmachung der Aufrechnung und anderer Eingriffsrechte in der Vollstreckungsinstanz, 1902.
Права захвата и права вмешательства образуют две никогда не пересекающиеся сферы <33>. Тот факт, что права на присвоение подпадают то под категорию прав захвата, то под категорию прав вмешательства, просто свидетельствует об их различной природе. Осуществление права на присвоение, лежащего в основе права охоты, не приводит к вмешательству в чужую собственность. Однако такое вмешательство, пожалуй, происходит при осуществлении права владельца на изъятие присоединенной им вещи (отделение от главной вещи), права собственника срезать нависшие над его участком ветки дерева, принадлежащего соседу, права вмешательства, содержащегося в праве на снятие оборудования, что ведет к приобретению чужой собственности <34>. ——————————— <33> Тем самым это деление приобретает определенное системное преимущество перед первоначально предложенной классификацией на правосоздающие и т. д. права. <34> Сюда относится, пожалуй, также право кредитора в отношении заложенных ему, остающихся в собственности залогодателя вещей; кредитор получает (впрочем, как и акцептант при получении каждой традиционной оферты) «наличествующую возможность приобрести собственность» (Колер).
Нет необходимости дробить права захвата на дальнейшие подвиды. Напротив, права на вмешательство не являются однородными. Существуют: 1) предоставляющие исключительное преимущество права вмешательства, безболезненное осуществление которых направлено только к невыгоде чужой, но в пользу собственной правовой сферы обладателя права на вмешательство. Следовательно, самостоятельное, без согласия законного представителя, осуществление таких прав даже ограниченно дееспособному лицу дозволено как «волеизъявление, посредством которого он… приобретает исключительно правовое преимущество». Например, расторжение беспроцентного договора займа, уменьшение исполнения, оспаривание отчуждения, вещного обременения, одностороннего обязательственного правоотношения, в котором истец является должником; 2) ухудшающие правовое положение права вмешательства, осуществление которых приносит в жертву объем собственной управомоченности, направлено только к невыгоде собственной, но в пользу чужой правовой сферы. Например, отказ от необремененного завещанного имущества, отказ третьего лица от прав из договора в пользу этого лица, оспаривание дарения одаряемым, одностороннее прекращение вещных обременений лицом, в пользу которого они были установлены, отказ от права собственности на земельный участок; 3) предоставляющие преимущество и влекущие ухудшение в правовом положении права вмешательства, осуществление которых оказывает влияние на обе правовые сферы, собственную и чужую, в пользу и к невыгоде, приводит для обеих сторон как к потере права относительно другой правовой сферы, так и к возникновению обязанности. Например, зачет встречных однородных требований, расторжение брака (которое лишает истца его права господства в отношении супруга-ответчика, освобождает его от права господства супруга-ответчика, и наоборот), оспаривание двусторонних обязательственных правоотношений; 4) нейтральные права вмешательства, осуществление которых совершенно не затрагивает собственную правовую сферу <35> и не влечет, таким образом, ни преимущества, ни ухудшения. Например, право третьего лица на определение <36>, также, пожалуй, принадлежащее иному призванному к наследованию следующим по очереди лицу право, на предъявление иска об оспаривании против недостойного наследника. ——————————— <35> Не учитывая, конечно, прекращение права, необходимым образом связанное с осуществлением прав вмешательства и не приносящее ни пользу, ни вред. <36> Применительно к осуществлению которого следует применять по аналогии § 107 BGB.
Сложный вопрос об объекте секундарного права будет рассмотрен мной ниже. Средством осуществления секундарного права является волеизъявление; об объекте волеизъявления также нельзя вести речь там, где волеизъявление требует принятия; адресат не является объектом. Только если волеизъявление должно принять форму физического акта (как при присвоении), то не волеизъявление, а физический акт имеет своим объектом предмет физического воздействия. Рассмотрев эффект осуществления секундарного права, предметом секундарного права следует признать подлежащее (пре)образованию правоотношение или скорее его объект (или соответственно носитель) <37>. Обязанный, во всяком случае, не противопоставляется обладателю секундарного права. Некорректным является упоминание в законе об обязанном лице при осуществлении преимущественного права, так как в таком случае следовало бы повсеместно признать существующей обязанность под отлагательным условием, где будущее осуществление секундарного права создает право требования, например, в случае порождающего право требования отказа от договора. ——————————— <37> Еще формирующееся учение о противоположной стороне при правообразовании (например, правопреемство в статусе такой противоположной стороны см. § 406 BGB) рассматривается далее очень кратко. Права захвата не имеют противоположной стороны; в отношении прав на вмешательство противоположной стороной является носитель (пре)образуемого чужого правоотношения.
Использование секундарного права заключается в его осуществлении посредством совершения сделки. Использование и осуществляемое распоряжение здесь совпадают. Отрицался тот факт, что секундарные права вообще являются субъективными частными правами. Так, еще Протоколы не усматривали право в праве на оспаривание, несмотря на то, что оно в законе названо правом <38>. Подобное отрицание возможно либо в случае установления исчерпывающей полноты общепринятых классификаций частных прав, либо в случае появления такого определения частного права, в котором останется место только для прав господства. Традиционное же определение частного права не является столь узким, и его сужение не рекомендуется, несмотря на коренные различия прав господства и секундарных прав. ——————————— <38> Некоторые вместо права говорят о возможности, возможности отмены и т. д.
В отношении некоторых прав спорным является вопрос о том, возможно ли их подвести под ту категорию прав, которые мы называем секундарными. 1. Цительман в праве на право видит право юридической возможности. Выше уже был выдвинут тезис о принадлежности прав на права <39> к правам господства (правам дозволенности или правам долженствования). Под понятие секундарного права не подпадает также и право на право господства, например, право залога права требования, потому что оно осуществляется не путем совершения односторонней сделки. ——————————— <39> По крайней мере прав на права господства; права на секундарные права однородны секундарным правам (Mitgestaltungsrechte).
2. Гельвиг причисляет к секундарным правам окончательные возражения в значении гражданского права, предполагая, что приостановленное прежде право требования прекращается посредством судебного или внесудебного осуществления права на отказ от исполнения обязательств, которое, однако, имеет при этом в качестве предпосылки требование управомоченного. Возражение стало бы, таким образом, по аналогии с правом на оспаривание правом на прекращение прав требования (притязаний). Хотя BGB несколько раз в формулировках ошибочно склоняется в пользу теории прекращения, из остального содержания закона вытекает, что реализованному гражданско-правовому возражению не придается сила прекращения (ср. в особенности такие положения закона, как § 1169 BGB). Судебное либо внесудебное удовлетворение представленного возражения оставляет все без изменений, поскольку существование и осуществимость права требования остаются в силе; реализация возражения прекращает действие только единичного акта претензии. 3. Виндшайд объединяет право распоряжения с некоторыми секундарными правами под одноименным видовым понятием. Для того чтобы показать, что необходимо разделять, с одной стороны, секундарное право, с другой стороны, право распоряжения и смежные с ним права, достаточно раскрыть только один аспект. Право распоряжения, т. е. право распоряжаться от собственного имени своим или чужим правом, и право представительства, т. е. право посредством совершения сделки от чужого имени вызвать выгодные или невыгодные изменения в чужой правовой сфере, осуществляются необязательно посредством одностороннего волеизъявления. Если супруг в силу своего права распоряжения на потребляемые вещи в составе приданого от своего имени отчуждает эти вещи третьему лицу, то для этой цели необходим вещный договор и только он, а не комбинация договора и односторонней сделки. К другим существующим правам субъекта принадлежащие ему секундарные права отчасти не имеют никакого отношения, отчасти и зачастую находятся в более близком отношении, а именно в отношении зависимости. Секундарные права являются либо самостоятельными, либо несамостоятельными. Самостоятельные секундарные права являются либо первичными образованиями <40>, либо остатком <41> материала ранее существовавших собственных прав (прав господства или секундарных прав) <42>. ——————————— <40> Например, право преимущественной покупки. <41> То есть производными образованиями. Следовательно, используемое здесь деление не совпадает с ранее приведенным. <42> Эта группа образована самостоятельными правами на возврат, к которой также могло бы быть отнесено право на отказ от договора в его рекуператорной функции, напротив, не относится право на оспаривание в отношении распорядительных сделок и исполненных обязательственных сделок, ср. ниже.
Несамостоятельные секундарные права связаны с другими правами или пассивным статусом (обязанностью, обременением). Связь может быть более или менее тесной. Секундарное право может быть составной частью или простым присоединением, принадлежностью <43> другого правоотношения. Самая тесная связь существует там, где секундарное право неотделимо от основного права, не может быть самостоятельно уступлено и самостоятельно прекращено посредством одного лишь отказа от него <44>. При иных типах связи <45> хотя от секундарного права можно отказаться независимо от основного права <46>, но при этом секундарное право зависимо от существования или по крайней мере от возникновения <47> основного отношения. ——————————— <43> Так, например, право третьего лица на признание брака недействительным (ZPO, § 632, Abs. 1, S. 2) в контексте управомоченности или обязанности этого лица, зависящих от существования брака. <44> Так обстоит с правом выбора в альтернативном обязательстве, правом на присвоение, содержащимся в ius tollendi. <45> Право на зачет встречных требований, право на расторжение договора, право на оспаривание, где оно действует либераторно (по отношению к сделкам, устанавливающим обременение, и обязательственным сделкам), право на отказ от договора в его либераторной функции, право на расторжение брака. <46> Право на зачет встречных требований посредством последующего pactum de non compensando. <47> Право на оспаривание не возникает при ничтожности оспариваемого правоотношения (например, в отношении совершенной под принуждением сделки, противоречащей основам нравственности).
II
К учению о возникновении секундарных прав в данной работе могут быть представлены лишь некоторые соображения. По отношению к самостоятельным секундарным правам, как мне кажется верным, следует исключить их возникновение вследствие недозволенного действия и по завещательному отказу в техническом смысле § 1939, 2174 BGB <48>. Оба фактических состава создают только права требования, следовательно, права господства. Так как секундарное право не является правом господства, то оно не может возникнуть самостоятельно в результате недозволенного действия или на основе завещательного отказа. Однако для так называемого обязательственного преимущественного права покупки неоднократно утверждается обратное, в явном противоречии с принципом дамнационного легата, если оценивать право преимущественной покупки с позиций теории секундарного права или теории оферты <49>. Ряд таких несамостоятельных секундарных прав, как право на расторжение брака вследствие виновности другого супруга в нарушении супружеских обязанностей, право на исключение участника общества, право на оспаривание вследствие заблуждения или угрозы, хотя и возникает по причине противоправного действия, но не в результате недозволенного действия в техническом смысле. ——————————— <48> Определение о разделе имущества в конкурсном производстве в § 1515, Abs. 1, 3 BGB, которое порождает — впрочем, несамостоятельное — право принятия, не является завещательным отказом. <49> Иначе, если бы теория купли-продажи под отлагательным условием была верной.
Также следует исключить в качестве основания возникновения истечение срока по крайней мере для секундарных прав BGB (и HGB). Возражение об истечении срока исковой давности не является исключением, поскольку оно не создает права вмешательства. После этого среди частноправовых оснований возникновения остаются главным образом <50> юридическая сделка <51> и закон. Некоторые секундарные права по действующему праву могут возникать только на основании сделки <52>, некоторые возникают только ex lege <53>, другие — как на основании сделки, так и в силу закона <54>. ——————————— <50> На основании недозволенного действия (см. выше), а также, по моему мнению, в силу судебного решения возникают только несамостоятельные секундарные права, например право принятия, согласно § 142, Abs. 1, HGB. Я не принимаю здесь во внимание конститутивное (преобразовательное) судебное решение, заменяющее волеизъявление. <51> Завещательный отказ лишь с учетом сказанного ранее. <52> Например, право обратного выкупа. <53> Например, права на оспаривание, право на расторжение брака, право на зачет встречных требований, права на односторонний отказ; также в большей степени сюда же относятся права на присвоение. <54> Право на расторжение договора, право на отказ от договора, право на отмену, право преимущественной покупки и т. д.
Предоставление секундарного права посредством заключения сделки является либо распоряжением, либо аналогом обязательства <55>. ——————————— <55> Последнее относится к обязательственному праву преимущественной покупки. Если это касается земельного участка, то сделка по предоставлению секундарного права требует соблюдения требований к форме согласно § 313 BGB.
На вопрос о том, возможно ли создание посредством сделки иных, отличных от предусмотренных законом <56> секундарных прав, другими словами, отсутствует ли закрытый перечень секундарных прав, подобный закрытой системе вещных прав, по-видимому, скорее следует ответить утвердительно, нежели отрицательно. Гораздо проще допустить появление новых видов частных секундарных прав в области обязательственного права; допустимыми могли бы стать право преимущественного найма, право преимущественной аренды, право на преимущественное оказание услуг. ——————————— <56> В § 515 BGB, кажется, должно быть предусмотрено право на обратный и преимущественный обмен.
В целом правовое образование, определенно сходное с секундарным правом, может быть создано в тех случаях, когда сделки содержат дополнения в виде условий. Посредством включения простого потестативного условия может быть приобретено, например, право приобретения и возврата. С приобретением права на присвоение сходно отчуждение имущества под тем отлагательным условием, что приобретатель в последующем заявит о своем желании приобрести право собственности. Сходно, но никоим образом не идентично <57>. Ибо <58> выполнение условия, даже если оно заключается в волеизъявлении, здесь так же незначительно, как при обычной сделке или ином конститутивном составе, но играет оно здесь лишь роль пускового механизма. Собственность, если остановиться на вышеприведенном примере, переходит не в силу установленного в качестве условия одностороннего заявления о приобретении, а в силу ранее заключенного договора об отчуждении имущества. Таким образом, право ожидания (das Anwartschaftsrecht) при отлагательном условии сделки не является (осуществимым путем совершения односторонней сделки) секундарным правом; также право ожидания не осуществляется и не исчерпывается выполнением условия, а превращается в полное право. ——————————— <57> В этом между тем проявляется отличие секундарного права от правомочия на приобретение по Эннекцерусу. Под последнее понятие подпадает также право приобрести при наступлении условия другое право ipso iure. <58> Вопроса об обратной силе я не касаюсь.
Создание секундарных прав путем совершения сделки может быть предоставлено свободному усмотрению сторон либо быть вынужденным в силу обязательства <59>. ——————————— <59> Завещательный отказ в форме преимущественного права покупки, устанавливаемого на основании договора между наследником и получателем отказа; другой пример в § 1612, Abs. 1, S. 2, BGB.
Некоторые несамостоятельные секундарные права возникают одновременно с тем же самым фактическим составом и в силу того же самого фактического состава, который приводит к возникновению права, составной частью которого эти секундарные права являются <60>; другие возникают одновременно с тем же самым составом, но не на основании того же самого состава <61>; наконец, остальные — ни одновременно с тем же самым, ни посредством того же самого состава. ——————————— <60> Например, право выбора и альтернативное обязательство на основании договора, завещательный отказ или возложение наследодателем обязанностей на случай смерти; одностороннее право на отказ и право, от которого отказываются; facultas alternativa кредитора в праве требования возмещения вреда и само право требования. <61> Например, права на оспаривание. <62> Например, право на расторжение брака, право на ликвидацию общества.
III
Для того чтобы предложить общепринятые тезисы в отношении передаваемости и перехода секундарных прав, придется еще поломать голову над теорией; в частности, немалые трудности возникают в отношении права на оспаривание. Относительно просто решается вопрос о возможности передачи прав в порядке наследования. Невозможность наследования секундарных прав — это исключение, но очень часто встречающееся исключение <63>; возможность наследования — это правило <64>. ——————————— <63> Не могут быть переданы по наследству, например, право на оспаривание брака, оспаривание брачного происхождения, под сомнением обязательственное преимущественное право покупки, права на восстановление брачного и родительского имущественных прав, право дарителя на отмену дарения без учета двух исключений, право разведенного супруга, невиновного в разрушении брака, на отмену дарения, право пережившего супруга на оставление за собой совместного имущества согласно § 1502, Abs. 1, BGB. <64> Оно действует, например, в отношении общего права оспаривания сделок, предусмотренного законом права обратной покупки, принадлежащего сонаследнику права преимущественной покупки, прав на присвоение имущества, права на зачет встречных требований, права на отказ от наследства, принадлежащего наследнику и лицу, в пользу которого совершен завещательный отказ, права из оферты, если оно соответствует воле сторон, права на расторжение договора.
Из допущения универсального правопреемства не следует допустимость сингулярного правопреемства. Правда, BGB содержит следующее положение: «Правила о передаче прав требования соответственно применяются к передаче иных прав, если законом не предусмотрено иное». А закон для секундарных прав как таковых не предписывает ничего иного. Таким образом, передача секундарных прав, в особенности уступка путем заключения договора в свободной форме, принципиально возможна, а именно даже в тех случаях, когда, как в случае с правом обратного выкупа, осуществление права вмешательства создает обязанность по передаче права собственности на земельный участок. Однако для ряда секундарных прав возможность передачи исключена в силу однозначных предписаний закона <65>, применительно к другой группе прав невозможность передачи вытекает из их природы. Свойства самостоятельной передаваемости лишены все те секундарные права, которые связаны с другими правоотношениями в качестве составных частей или принадлежностей. Так, право выбора, право определения, право на расторжение договора, право третьего лица на отказ от прав из договора в пользу этого лица, право на уменьшение чрезмерного исполнения, право на отмену, к примеру, при обещании вознаграждения и предварительном договоре займа, могут переходить только одновременно с правом требования или долгом (обязательственным правоотношением) <66>, с которым они связаны. С другой стороны, несамостоятельные секундарные права необходимо следуют за основным правоотношением в случае, если последнее полностью переходит к сингулярному правопреемнику. Абсолютно непередаваемыми в силу их в высшей степени личного характера могли бы быть право дарителя на отмену дарения <67>, право разведенного супруга, невиновного в разрушении брака, на отмену дарения <68>, права на оспаривание личного семейного права, права на восстановление прав на семейное имущество. ——————————— <65> Так, под сомнением устанавливаемое договором право преимущественной покупки, вещное и обязательственное; предусмотренное законом преимущественное право покупки, принадлежащее сонаследнику, как таковое. <66> Путем заключения договора об уступке или, например, по § 571 BGB ex lege. <67> Закон умалчивает. <68> Закон умалчивает.
Непередаваемым или самостоятельно не передаваемым секундарным правам противопоставляются самостоятельно передаваемые <69>. Примерами последних являются возникающее в силу договора преимущественное право покупки, вещное (спорно) и обязательственное, передаваемое в силу особого соглашения сторон; право на обратный выкуп как таковое, если ему не противопоставляется pactum de non cedendo; право на отказ от договора при определенных обстоятельствах (см. ниже и далее: A, 1b, 2d). ——————————— <69> Гельвиг учит, что права юридической возможности (= секундарные права) «ни в коем случае не могут передаваться самостоятельно (сами по себе)».
Применительно к одному специальному случаю, вызывающему интерес, возможность передачи следует непосредственно из закона. Вызывает сомнение преобразование завещательного отказа в отношении определенной вещи в завещательный отказ права на отделение, если наследодатель утратил право собственности вследствие соединения (смешения) вещи с другой в результате действий третьего лица, но сохранил право на отделение присоединенной вещи; таким образом, наследник обязан уступить ius tollendi получателю завещательного отказа, а тем самым и право на присвоение <70> и, судя по всему, должен иметь и возможность его уступить. О самостоятельной передаваемости секундарного права здесь речь не идет; право на присвоение переходит как составная часть совокупного права, которое охватывает права на отделение и на присвоение <71>. ——————————— <70> Точнее, право на восстановление утраченного вещно-правового положения. <71> Аналогичное должно быть справедливо, к примеру, для горного права.
Предлагаем более подробно исследовать право на отказ от договора и особенно право на оспаривание. Ограниченный объем настоящей работы вынуждает отложить более подробное обоснование представленных ниже избранных выводов до другого удобного случая. A. Применительно к праву на расторжение договора различие выводов зависит от того, является ли договор односторонним или двусторонним и считается ли управомоченный на расторжение договора должник <72> уже исполнившим обязательство или еще нет. ——————————— <72> Я не рассматриваю здесь детально право на отказ от договора, принадлежащее только кредитору.
1a. Если должник в одностороннем договоре (обещание дарения) оговорил свое право на отказ от договора и пока не исполнил обязательство, то право на отказ от договора является составной частью и передается не самостоятельно, а лишь посредством перевода долга, так как право на отказ от договора выполняет здесь только свою либераторную, а не рекуператорную функцию. 1b. Если должник в том же самом случае исполнил обязательство, то обязательственное правоотношение прекращается. Осуществление права на отказ от договора действует здесь не либераторно, а основываясь лишь на праве требования, а именно в пользу отказывающегося от договора. Остается непонятным вопрос о том, что должно быть здесь противопоставлено самостоятельной <73> уступке права на отказ от договора <74>. ——————————— <73> Представление цессии будущего права требования на возврат полученного не потребует привлечения помощи и может быть использовано неоднократно. <74> Другого мнения, по-видимому, Шольмейер, который в целом учит: «Право на расторжение договора связано с обязательственным правоотношением, с которым оно соотносится. Тот, кто вступает на место управомоченного на отказ лица в этом обязательственном правоотношении, имеет право на отказ». В нашем случае 1b обязательственное отношение прекращено.
2a. Двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, имеющей право на отказ от договора (например, продавцом), исполнение противоположной стороны (покупная цена) пока отсутствует. Так как противоположная сторона (покупатель) освобождается от своей обязанности в силу осуществления права на отказ от договора и (в пользу управомоченного на отказ от договора) вместо требования из договора (на покупную цену), подлежащего прекращению, должно быть создано требование на возврат полученного противоположной стороной (продаваемой вещи), то право на отказ от договора не может быть самостоятельным, но, пожалуй, может уступаться вместе с требованием из договора (на покупную цену) <75>. ——————————— <75> Также Шольмейер (см. предыдущую сноску). Другого мнения (?) Гельвиг: цессионарий требования на уплату покупной цены не может отказаться от договора купли-продажи, т. е. от всего правоотношения по купле-продаже.
2b. Двусторонний договор (купля-продажа) стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), еще не исполнен, а другой стороной (покупателем) исполнен. Так как в этой ситуации отказ вновь (ср. 1a) приводит к освобождению управомоченного на отказ, то не имеет смысла передавать решение о либерации или нелиберации третьему лицу suo nomine, и снова получается, что право на отказ (как составная часть) не может передаваться самостоятельно, а может перейти только посредством принятия на себя третьим лицом долга управомоченного на отказ <76>. После расторжения обязанным к реституции выполненного противоположной стороной исполнения (покупной цены) является не первоначальный должник, а лицо, принявшее долг; оно является стороной по смыслу закона. Посредством исполнения своего права вмешательства третье лицо затрагивает, помимо правовой сферы контрагента, только свою собственную правовую сферу, но не правовую сферу первоначального должника. ——————————— <76> Исследование вопроса, переходит ли право ipso iure и обязательно вместе с переводом долга (Шольмейер, ср. выше), я оставляю за собой. Я склоняюсь к тому, чтобы отчасти утвердительно ответить на этот вопрос, отчасти отрицательно.
2c. Двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), ни противоположной стороной (покупателем). Комбинация представленных положений п. 2a и 2b приводит к выводу, что право на отказ от договора может перейти к третьему лицу, только если оно вступит в целостное обязательственное правоотношение посредством цессии и принятия долга. 2d. Двусторонний договор исполнен как стороной, имеющей право на отказ (например, продавцом), так и противоположной стороной, таким образом, обязательственное правоотношение прекращается. Следуя сказанному в п. 1b, должна быть подтверждена самостоятельность уступки права на отказ от договора. Осуществление права на отказ от договора действует здесь снова, не освобождая, а, напротив, в силу закона создавая права требования в пользу <77> и создавая обязанность в обременение <78> отказывающегося от договора. ——————————— <77> Без помощи цессии, ср. выше. <78> Без помощи перевода долга, следовательно, также помимо воли противоположной стороны.
B. Применительно к праву на оспаривание укажем на те же самые различия. 1a. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); обязанность еще не исполнена. Появившееся у должника право на оспаривание может передаваться несамостоятельно как составная часть долга (см. выше) и одновременно с последним во время перевода долга (= A, 1a). Но если еще до того, как первоначальный должник получил сведения о возникновении основания оспаривания, принятие долга уже произошло (равным образом как causa donandi), то сохранилось ли право на оспаривание (например, вследствие намеренного введения в заблуждение) у первоначального должника или в силу юридической необходимости <79> перешло ipso iure к новому должнику? <80> Шольмейер (а равно и Кромэ) оставляют право на оспаривание (и тем самым также право на подтверждение!) за первоначальным должником, несмотря на то, что лицо, принимающее долг, может противопоставить кредитору возражения, которые вытекают из правоотношений между кредитором и прежним должником. Шольмейер с легкостью отвергает даже возражение об обмане. Последнее в любом случае неверно, так как вследствие обмана первоначальный должник приобрел кроме права на оспаривание, без всякого сомнения, деликтное право требования либерации, а также соответствующее подлинное возражение (§ 853 BGB). Это возражение лицо, принявшее долг, может противопоставить кредитору как возражение против его иска. Но то, что касается права на возражение, должно per argumentum a minori применяться и в отношении права вмешательства. Далее следует понять, что первоначальный должник в рассматриваемом случае дарения <81> не имеет малейшей материальной заинтересованности в оспаривании; если он пожелает простить обман и подтвердить сделку, то это великодушие не повлечет для него дополнительных расходов <82>. Таким образом, я бы допустил переход права на оспаривание к преемнику как части его долга. ——————————— <79> Так что и оговорка не смогла бы повлиять на сохранение права у первоначального управомоченного. <80> Тот же самый вопрос, ответ на который мы временно отложили применительно к праву на расторжение договора. <81> В других случаях (например, при переводе долга по замене исполнения) расстановка интересов выглядит иначе; здесь также право оспаривания переходит к новому должнику, и на вопрос, как должны выстраиваться внутренние отношения между первоначальным должником и лицом, к которому перешел долг (бремя или обязанность для осуществления прав на оспаривание? для предъявления возражений? и т. д.), отвечают согласно правилам, действующим для каузальных отношений (datio in solutum). Действительность и процедура погашения долга при замене исполнения не затрагиваются оспариванием переведенного долга. <82> Для обоснования своей противоположной точки зрения Шольмейер приводит утверждение, что только обманутый, только тот, чьей личности касается основание для оспаривания, или его наследник имеет право на оспаривание. Кромэ дополняет Шольмейера в свою очередь нуждающимся в доказательстве положением, что право на оспаривание принадлежит прежнему должнику лично, это личное право должника не связано с правом требования. Тем самым не подтверждается противоположная точка зрения, на которую указывают для случаев оспаривания вследствие ошибки по § 122 BGB, т. е. на обязательство волеизъявителя возместить противоположной стороне негативный договорный интерес. Так как, без сомнения, в § 122 обязанный к возмещению волеизъявитель перепутан с оспаривающим, следовательно, § 122 следует толковать с учетом корректировки. Если наш сингулярный правопреемник (лицо, принимающее долг) стал бы оспаривать по основанию ошибки, то он обременил бы не первоначального должника, а себя самого обязанностью возмещения. Гельвиг разделяет нашу точку зрения; он допускает переход прав, а равно и права оспаривания, к сингулярному преемнику, «если последний вступает в целостное правоотношение» — здесь именно этот случай.
1b. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); должное исполнение им уже произведено. Оспаривание обещания действует здесь, не освобождая от обязательства, поскольку обязанность здесь прекратилась исполнением, но и не создавая тем самым права требования (в пользу оспаривающего), так как право оспаривания как таковое в чистом виде является правопрекращающим <83>. Более того, оспаривание прекращает causa (дарения) <84> с обратной силой, а недостаток causa при предоставлении (не при оспаривании) создает condictio (дарителя к одаряемому как к недобросовестному должнику в кондикционном обязательстве). Независимая от основного права уступка права на оспаривание как таковое была бы здесь бесцельной; так как оспаривание не смогло бы ничего принести цессионарию (цеденту condictio), потому что оно устраняет только causa, но не создает само по себе, как отказ (A, 1b), права требования обратного исполнения в пользу обладателя секундарного права. И, напротив, ничто не препятствует тому, чтобы допустить комбинированную уступку права оспаривания и непосредственно приводимого путем оспаривания в действие будущего права требования из неосновательного обогащения. «Вступление в целостное правоотношение» (Гельвиг) является здесь предпосылкой вступления в condictio futura. ——————————— <83> Ср. выше. <84> Можно не принимать во внимание оспаривание перехода права собственности, которое часто на практике является неоправданным.
2a. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом) (посредством перенесения права собственности и передачи покупаемой вещи стоимостью 4000), а противоположной стороной исполнение (уплата покупной цены в размере 600) пока не произведено. До получения информации о возникновении основания оспаривания продавец уступает свое требование новому кредитору (с целью дарения). Последствием оспаривания является изначальная ничтожность договора купли-продажи в целом <85>. Если одаряемому цессионарию предоставить право на оспаривание, то он поспешит его утратить посредством подтверждения сделки, чтобы спасти полученный дар <86>, что гарантировало бы обманщику результат его замысла. Напротив, если оставить право на оспаривание у осуществившего дарение цедента (продавца), то он воспользовался бы этим правом, чтобы вернуть без собственных потерь <87> ценную продаваемую вещь. Кому из них мы присудим право на оспаривание? Право оспаривания остается у продавца. Его изолированный переход не имел бы смысла (ср. B, 1b), и ничего не подразумевавший ранее продавец (подаривший 600), узнав об обмане, не пожелал бы подарить будущее право требования из неосновательного обогащения (ценой в 4000). Цессионарий приобрел здесь только «ненадежное» право, он не стал особым преемником общей позиции цедента. Он должен наблюдать за оспариванием, без перспектив на возмещение вреда, так как даритель неумышленно умолчал о недостатке в праве, и без перспектив на истребование у цедента неосновательного обогащения, хотя последний в случае оспаривания приобрел кое-что, а именно за счет нового кредитора; так как он приобрел это в связи с осуществлением своего права, а каждое осуществление права имеет в себе самом свое правовое основание, если только приобретение и существование осуществленного права являются обоснованными <88>. Если продавец, будучи осведомлен о правах оспаривания, уступает это право и будущее право требования из неосновательного обогащения (или соответственно виндикации) одаряемому вместе с требованием об уплате покупной цены, то все три права, аналогично соответствующей уступке права на отказ от договора (A, 2a), переходят к цессионарию. ——————————— <85> Либерация покупателя (не продавца), прекращение права требования цессионария, устранение causa купли-продажи, возникновение condictio продавца по отношению к покупателю, возможно также vindicatio. <86> Обязанности только управомоченного одаряемого на осуществление права оспаривания не существует. <87> Осуществление его права не может обременить дарителя требованием о возмещении из § 521 BGB в пользу одаряемого. То, что он в случае оспаривания не является дарителем, ничего не значит. <88> Если право требования уплаты покупной цены было уступлено новому кредитору не causa donandi, а, к примеру, in solutum, то оспаривание договора продавцом-цедентом делает последнего ответственным перед цессионарием согласно § 365 BGB.
2b. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен стороной, имеющей право на оспаривание (например, покупателем), но исполнен другой стороной (продавцом). До обнаружения основания (обмана) для оспаривания третье лицо принимает на себя долг покупателя (causa donandi). Эффектом оспаривания является признание всей сделки по купле-продаже ничтожной с момента заключения <89>. Если бы лицо, принимающее долг, могло бы оспаривать сделку, то оно освободило бы себя suo iure <90> от принятого обязательства и просто обязало бы покупателя к возврату купленной вещи <91>. Если бы право оспаривания оставалось у обманутого покупателя, то в своеобразном конфликте он должен был бы выбирать между надлежащим вниманием <92> к своему дарителю и своим денежным интересом: если он подтверждает покупку, то он сохраняет купленную вещь без собственного исполнения и обманувший как tertius gaudens получает стоимость проданной вещи от лица, принявшего долг; если он оспаривает, то он теряет то, что он имеет, не получая ничего взамен. Решение альтернативы должно быть вынесено снова в пользу первого обладателя права оспаривания: право оспаривания остается за покупателем. Даритель, принимающий на себя чужой долг, определенно не должен приобретать никакого секундарного полномочия по отношению к чужому имуществу первоначального должника <93>. До тех пор пока первоначальному должнику принадлежит неосуществленное право на оспаривание, отсроченное возражение <94> будет принадлежать принимающему лицу по аналогии с правом поручительства против требования продавца. Если бы новый должник через посредство покупателя, знающего о своем праве оспаривания, стал бы управомоченным на оспаривание, то принятие будущей обязанности по возврату купленной вещи продавцу, при содействии последнего <95>, должно было бы идти сообща с принятием долга по купле-продаже и уступкой права на оспаривание. ——————————— <89> Либерация нового должника (не продавца), устранение результата дарения и causa купли-продажи, возникновение condictio продавца против покупателя, возможно также vindicatio. <90> Следовательно, никакой обязанности по возмещению из § 521 BGB и ответственности за неосновательное обогащение в отношении первоначального должника. <91> Возражение из обмана (§ 853) он мог бы применить, если бы он предложил обратное отчуждение проданной вещи. Но это он просто бы не смог сделать без воли покупателя как собственника на тот момент. Ср. аналогичную ситуацию применительно к праву на расторжение см. выше A, 2b. <92> Юридическая обязанность, которая бы его принуждала к оспариванию, не касается его только как управомоченного одаряемого. Также неприменим § 826 BGB, так как осуществление права (права подтверждения) без шиканы не противоречит добрым нравам. <93> С этим гармонирует также тот факт, что согласно сформулированному законодательному предписанию право оспаривания не переходит от первоначального к новому должнику. <94> Этим предложением я выражаю благодарность за замечание, сделанное с дружеской стороны. Ср. также HGB, § 129, Abs. 2.3. <95> Таким образом, неприменимо на практике.
2c. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом), ни другой стороной (покупателем). Сформулированные до этого положения приводят к выводу, что право оспаривания может перейти (или быть передано) к третьему лицу, только если последнее станет правопреемником всей позиции управомоченного на оспаривание одновременно вследствие уступки права требования на уплату покупной цены и принятия долга по передаче товара. 2d. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен как стороной, имеющей право на оспаривание (например, продавцом), так и другой стороной (покупателем). Передача права на оспаривание может быть здесь осуществлена, в соответствии с ранее отмеченным, посредством уступки будущей кондикции продавца по отношению к покупателю и присоединяющегося принятия будущего кондикционного долга продавца по отношению к покупателю <96>. ——————————— <96> Таким образом, неприменимо на практике.
Итак, обобщая, следует сказать, что (сначала применительно к особому преемству в обязательственных правоотношениях) право оспаривания не переходит, если его осуществление затрагивает также правовую сферу правопредшественника, напротив, переходит, если эффект оспаривания остается в границах собственной правовой сферы правопреемника. Тот же самый принцип действует также вне сферы обязательственного права. В соответствии с этим право оспаривания применительно к вещному обременению переходит всегда к приобретателю вещи; право оспаривания является здесь субъективным вещным правом. Если оспоримым является отчуждение движимого имущества, то право оспаривания может быть уступлено, только если с его уступкой связаны соглашение о передаче собственности и как суррогат передачи уступка права (будущего, но в силу обратной силы, датированного задним числом) на виндикацию вещи. Право оспаривать отчуждение земельного участка, пожалуй, является непередаваемым.
IV
В учении о прекращении секундарных прав я также не ставлю себе цели всесторонне изучить предмет исследования. Ключевые <97> основания прекращения рассматриваются под категориями: сделка, умолчание, достижение цели, внешние случаи. ——————————— <97> Истечение срока действия и наступление отменительного условия, кроме того, прощение, диспенсация (освобождение от обязательств) и другие особенности, в частности семейного и наследственного права, а также законодательства земель могут быть оставлены в стороне. Если секундарное право в некоторых случаях вступает в коллизию с другими правами (любого вида), то посредством осуществления другого права секундарное право прекращается, ср., к примеру, § 325 BGB.
1. Сделка. Осуществление секундарных прав происходит путем совершения сделки. Сделка по осуществлению права влечет прекращение <98> секундарного права <99>. Секундарное право является потребляемым правом, использование которого по назначению состоит в потреблении. О нормальном прекращающем основании потребления более подробно пойдет речь в разделе V. Здесь остается только <100> обсудить отказы. ——————————— <98> Прекращающий эффект (полного) осуществления секундарных прав отличает их от прав требования (притязаний). <99> Или, если совокупное право составлено из частичных прав, то частичного права. <100> На оспаривании сделки, создающей секундарное право, не стоит детально останавливаться.
Универсальная сделка по отказу нашла отражение в BGB в такой же малой степени, как, например, в общем праве. Для секундарных прав отказ в BGB урегулирован лишь отчасти, как в отношении условий допустимости, так и других предпосылок и последствий осуществления. Существуют секундарные права, от которых нельзя отказаться, особенно от прав вмешательства <101>. Но, пожалуй, отказ от большинства секундарных прав <102> является допустимым в силу принципа автономии частной воли. ——————————— <101> Например, так называемое право на признание ничтожности брака (не принимая во внимание подтверждение в § 1325, Abs. 2, BGB), право пережившего супруга на прекращение продолжающейся имущественной общности супругов, определенные права на расторжение (например, § 544, 723, Abs. 3, BGB), право на восстановление родительской власти и т. д.; ср. также выше. Возможность отказа от многих секундарных прав вызывает сомнение. Участники общества не могут заранее отказаться от права на исключение вследствие преднамеренного нарушения существенных обязательств (§ 276, Abs. 2, § 723, Abs. 3, BGB). <102> Также секундарные права семейного права, например, право на расторжение брака.
Отказ осуществляется как посредством односторонней, так и посредством двусторонней сделки; как в свободной форме, так и с соблюдением специальных требований к форме; как посредством сделки, совершаемой при жизни, так и посредством распоряжения на случай смерти; как посредством требующего принятия, так и посредством адресованного любому лицу волеизъявления. Односторонние сделки <103> по отказу в плане терминологии уже в достаточной мере развиты в законе. Большинство прав на оспаривание <104> прекращаются посредством подтверждения сделки управомоченным на оспаривание inter vivos, выполненного в свободной форме; от права на оспаривание брачного происхождения отказываются также посредством выполненного без требований к форме признания как при жизни, так и на случай смерти. Посредством принятия отказываются в свободной форме от права отказа от наследства и от права отклонить продолжение имущественной общности; посредством отклонения — от права из оферты, посредством одностороннего отказа и внесения записи о прекращении от вещного преимущественного права покупки и т. д. ——————————— <103> Посредством которых всегда осуществляется секундарное право (правопрекращающее право, ухудшающее право вмешательства). <104> Например, общее право на оспаривание, право на оспаривание брака, право на оспаривание договора о наследстве. Далее, так называемое право на признание ничтожности брака в исключительном случае согласно § 1325, Abs. 2, BGB. Для отказа от оспаривания приобретения наследства по причине принятия его недостойным наследником, по мнению Планка, требуется договор.
В случаях, когда закон не предусматривает прав на односторонний отказ, вопрос о способах осуществления отказа от секундарного права в большинстве случаев не урегулирован в законе. Так как теория вследствие относительной закрытости перечня секундарных прав может допустить односторонний отказ только в тех случаях, когда он является допустимым в силу закона или аналогии, то для остальных спорных случаев остается возможным лишь заключение договора об отказе. От права на оспаривание можно отказаться только посредством pactum de non compensando, от других несамостоятельных секундарных прав обязательственного права, таких, как право на расторжение и <105> право на отказ от договора, также можно отказаться не иначе как посредством заключения договора, так как по закону для изменения содержания обязательственных отношений необходим, как правило, договор между участниками. Такие самостоятельные секундарные права обязательственного права, как право преимущественной покупки и право на выкуп проданной вещи, право дарителя на отмену дарения, также прекращаются только посредством договора о прекращении. То же самое действует в отношении содержащегося в ius tollendi права на присвоение. Если осуществляется отказ от секундарных прав в супружеских имущественных отношениях (права прекращения и восстановления), то должна быть соблюдена форма брачного контракта <106>. ——————————— <105> При наличии определенных обстоятельств. <106> Отказ от права на создание одного режима имущественной общности (общность управления имуществом) может заключаться в соглашении о другом имущественном режиме (полная имущественная общность).
Выраженный в договоре отказ не является освобождением от обязанностей. Впрочем, подобно освобождению абстрактный характер будет присущ и актам отказа, которые прекращают секундарные права. 2. Умолчание. Секундарные права не являются правами требования; следовательно, к ним не применяется исковая давность. Но их значительная продолжительность действия во времени может привести к нарушениям, таким образом, применительно к данным правам придается значение ослабляющей силе времени в связи с бездействием управомоченного. Неосуществление секундарного права в течение определенных пресекательных сроков ведет ipso iure к его прекращению. Сроки, по истечении которых наступает действие умолчания, либо установлены законом или в одностороннем порядке стороной, противоположной по отношению к лицу, имеющему секундарное право, или по соглашению сторон; законные сроки известны не только материальному праву, но и процессуальному праву в контексте обременения обладателя секундарных прав, привлекаемого в качестве ответчика. Устанавливаемые законом преклюзивные сроки в гражданском праве могут быть как абсолютными (с точно определенным началом течения срока), так и относительными (при неопределенном начале исчисления срока). Для некоторых прав вмешательства срок ограничивается законом не абсолютно <107>, для других прав тот же самый срок <108> отсутствует. В случаях, когда сроки устанавливаются законом, их продолжительность является различной; самый длительный абсолютный срок — 30-летний <109>. Относительные сроки, как правило, короче <110>; самый короткий относительный срок действует в отношении общего права на оспаривание вследствие заблуждения <111>. ——————————— <107> Так, право на оспаривание брака. <108> Так, в отношении права на признание ничтожности брака. <109> BGB, § 121, Abs. 2, § 124, Abs. 3, § 1954, Abs. 4, § 2082, Abs. 3. Десятилетний абсолютный срок § 1571, Abs. 1, трехлетний § 503 и т. д. <110> Например, один год для общего оспаривания сделок вследствие обмана или угрозы, оспаривания брачного происхождения, оспаривания распоряжений последней воли покойного, договора о наследовании, принятия наследства недостойным наследником; шесть месяцев при оспаривании брака; шесть недель и соответственно шесть месяцев для оспаривания принятия наследства и отказа от наследства, при отказе от наследства; два месяца и соответственно одна неделя при преимущественном праве покупки и т. д. <111> Ср. право на принятие оферты.
В тех случаях, когда пресекательные сроки не установлены законом и не представляется возможным определение срока договором <112>, пробел <113> восполняется стороной, противостоящей обладателю секундарного права, посредством установления сроков на основании односторонней сделки. Право на установление срока, принадлежащее противоположной стороне, относится к числу секундарных прав, посредством которых изменяется чужое право; изменение состоит здесь прежде всего в том, что чужое секундарное право ограничивается необходимостью его осуществления в установленный срок. ——————————— <112> Как при праве на отказ от договора, на обратную покупку. <113> Так, в отношении права выбора кредитора, права на отказ от договора, права на отклонение квазиоферты дарителя и т. д.
Установленные законом сроки осуществления, в том числе относительные, имеют в основном относительно большую продолжительность, так, например, продолжительность относительного срока на оспаривание сделки вследствие обмана составляет один год. Разве должен обманутый, который, например, вправе оспорить покупку земельного участка, иметь возможность в течение года спекулировать за счет обманувшего? Так как BGB отказывает обманувшему в праве на установление срока, то кажется, будто правопорядок предоставил обманутому огромное преимущество для спекуляции, как если бы частное право служило цели наказания. Пробел здесь восполняется процессуальным правом <114>. Для встречного иска в исполнительном производстве ZPO, как известно, определяет: «(Возражения) допустимы лишь постольку, поскольку причины, на которых они основаны, появились вследствие того самого устного действия, в котором за возражениями в соответствии с положениями этого закона следовало бы признавать юридическое значение…». Знание ответчика о его возникновении не имеет никакого значения для преклюзивного эффекта. То, что ответчик — обладатель секундарного права мог бы иметь предупреждающее возражение, предполагают, насколько я понимаю, в отношении права оспаривания все, в отношении права на зачет встречных требований — некоторые <115>, в отношении права на отказ от договора — Шольмайер и Гельвиг, в отношении отмены, уничтожающей causa ex tunc, — Абрахам. В целом к тому лицу, которое может создать возражение <116> лишь посредством процессуального действия, будут применяться те же предписания, как и к лицу, которое возражение имеет. Тот, кто смог создать возражение посредством процессуального действия, предупрежден, так же как и тот, кто имел возможность посредством процессуального действия представить имеющееся возражение. Подробнее соответствующие вопросы исследуются в (хорошей) берлинской диссертации Абрахама 1902 г. ——————————— <114> В случае, если большая продолжительность судебного процесса не делает иллюзорным данное преимущество истца. <115> Зойферт, Гаупп-Штайн, Вах, также Гельвиг (во всяком случае, на основании его не принимаемой здесь теории права на возражение). Другое мнение имеют большинство авторов, которые выдвигают формальный аргумент, что возражение возникает исключительно из заявления о зачете встречных требований. <116> В смысле BGB.
3. Достижение цели. Секундарное право, так же как и обязательство, является целевым правом. Если его цель, т. е. образование права, достигается иным способом, помимо осуществления секундарного права, то целевое право прекращается. Не всегда цель секундарного права может быть достигнута иным путем помимо осуществления права. Достижение идентичного правового результата иным путем посредством сделки участников, как правило, исключено там <117>, где (пре)образование права имеет обратную силу <118>, кроме того, во всех случаях окончательного преобразовательного судебного решения <119> и, наконец <120>, при правах захвата. ——————————— <117> Исключения: противоположной стороне случайно предоставляется секундарное право, осуществление которого имеет обратную силу (например, недостойный наследник имеет еще право на отказ от наследства). <118> Так, при оспаривании, при отказе от наследства и завещательного отказа. <119> Так, при расторжении брака и прекращении супружеской имущественной общности, при оспаривании брака и брачного происхождения, при признании недействительным ничтожного брака, при заявлении о лишении права наследства по причине недостойного поведения, при восстановлении дееспособности. <120> Без гарантии исчерпывающей полноты.
В отношении оставшихся секундарных прав, имеющихся в большом количестве, осуществление права <121> может быть предупреждено как посредством одностороннего действия противоположной стороны <122>, так и посредством договора между сторонами <123>. В любом случае отклонение создания, представляющее собой действие противоположной стороны, равно как и ее содействие при заключении договора, является не содержанием права требования, имеет не обязательственную природу (in obligatione), а исключительно, если можно так сказать, оказывает формирующее воздействие (in formatione). В совершенно особенном и очень спорном исключительном случае отклонение кажется имеющим обязательственную природу <124>. ——————————— <121> Также преобразовательный иск и соответствующее ему судебное решение, которое может быть обжаловано (ср. ниже). <122> Так, в отношении права на восполнение предварительного согласия третьих лиц и аналогичных видов согласия посредством выдачи соответствующего согласия, в отношении права на передачу волеизъявления (см. ниже) посредством его передачи. <123> Так, в отношении права жены на прекращение режима совместного управления семейным имуществом посредством брачного контракта о разделении имущества, в отношении права мужа на восстановление режима совместного управления семейным имуществом посредством брачного контракта, который устанавливает такой режим, в отношении права на уменьшение исполнения посредством соглашения о частичном освобождении, в отношении права на определение вида исполнения посредством договора о виде исполнения, в отношении права участника на ликвидацию (открытого торгового) товарищества через установленную договором диссоциацию, в отношении права на исключение участника на основании установленного договором выбытия, в отношении прав на отказ от договора посредством реститутивных договоров. <124> Если передача волеизъявления требуется в силу обязательства. Так же, как здесь обязательство прекращается вследствие достижения цели обязательства иным способом, присуждающее судебное решение о передаче вступило в силу до передачи, так и, наоборот, секундарное право прекращается, если (пре)образование права было предупреждено посредством передачи волеизъявления. Судебное решение кажется мне не исполнительным актом, а преобразовательным (конститутивным) актом; иск на передачу является прежде всего иском о присуждении, но одновременно эвентуальным преобразовательным иском, Holder, Uber das Klagrecht 1903. S. 33.
Такое предварительное достижение цели секундарного права имеет место в тех случаях, где (пре)образование права предполагает двойной состав из сделки по осуществлению секундарного права и преобразовательного решения, а также в ревизионной инстанции, т. е. в промежутке времени между вынесением <125> и вступлением в силу преобразовательного решения. В момент его (по возможности избегаемого) вынесения имеется решение суда ревизионной инстанции, а в момент вступления его в силу вынесенное судом первой или второй инстанции преобразовательное решение не обнаруживает более предпосылок своего действия. Решение является не просто излишним, но и беспредметным <126>. ——————————— <125> Точнее, последним фактическим действием. <126> Ср. ниже раздел V под цифрой 4.
4. Внешние случаи. Из них заслуживают упоминания смерть обладателя секундарного права при непередаваемости права по наследству <127>, последующая невозможность правообразования и слияние кредитора и должника в одном лице. ——————————— <127> Ср. выше раздел III.
Поэтому если целевое право вследствие этого не может достичь своей цели, так как (пре)образование права стало невозможным, то вместе с этим (еще не осуществленное <128>) секундарное право прекращается. Так, право на расторжение прекращается, если другой супруг умирает либо брак признан недействительным; судебное решение о расторжении брака, которое в этот момент (например, после смерти противоположной стороны) выносится или <129> вступает в законную силу, является недействующим, потому что брачный союз, который уже окончательно прекращен, не может прекратиться ex nunc еще раз. Также и право на подтверждение брака является беспредметным, если ничтожный или оспоримый брак признан недействительным или прекращен. Таким же образом, не существует более права на зачет требований, если одно из встречных требований прекращено. Право на исключение участника общества также становится беспредметным, если общество прекратило существование. Прекратятся и права преимущественной покупки, обратного выкупа проданной вещи, право присвоения, если вещь вследствие обстоятельства, не подлежащего доказыванию противоположной стороной <130>, перестала существовать. ——————————— <128> Или еще не полностью осуществленное (не дополненное требуемым государственным конститутивным актом). <129> В случае если это еще представляется возможным после прекращения процессуальных правоотношений. <130> Остается ли в противоположном случае право требования возмещения и какое именно, не следует проверять в рамках настоящей работы.
Совпадение в одном лице должника и кредитора (die Konfusion) следует рассматривать в нашем учении как объединение секундарного права и противоположной стороны (пре)образования права. Если, например <131>, обладатель секундарного права (обладатель обязательственного преимущественного права покупки, права обратной покупки, обладатель права на оспаривание) является наследником по отношению к противоположной стороне или наоборот, то прежде всего прекращается секундарное право; управомоченный не может его осуществить в отношении самого себя. Но если дело доходит до раздела <132> наследства <133>, то секундарное право возрождается с обратной силой <134>. Это должно быть истинным, несмотря на то, что такое положение отсутствует в BGB. Так как секундарные права были незнакомы теоретической мысли разработчиков закона, то этим правам угрожала опасность остаться вовсе незамеченными. Они остались незамеченными там, где в тексте закона речь идет об отмене эффекта слияния должника и кредитора в одном лице. Здесь лишь мимоходом упоминается «объединение права и связанности или права и обременения», но не объединение (секундарного) права и противоположной стороны (пре)образования права. Но так как к факту разделения наследства, без всякого сомнения, нужно относиться с полной серьезностью, то применение по аналогии положений, устраняющих эффект совпадения в одном лице должника и кредитора, неизбежно в нашем случае слияния. Там, где отмена эффекта объединения производится в полном объеме <135>, затрагивается также правовое положение третьего лица. Это выявляется при объединении секундарного права и противоположной стороны (пре)образования права в случаях, аналогичных следующему. Собственник принужден другим лицом к отчуждению; третье лицо, зная о вымогательстве, приобрело на основании неоспоримой сделки от этого другого лица вещь, которую тот получил с помощью принуждения <136>. Если прежний собственник, управомоченный на оспаривание, наследует имущество того самого другого лица <137>, то фигура недобросовестного приобретателя исчезает, потому что у управомоченного на оспаривание отсутствует противоположная сторона. Если наследство становится обособленным имуществом (например, в результате учреждения управления наследственной массой) <138>, то происходит объединение; а вновь управомоченный на оспаривание приобрел в лице управляющего наследственной массой ответчика, противоположную сторону (пре)образования права, на которую он может обратить свое требование об оспаривании и тем самым вернуть свое прежнее право собственности, истребовав вещь у недобросовестного приобретателя (третьего лица). ——————————— <131> На объединении вследствие сингулярного правопреемства я не останавливаюсь, а также на анализе § 2175 BGB. <132> Аналогичное положение применяется при заявлении о лишении права наследования по причине недостойного поведения наследника. <133> Посредством учреждения управления наследственной массой, открытия конкурса наследственной массы, при выдвижении возражения о недостаточности наследства для погашения долгов, при наступлении наследственной субституции, при покупке наследства. <134> В различном объеме. Скрывающиеся здесь вопросы нуждаются еще в разработке применительно к секундарному праву. <135> Например, при учреждении управления наследственной массой. <136> Если прежний собственник оспорит отчуждение вещи другому при жизни последнего, то он может виндицировать вещь у недобросовестного приобретателя. <137> Если прежний собственник наследует имущество вымогателя после произошедшего оспаривания (после восстановления собственности, см. предыдущую сноску), то с этого момента отчуждение третьему лицу является действительным, если наследник несет неограниченную ответственность по долгам наследодателя. <138> В параллельном случае (см. предыдущую сноску) вследствие этого отчуждение становится недействительным.
V
Секундарное право — это право достичь наступления правового эффекта посредством одностороннего волеизъявления. В случаях, когда одного волеизъявления как юридического факта недостаточно, должен иметь место дополняющий юридический факт, в особенности государственный акт, например, вступившее в силу решение суда. В основе учения об осуществлении секундарного права лежат положения частного отчасти и публичного права. На свойство потребляемости (исчерпания) секундарного права <139> при его осуществлении уже было указано выше. ——————————— <139> Осуществление в полном объеме всегда является неотменяемым; но оно может быть оспорено (ср. ниже), когда с потреблением одного права может возникнуть другое секундарное право (право на расторжение брака при его осуществлении права на фактическое прекращение супружеской общности). Отменяемым является пандентное осуществление секундарных прав (в рамках нерешенного дела находящегося в производстве суда).
1. Субъектом осуществления является обладатель секундарного права и тот, кто к нему приравнен <140>. Если кто-то осуществляет секундарное право, не имея секундарного права или секундарного полномочия, то (пре)образования права не происходит. Например, приобретения права собственности не происходит, если присвоение осуществляет браконьер, если другое лицо вместо управомоченного на снятие оборудования присваивает его себе. ——————————— <140> Его представитель или тот, кто имеет право распоряжения (как псевдокредитор согласно § 409 BGB) или полномочие распоряжения в отношении секундарного права.
Если одновременно имеется несколько обладателей секундарного права, то возможны деление секундарного права, или солидарная управомоченность, или совместная управомоченность. Способ совместного обладания правом будет определяться при несамостоятельных и производных секундарных правах прежде всего по виду совместного обладания в том правоотношении, к которому относится секундарное право. Если управляющий участник общества или супруг как глава объединенной имущественной общности супругов был обманут, то возникшее право оспаривания принадлежит совместно всем участникам основного совместного отношения. Если находящаяся в общей собственности вещь досталась противоправным путем одному из сособственников, который одновременно был представителем другого, то право на оспаривание принадлежит каждому участнику общей собственности в отношении своей доли. Первоначально единоличная управомоченность может быть преобразована в совместную в результате перехода права к нескольким правопреемникам, а также в результате частичного сингулярного правопреемства. Для отдельных случаев обладания секундарным правом несколькими лицами в BGB содержатся особые правила осуществления такого права. Если право на отказ от договора, право на обратный выкуп проданной вещи, право преимущественной покупки принадлежит совместно нескольким лицам, то право вмешательства может быть осуществлено лишь всеми одновременно (в целом). Если право прекращается для одного из управомоченных, то право на отказ от договора должно прекращаться и для остальных также, в то время как право обратного выкупа и преимущественной покупки в таких случаях прирастает к частям управомоченности оставшихся сообладателей. Если правообладатель не осуществляет свое право, то право на отказ от договора в этом случае остается неосуществленным, в то время как применительно к правам обратного выкупа и преимущественной покупки в этом случае происходит приращение соответствующих возможностей <141>. ——————————— <141> Вопрос о коллизии и конкуренции нескольких секундарных прав, а также о влиянии режима супружеской имущественной общности на осуществление секундарных прав я хочу оставить незатронутым.
2. Обязанность осуществления. Как правило, осуществление права зависит от желания правообладателя использовать свое секундарное право. Обязанность осуществления может быть принята по договору или установлена законом. Договор, устанавливающий соответствующую обязанность, безусловно, является действительным только в том случае, если соответствует предписаниям закона. Сообразно этому супруг не может обязаться осуществить право на расторжение или оспаривание брака. Но, пожалуй, продавец, продавший вещь под принуждением, обязан использовать свое право на оспаривание <142>. ——————————— <142> Договором также может быть установлена обязанность неосуществления секундарного права.
В силу закона частноправовая обязанность осуществления права возлагается на проживающего в режиме продолжающейся имущественной общности супруга, который в случае заключения нового брака в зависимости от обстоятельств должен использовать свое право вмешательства для прекращения режима имущественной общности, равно как и публично-правовая обязанность осуществления возлагается на прокурора, в служебные обязанности которого входит обязанность предъявления иска о признании брака недействительным. 3. Средства осуществления. Осуществление всех секундарных прав по определению происходит посредством односторонней сделки. Эта сделка всегда является распорядительной и всегда частноправовой сделкой. Материальная юридическая сделка, которая служит осуществлению материального секундарного права, не исчезает и там, где она сопряжена с предъявлением иска или должна быть сопряжена, а также там, где она, казалось бы, скрывается за предъявлением иска или преобразовательным судебным решением. Подробнее ниже под цифрой 4. Сделка по осуществлению секундарного права, как правило, является свободной по форме, но в исключительных случаях она требует соблюдения установленной формы. А именно в тех случаях, где для сделки по осуществлению секундарного права предписана форма предъявления иска <143>, <144>. ——————————— <143> Например, применительно к определенным правам по уменьшению исполнения; применительно к правам на ликвидацию общества, на исключение участника общества и на лишение полномочий управляющего делами общества и отмену полномочия представителя, в случае если общество является открытым торговым товариществом (а не обществом по гражданскому праву); в отношении прав на расторжение брака, прав на прекращение и восстановление режима совместного имущества супругов; в отношении прав на оспаривание приобретения наследства по причине недостойного поведения наследника; при определенных предпосылках для прав на оспаривание брака и соответственно брачного происхождения. <144> Соблюдения публично удостоверенной формы требует заявление об оспаривании брака после смерти супруга и об оспаривании брачного происхождения после смерти ребенка.
Одностороннее волеизъявление, направленное на осуществление секундарного права, в преобладающем количестве случаев требует его принятия другим конкретным лицом, в большинстве случаев — частноправового принятия, реже — принятия публичным органом <145>. Примерами не требующих принятия волеизъявлений являются субституция по договору в пользу третьего лица посредством распоряжения на случай смерти, признание ребенка при его оспоримом брачном происхождении и выражение воли, заключающееся в присвоении. ——————————— <145> Упомянутые в предыдущей сноске права оспаривания, так же как и оспаривание завещаний, должны быть подведомственны суду по наследственным делам.
Обычно для сделки по осуществлению секундарного права достаточно лишь выражения воли. Подтверждение воли, т. е. так называемый реальный или физический акт, требуется при осуществлении прав на присвоение. Сделка по осуществлению секундарного права принципиально допускает представительство в воле и волеизъявлении. Необходимо напомнить только о распространенных запретах представительства в семейном и наследственном праве, которое касается также и (пре)образования права. Там, где сделка по осуществлению секундарного права является достаточным юридическим фактом, ее совершение должно тотчас же привести к образованию права. В соответствии с этим возможность установления условий и сроков для многих сделок по осуществлению секундарных прав исключена законом, например, для зачета встречных требований, для признания ребенка, для принятия и отказа от наследства и завещательного отказа, принятия и отклонения обязанности по исполнению завещания. И даже если закон не упоминает о запрете сопутствующих определений в отношении сделки, недопустимость установления условия и срока зачастую вытекает из природы самой сделки, как в случае расторжения и отказа от договора. Сделка по осуществлению секундарных прав, несмотря на соблюдение требований к действительности, может быть безуспешной вследствие отсутствия (нехватки) предпосылок для наступления соответствующего правового эффекта <146>. ——————————— <146> Ср., например, BGB, § 174, 357, 359, 410, 554, Abs. 2.
4. (Пре)образование права в силу двойного фактического состава (сделки и государственного акта) в частности. В случаях, когда для осуществимости (пре)образования права недостаточно одной частноправовой сделки, ее значение сводится лишь к элементу юридического состава, при этом сделка не теряет своей функции в качестве средства осуществления секундарного права. Сделка должна быть дополнена государственным актом, в частности, вступившим в законную силу преобразовательным (конститутивным) судебным решением <147>. Дополняющий государственный акт также является простым элементом юридического состава <148>; только сочетание сделки по осуществлению секундарного права <149> и государственного конститутивного акта <150> приводит к (пре)образованию права. Последний тезис оспаривается в литературе применительно к основной массе имеющихся явлений <151>. Эта контроверза, как будет показано ниже, имеет большое практическое значение. ——————————— <147> Или исполнительным актом (например, об открытии конкурсного производства) или актом, вынесенным в порядке бесспорного судопроизводства (например, решением, восполняющим недостающее согласие, определением об алиментах (материальной помощи), изменяющим постановление). <148> Только в патологических случаях он является достаточным для наступления юридического эффекта сам по себе, до тех пор пока проявляется исправляющая сила судебного решения. <149> Или того, что к ней приравнивается (объективно неправильное имеющее юридическую силу установление секундарного права и его действительное осуществление). <150> В случае с преобразовательным (конститутивным) решением правопорядок связывает (пре)образование права не с одним лишь судебным решением самим по себе. <151> Наконец, со стороны Kisch’а, Beitrge zur Urteilslehre 1903 (предисловие от 1 мая, сразу после прочтения лежащего в основе данной работы доклада).
Когда (пре)образование права связано с судебным решением, почти бесспорным <152> является только то, что оспаривание брака, брачного происхождения и признания брачного происхождения является частноправовой сделкой по оспариванию, даже если оспаривание совершается путем предъявления иска <153>. То же самое распространяется и на постоянно осуществляемое в судебном порядке оспаривание принятия наследства <154> по причине недостойного поведения наследника <155>. ——————————— <152> Другого мнения Колер. <153> Не посредством заявления по отношению к наследственному суду. <154> Напротив, приобретение притязания на правомочие и частичной обязанности оспаривается посредством простой сделки из-за ее недействительности. <155> Бесспорно, здесь использован точный текст закона и теория материалов.
Бесспорны все другие случаи, в которых принимаются преобразовательные (конститутивные) судебные решения <156>. По противоположному мнению, для правового результата конститутивное судебное решение должно быть единственной причиной, решающим, собственно говоря, существенным, движущим фактором. В таком случае воля истца образовывала бы условие для наступления правовых последствий, но ни в каком ином смысле, чем предъявление иска и т. д., одним словом, являлась бы условием вынесения судебного решения. Иску придавалось бы только процессуальное, а не гражданско-правовое значение; он не имел бы характера гражданско-правового акта, который стал бы действительной причиной изменения права. ——————————— <156> В смысле господствующего, в особенности защищаемого Гельвигом, и, на мой взгляд, правильного учения. Преобразовательные (конститутивные) судебные решения, т. е. судебные решения, необходимые для образования конкретного материального правоотношения и непосредственно создающие частноправовой эффект, я считаю, как и прежде, единой категорией. Киш в своей наполненной увлекательными и полезными высказываниями книге хочет создать три скоординированных группы конститутивных (konstitutive), инициирующих (auslosende) и признающих (fest-setzende) судебных решений, к чему должно еще прибавиться судебное решение согласно § 1612, Abs. 1, BGB. Так называемые инициирующие и так называемые устанавливающие судебные решения могли бы быть рассмотрены только как подвиды преобразовательных решений, которые содержат в себе все признаки преобразовательного решения (и, кроме того, свои особые признаки, как, например, действие с обратной силой). Защита этого тезиса должна была бы, например, более глубоко, чем может быть рассмотрено здесь, коснуться сущности matrimonium nullum (нежелательные правовые последствия представляют собой далеко не «призрачные образования» только «кажущегося существования», которые, однако, могли бы быть мнимо выданы за «фактические»; приобретает значение также возможность исцеления и расторжения недействительного брака). Судебное решение согласно § 1612, Abs. 1, по моему мнению, равным образом является преобразовательным решением (по смыслу, выраженному в господствующем учении: исполняющее само себя судебное решение); лицо, обязанное к предоставлению содержания (алиментов), имеет право требования к обладателю права на получение содержания (алиментов), чтобы последний по требованию первого заявил о согласии предоставить обязанному полномочие (facultas alternativa) на исполнение в натуральной форме. Обязанный к предоставлению содержания (алиментов), таким образом, имеет право требования на волеизъявление, а именно на обеспечение (второго) секундарного права на погашение долга. Право требования уплаты денег, принадлежащее управомоченному на получение содержания, тем самым не исключается (иначе у Киша), судебное содействие для обеспечения секундарного права не является необходимым (иначе у Киша).
Обоснование этого тезиса здесь неубедительно. Оно ограничивается, в сущности, той мыслью, что иск сам по себе не мог бы непосредственно привести истца к искомому результату. Однако самостоятельный и прямой юридический эффект вовсе не является необходимым понятийным признаком частноправовой сделки; иначе следовало бы вычеркнуть из перечня частноправовых сделок соглашение о передаче права собственности на земельный участок, поскольку момент перехода права собственности на недвижимую вещь следует связывать не с ним, а с внесением записи в поземельную книгу, а также договор об усыновлении, поскольку усыновление вступает в силу не по факту заключения договора, а посредством утверждения договора решением суда. Иски об оспаривании также не приводят непосредственно к признанию недействительности, и все же, по общему мнению, данные иски содержат оспаривание в гражданско-правовом смысле. Напротив, на основании указанных выше (под цифрой 3) положений мы утверждаем, что частноправовая сделка всегда причастна к осуществлению секундарного права. Было бы странно, если бы по гражданскому праву для преждевременного и бессрочного прекращения общества, для отмены полномочия на управление делами общества и полномочия представителя, для исключения участника общества требовалась сделка, а по торговому праву (в открытом торговом товариществе) это требование исчезло бы бесследно из-за необходимости иска и судебного решения <157>; если бы по действовавшим ранее положениям семейного права, которые предоставляли свободу действия в соответствии с принципом частной автономии, расторжение брака осуществлялось на основании частноправовой сделки о расторжении <158>, а по нашему современному праву частноправовой акт был бы заменен судебным решением о расторжении брака; если бы прекращение общей супружеской собственности в одном случае (прекращение пережившим супругом продолжающегося режима имущественной общности) осуществлялось посредством частноправовой сделки, а в остальных случаях правовая сделка была бы поглощена судебным решением. Буквальный смысл законов не позволяет построить аргументацию. Они требуют предъявления иска в случаях, названных выше соответственно вторыми; для законов нет никакого очень срочного повода и еще более срочной причины для доктрины разделять внутри этого акта частноправовой и процессуальный моменты. ——————————— <157> В HGB, § 133, Abs. 1, слова «без прекращения» содержат неточность; подразумевается прекращение (посредством иска) вне какой-либо связи с моментом и сроком в § 132 HGB. <158> Ср. также современное французское право, регулирующее расторжение брака.
Судебное решение при дополнении частного акта никогда не занимает его место <159>, а, более того, сливается с ним в частноправовой двойной состав. С требованием иска и судебного решения не должен проявляться частноправовой недостаток, но должно устанавливаться процессуально-правовое преимущество. Процессуально-правовое преимущество заключается в процессуальной формализации частноправовой сделки, а затем в необходимости дополнения состава судебным решением. Частноправовой акт и судебное решение представляют собой равнозначные причины правового результата. ——————————— <159> Так же мало остальные дополняющие государственные акты.
Двойной состав может в полном объеме повлечь правовой эффект, если имеются обе его составляющие. Из правильного положения о том, что искомые последствия наступают не сразу после совершения частного акта или соответственно с предъявлением иска, а только с момента вступления в силу судебного решения <160>, нельзя, по моему мнению, сразу же сделать вывод, что частноправовая сделка «не имеет еще никакого материального значения» <161>. Сделка — это сделка по осуществлению, и хотя она влечет не окончательный результат осуществления, но кое-что для результата осуществления: секундарное право осуществляется еще не полностью, и результат in pendenti <162>. При подобной неопределенности является совершенно необъяснимым то, что частноправовая сделка не может раскрыть свои последствия, если процесс завершается иначе, чем преобразовательное (конститутивное) решение по существу (например, посредством отзыва иска, absolutio ab instantia). Далее это понимается так, что неопределенно осуществленное, таким образом, только неопределенно исчерпанное секундарное право может быть прекращено еще посредством правовой сделки, достижения цели, невозможности правообразования и т. д. ——————————— <160> Или иного конститутивного государственного акта. <161> Например, Гельвиг, хотя он видит в предъявлении иска объяснение осуществления материального права на правовое изменение. Киш преувеличивает даже, что допроцессуальный состав, на который опирается преобразовательное (конститутивное) судебное решение (например, основания для расторжения брака), уже до процесса произвел сам по себе модификацию материально-правового положения. Во всяком случае, брак еще имеет полную правовую силу, но как расторгаемый, оспариваемый и т. д.; один супруг имеет по отношению к другому материальное секундарное право. <162> Аналогично, как это выглядело бы при правообразовании под условием. Аналогичным является правовое положение, когда осуществление секундарного права, которое могло бы наступить посредством волеизъявления вне процесса, происходит в процессе. Если в иске, например, отказано, ответчиком зачтено, оспорено и т. д., то результат сделки по осуществлению зависит от проведения или определенного проведения процесса, так как частноправовой результат втягивается в неопределенную процессуальную ситуацию.
Со вступлением в силу государственного акта (например, со вступлением в законную силу преобразовательного решения суда) неопределенный эффект осуществления секундарного права превращается в определенный (окончательный). Государственный акт в соединении с предшествовавшим частноправовым актом, подобно самостоятельной сделке по осуществлению секундарного права, является актом правообразования, но не является, как утверждалось, действием по исполнению судебного решения <163>. ——————————— <163> О функции приведения в исполнение определенно неверно уже говорилось применительно к (самодостаточной) частноправовой сделке по осуществлению секундарного права (так же как и применительно к самоисполнимости при зачете встречных требований). Преобразовательные (конститутивные) определения бесспорного судопроизводства и признание брачного происхождения не являются ни способными к исполнению, ни требующими исполнения.
Преобразовательному (конститутивному) судебному решению придается значение не только акта преобразования, но и значение акта о признании <164>. Вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение признает на будущее, что секундарное право истца существовало <165> по отношению к ответчику ко времени завершения последнего действия, в котором фактическое устное заявление было законным, и на тот период времени являлось секундарным правом, осуществленным действительным способом <166>. Не подлежит признанию то, какое именно, подлежащее прекращению или подлежащее изменению, правоотношение существовало в указанном временном интервале. ——————————— <164> Это не относится к другим государственным актам, например, к признанию брачного происхождения. Слишком далеко заходит в своих высказываниях O. Mayer, Verwaltungsrecht 2, 222: «Публичное высказывание по поводу того, что что-то должно быть, и не важно, судебное решение это или административный акт, подтверждает именно тот факт, что имелись предпосылки для действительности этого действия». Ср. далее (не касающееся нашей темы) усыновление: решение по утверждению усыновления не имеет силы, если отсутствует поданное в соответствии с требованиями закона заявление, и оно «не имеет своей целью исцелить возможные недостатки (лежащих в основе) сделок» (Раузнитц). Решение, которое выражает арест мнимого требования, обычно само себя ограничивает. <165> То есть появляется и не исчезает. Тем самым исправляется факт невозникновения (например, отсутствие основания расторжения брака) и до этого последовавшего прекращения секундарного права. Отрицание признает, что право существует в момент вынесения или вступления в законную силу решения. <166> Тем самым исправляется ничтожное или оспоренное (не оспоримое, см. ниже) осуществление, например, отсутствие специального полномочия со стороны супруга-истца.
Тем самым имеется достаточный простор для вынесения (изначально) безрезультатных преобразовательных (конститутивных) судебных решений. Преобразовательное (конститутивное) решение бьет мимо цели, если, во-первых, (a) подлежащее преобразованию правоотношение или (альфа) никогда не существовало <167>, или (бета) к моменту вступления судебного решения в законную силу более не существует (см. выше IV, 4) <168>; во-вторых, (b) если между последним фактическим действием и вступлением в законную силу решения <169> либо (альфа) установленное лишь неокончательно осуществленное секундарное право прекратилось (aa) вследствие отказа (выше IV, 1) <170>, (bb) вследствие достижения цели (выше IV, 3) <171>, (cc) посредством прощения причины расторжения брака, через последующее освобождение от затруднений в виде распадения брака и т. д., либо (бета), если (заключенная в форму иска) сделка по осуществлению секундарного права оспаривается. ——————————— <167> Расторжение брака matrimonium non existens; ликвидация недействительного открытого торгового товарищества; отмена несостоявшегося принятия наследства посредством заявления о недостойном поведении наследника. В этих случаях (объективно неверное) признание существования секундарного права не причиняет вреда. <168> Расторжение брака посредством вступившего в законную силу судебного признания брака ничтожным или прекращенным; ликвидация оспоримого торгового общества; отмена посредством отказа или оспаривания уже ретроспективно признанного ничтожным принятия наследства; прекращение или восстановление режима имущественной общности после смерти одного из супругов. <169> Следовательно, также в ревизионной инстанции. <170> Оспаривание сделки по осуществлению секундарного права здесь не рассматривается. <171> Следующий пример: из-за смерти отца в рассматриваемом периоде времени оспоримое (ничтожное) брачное происхождение ребенка превращается во внебрачное происхождение.
Насущный вопрос о безрезультатности преобразовательных (конститутивных) судебных решений мало рассмотрен в литературе. То, что причины, указанные под лит. a и b альфа bb приводят к безуспешности судебного решения, кажется бесспорным. Спор идет в отношении причин безрезультатности, приведенных выше под b альфа aa (отказ) и одной из указанных под b альфа cc (прощение). Согласно Мотивам <172>, само собой разумеется, что полученное подтверждение может считаться действующим в течение такого долгого времени, пока согласно принципам ZPO могут быть успешно представлены факты; если бы брак посредством решения был признан ничтожным, то в последующем этот вопрос по этой причине не мог бы рассматриваться, так как хотя брак и был подтвержден до вступления в законную силу судебного решения, но это обстоятельство более не могло бы быть представлено в процессе о признании брака ничтожным. ——————————— <172> Мотивы к § 1325 BGB; см. также: Планк, Штаудингер.
Противоположное мнение <173>, которое предполагает, что преобразовательное (конститутивное) решение после прекращения секундарного права к моменту вступления в законную силу более не находит предпосылок для достижения своей цели <174>, опирается внешне на тот факт, что BGB под признанием ничтожности, расторжением брака и т. д. понимает имеющее законную силу преобразование; а внутренне опирается на мысль, что по возможности следует обеспечить интерес к сохранению брака и т. д., и материальное право не может пострадать от переоценки признающей и конститутивной силы вступившего в законную силу решения <175>, а процессуальное право должно по возможности служить как производное средство осуществления частного права при полном учете цели устранения спора. ——————————— <173> Которое отстаивают Buhl (Heidelberger Festgabe fur Bekker), Arthur Schmidt и Seckel (Berliner Festgabe fur Dernburg). <174> Так же как и в случае причины безрезультатности решения см. выше a бета (§ 628 ZPO). <175> Утверждение, что меры судопроизводства оправданы как официальные акты, несмотря на возможную неполноту или недостаточность (Киш), не может быть признано верным в этом обобщении.
Гельвиг <176> также хотел бы исправить ситуацию, при которой право на изменение прав (расторжение брака) до вступления судебного решения в законную силу, например, в ревизионной инстанции, прекращается вследствие прощения (выше b альфа cc). Он не принимает во внимание мысль о ipso iure заданной тщетности судебного решения <177>. Более того, ему кажется, что едва ли существует другое разрешение трудной ситуации, чем иск против принудительного исполнения (по аналогии <178>) с § 767 ZPO. Даже если согласиться с возможностью такого решения <179>, можно было бы испытать лишь смешанное чувство удовлетворения. Гельвиг предоставляет только средство (кроме того, недостаточное, см. ниже), чтобы воспрепятствовать «более не правомерному расторжению брака»; напротив, по его мнению, брак расторгается хотя и неправомерно, но необратимо, если ревизионная инстанция, как это должно быть согласно практике Верховного суда Империи <180> и по Гельвигу, незамедлительно откажет как в необоснованной ревизии, несмотря на примирение. Далее проблема решена Гельвигом с рискованной односторонностью, так как иск против принудительного исполнения решения полагается все же только должнику и никогда кредитору, следовательно, последний при возможной непокорности должника, считающего для себя выгодным скрыть прощение, остался бы здесь без средств правовой защиты, не имея возможности воспрепятствовать вынесению неправомерного решения <181>. Наконец, как в случае с любым иском против принудительного исполнения решения, существует большая опасность пресекательного характера, поскольку иск должен быть предъявлен еще перед вынесением преобразовательного (конститутивного) решения третьей инстанции в суде первой инстанции, рассматривающем дело по существу. ——————————— <176> Hellwig, Zivilprozessrecht 1, 394, N 10, и в сочинении, появившемся после моего доклада в DJZ. 1903. N 12 от 15 июня. <177> Несмотря на это, он близок к учению о двойном составе, лежащему в основе наших рассуждений (Право требования. С. 2, 79, 467). <178> В DJZ Гельвиг непосредственно обращается к § 767 ZPO, с его точки зрения, совершенно справедливо. <179> Применение § 767, по мнению некоторых (также и по моему мнению, не слишком авторитетному), предполагает начало исполнения, в любом случае формально существующее право требовать принудительного исполнения (от государства); решение, против которого направляется иск против принудительного исполнения, должно приобрести свойство исполнимости с его «vis inertiae» (Киш). Этого требования недостает здесь для всех случаев; впрочем, является спорным то, что преобразовательная (конститутивная) функция решения является специальной функцией исполнения (см. выше). <180> RG. Entscheidungen 44, с. 354 и последующие. <181> Если ответчик по иску о расторжении брака не желает наступления практических последствий примирения посредством предъявления иска против принудительного исполнения решения, то положение истца следующее: он не может отказаться от иска (§ 271); не сможет вновь добиться отклонения собственного иска, так как фактическое приведение довода о примирении в ревизионной инстанции неуместно (практика Верховного суда Империи и Гельвиг; ср. ниже); от права на расторжение брака он не может отказаться (§ 306), во-первых, потому что он вступит тогда в противоречие вследствие отказа со своим собственным утверждением о прекращении права на расторжение, наступившего уже в результате прощения, во-вторых, потому что отказ не может быть заявлен в ревизионной инстанции; отказ от ревизии в конце концов привел бы, по противоположному мнению, напрямую к расторжению брака. Таким образом, истец бессилен.
Нужно отнестись с пониманием к нашему признанию неминуемой ipso iure безрезультатности преобразовательного (конститутивного) судебного решения при указанных предпосылках. Это не относится к эффекту признания, так как он соотносится в основном с прошедшим моментом времени окончания последнего фактического действия <182>. В этот момент времени <183> имелись предпосылки, при наличии которых судья, если он принимал решение в последней инстанции, мог бы совершить исполнимый конститутивный (преобразовательный) акт и, если он в последней инстанции тотчас принимает решение за тот же самый период времени, он может совершить исполнимый акт. Вопрос о том, имелись ли те же самые предпосылки в более поздний момент времени вынесения или вступления судебного решения в законную силу, остается в каждом конкретном случае пока открытым. Тогда судья выносит свое преобразовательное (конститутивное) решение с риском того, что не только его решение неправомерно, но и его исполнение невозможно ввиду отсутствия предпосылок для исполнения <184>. ——————————— <182> Мнимая невозможность заявить помимо прочего о факте прекращения секундарного права в ревизионной инстанции здесь нами не рассматривается, так как стороны не проявляют решающего интереса к этому заявлению. <183> В случаях под b, не под a (см. выше). <184> Иначе дело обстоит при решении о признании, так как оно устанавливает не более того, что в неоднократно упомянутый нами момент времени существовало правоотношение. Также по-другому обстоит дело при решении о присуждении, так как оно хотя формально и создает право на принудительное исполнение судебного решения в интересующей нас ситуации, но допускает возможность его устранения посредством иска против принудительного исполнения.
Преобразовательная природа судебного решения также не опровергает наше предположение, а требует его. Преобразовательное (конститутивное) решение действует либо окончательно, либо совсем не действует <185>. Его окончательный эффект требует наличия всех без исключения его предпосылок <186> в момент (пре)образования права. Закон, который, несмотря на отсутствие ratio требуемой предпосылки, позволяет наступить преобразованию посредством окончательного преобразовательного (конститутивного) решения, без средства для устранения эффекта последнего был бы бессмысленным <187>; закон, который открывал бы только лишь узкий путь, предложенный Гельвигом, если бы он становился ошибочным в том, что допускал бы бессмысленное в окончательную силу решения, заслужил бы упрека по отношению к не менее чем половине положений. Хотелось бы ожидать лучшего от нашего правопорядка. Преобразовательное (конститутивное) решение не получает своего эффекта не только в случайно урегулированном законом случае, когда один из супругов умирает <188> до вступления в законную силу решения о расторжении брака или признании его недействительным, не только в случаях, не урегулированных законом, но бесспорных <189>, но и в случае отказа, прощения, последующего освобождения и т. д. <190>. ——————————— <185> О противоположности решения о присуждении см. предыдущую сноску (устраняемое право на принудительное исполнение). <186> То, что к этим предпосылкам относится не только существование подлежащего преобразованию правоотношения, но также существование (и действительное осуществление) секундарного права, не отрицает и противоположное мнение, защищаемое Гельвигом; иначе он не смог бы обозначить преобразование после прощения как «без сомнения, более неправомерное». <187> Напротив, это имеет смысл для достижения права на принудительное исполнение (не самого исполнения) посредством решения о присуждении; опасность того, что право на исполнение не соответствует истинному правовому положению, незначительна, и, что здесь обращает на себя внимание, опасность устраняется в силу наличия права на иск против принудительного исполнения. <188> ZPO, § 628 (новый, направленный против неудачных решений Верховного суда Империи); ср. выше. <189> См. выше. <190> При регулировании, которое обрело производство по делам о расторжении брака во французском праве, в германском праве были изначально преодолены вытекающие трудности, что здесь подробнее не может быть рассмотрено.
Так как при отсутствии одной из своих предпосылок преобразовательное (конститутивное) решение ipso iure бездейственно, то стороны по окончании последнего фактического действия могут оставить положение дел без изменения, т. е. спокойно наблюдать, как решение будет вынесено любой инстанцией и вступит в законную силу. Но сторона <191> может поступить также иначе <192>, а именно, если преобразовательное (конститутивное) решение вынесено в первой инстанции и еще может быть обжаловано в апелляционной инстанции, подать апелляционную жалобу, чтобы во второй инстанции, например, добиться прекращения секундарного права или ничтожности его осуществления. Если преобразовательное (конститутивное) решение вынесено во второй инстанции и может быть рассмотрено в порядке ревизии, то сторона снова свободна в том, чтобы подать ревизионную жалобу <193> и в кассационном процессе добиться признания секундарного права прекращенным с момента совершения последнего фактического действия. В этом заключается, во всяком случае, новая фактическая процедура, но такого рода, что с суда снимается неблагодарная и бессмысленная задача по вынесению <194> неисполнимого преобразовательного (конститутивного) решения. Подобного рода процедура, которая не позволяет государственному органу стать объектом насмешек, должна быть допустима <195> еще в ревизионной инстанции не только по § 628 ZPO <196> для упомянутого там случая, но и также по аналогии с § 628 для всех подходящих случаев. ——————————— <191> Также и выигравший процесс истец? <192> Иное в процессуальном смысле не является излишним, так как существует еще вынесенное нижестоящей инстанцией преобразовательное (конститутивное) решение и продвижение по пути правового средства оставляет возможность будущего иска о признании. <193> Следующее относится также к случаю, когда правовой спор уже находится на рассмотрении в ревизионной инстанции. Не существует ли риска пресекательного характера для третьей инстанции? <194> Следует вынести решение? Следует ли также обращать внимание на причины безрезультатности (ср. § 628 ZPO) по долгу службы? Параллелью в ревизионной инстанции может служить процессуальное сравнение, которое само себя доводит в качестве фактического материала до сведения суда и снимает с судьи задачу по вынесению в значительной степени излишнего решения. <195> Я должен вынести на рассмотрение процессуалистов вопрос о том, может ли всегда правовой спор в кассационной инстанции (по второй аналогии из § 628) «рассматриваться как решенный» или только в тесно связанных между собой случаях (смерть лица, объявленного недееспособным перед вступлением в силу решения, устраняющего недееспособность), из-за чего в остальном следовало бы опубликовать решение по существу (отклонение иска). По моему мнению, следует принимать решение в последнем смысле. <196> Являющийся не только lex speciales по отношению к § 561.
Безрезультатность преобразовательного (конститутивного) решения при наличии интереса к признанию может быть исправлена с помощью позитивного или негативного иска о признании. Если возвращается видимость преобразовательного (конститутивного) решения, которое посредством содержащейся в нем доказательственной силы обращено против правоотношения, которое еще в действительности не преобразовалось, то при его мнимом устранении посредством решения может потребоваться признание существования, при мнимом обосновании — признание несуществования, при мнимом изменении — установление неизменного существования правоотношения. Учение о двойном составе (сделка по осуществлению секундарного права + преобразовательный государственный акт) не зависит от утвердительного или отрицательного ответа на вопрос о том, принадлежит ли обладателю секундарного права право (притязание) по отношению к государству потребовать необходимого для дополнения его частного волеизъявления требующимся государственным актом. Чтобы завершить конструкцию правового положения, в котором находится обладатель секундарного права, когда для осуществления его права недостаточно частноправового акта, необходимо вкратце рассмотреть поставленный вопрос. В большинстве случаев управомоченному наряду с его частным секундарным правом принадлежит публичное право на преобразовательный государственный акт. В исключительных случаях он нуждается в этом последнем, например, в случае с секундарными правами на признание ребенка законнорожденным, на исключение участника из открытого торгового товарищества. Если государственный акт является судебным решением, то (в большинстве случаев существующее наряду с частным секундарным правом) публичное право является так называемым правом на обращение за правовой защитой, специальным правом требования вынесения преобразовательного (конститутивного) судебного решения <197>. ——————————— <197> Так называемое право на обращение за правовой защитой по Ваху в своей преэкзистенции перед процессом и его проведением не является правом требования по отношению к государству благоприятного исхода процесса правовой защиты, а прежде всего публичным секундарным правом, а именно правом по отношению к государству посредством выполнения ряда процессуальных действий, включая притязание по отношению к государству обосновать обязанность государства к благоприятному исходу процесса защиты права.
Если в наших законах речь идет о праве на расторжение брака, о праве участника требовать ликвидации (открытого торгового) товарищества (посредством судебного решения), если в теории говорится о праве на правовое изменение, то здесь переплетены многие неразделенные представления. Сложно представить частное право на правовое изменение (развод и т. д.). Частноправовым является лишь секундарное право (расторжение брака), неоконченное (пандентное) осуществление частного секундарного права, нуждающегося в дополнительном государственном акте. Наряду с последним частным правом существует публично-правовое так называемое право обратиться за правовой защитой с целью вынесения преобразовательного (конститутивного) решения, так называемое право искать преобразование <198>. Право на преобразование (преобразовательное решение о расторжении брака) относится исключительно к процессуальному праву; право на осуществление права на преобразование относится прежде всего к частному праву, например, право на оспаривание <199>. То, что этой дифференциации присуще практическое значение, показывает представленное выше и (под цифрой 6) учение о двойном составе. ——————————— <198> Например, на развод (ср. BGB, § 1574, Abs. 2, § 1575, Abs. 1); точнее (см. выше), право на обоснование права на правовую защиту. Цель преобразовательного (конститутивного) решения с позиции частного права состоит не в удовлетворении частноправового требования, а в дополнении нуждающегося в дополнении частноправового состава. <199> Ср. ниже.
5. Эффект осуществления. Оно настолько многообразно, что исчерпывающие описания отдельных случаев здесь неуместны. Уже шла речь о (пре)образовании <200> права как эффекте осуществления <201> и о преобразуемых юридических отношениях <202>. ——————————— <200> Создание, изменение, прекращение, собственно образование (захват), вмешательство и т. д. <201> Следует отличать от эффекта просто существования секундарного права. <202> Соотношение, качество, положение субъекта.
Эффект наступает то ex nunc <203>, то ex tunc <204>. Он то прямой <205>, так называемый вещный, то опосредован обязательством <206>. Ответ на вопрос, является ли определенное секундарное право само вещным правом, дает исключительно положительное право. BGB знает только одно единственное вещное секундарное право <207>, а именно вещное право преимущественной покупки на земельный участок или на наследственное право застройки. Вещное действие по отношению к третьим лицам выражается в границах права на внесение предварительной записи в поземельную книгу <208>. Предварительная запись создает в пользу кредитора по предварительной записи ограничение на распоряжение для противоположной стороны. Право из предварительной записи является негативным правом господства и не имеет ничего общего с секундарными правами. ——————————— <203> В большинстве случаев; примеры излишни. <204> Так, при всех видах оспаривания, при прекращении ничтожного брака и т. д., при определении и уменьшении исполнения. <205> По общему правилу. <206> Например, при отказе от договора, при отмене дарения. <207> Право на изъятие не является вещным правом на вещь, хотя его осуществление в отношении вещей, относящихся к конкурсной массе, действует как право на выдел. <208> Об имеющейся «непосредственной власти лица над вещью» (мотивы 3, 2) не может идти речь.
6. Прекращение эффекта осуществления. Прекращение пре(образования) возможно либо ex nunc <209>, либо ex tunc с обратной силой, так что преобразованное правоотношение <210> вновь показывается в своем прежнем проявлении и обсуждается так, будто бы оно никогда не подвергалось преобразованию, и так, что по возможности также восстанавливается секундарное право. ——————————— <209> Поскольку преобразованное правоотношение подлежит частноправовой диспозиции. Так, разведенные могут снова пожениться, на основании договора уменьшенное исполнение может снова увеличиться, определенное исполнение может быть определено иначе, исключенный участник снова принятым и т. д. <210> Мы абстрагируемся от случая, когда оно само прекратится снова.
Прекращение ex tunc может произойти, если сделка по осуществлению секундарного права или преобразовательный государственный акт страдают недостатком, если сделка, или где требуется двойной состав, либо сделка, либо государственный акт (в своем эффекте) аннулируются. Сделка с самого начала рассматривается как ничтожная, если она оспаривается по одному из известных оснований <211>. Вступившее в силу преобразовательное (конститутивное) решение суда с самого начала рассматривается как ничтожное, если оно устраняется в процессе по вновь открывшимся обстоятельствам. ——————————— <211> Оспоренная сделка может быть оспариванием.
Более подробного освещения требует вопрос о том, как осуществляется устранение <212> сделки по осуществлению секундарного права <213> или преобразованного правоотношения <214> посредством оспаривания, когда наряду с ней имеется действительное, вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение. Мы увидели, что преобразовательное (конститутивное) решение с самого начала безрезультатно, если при вступлении его в силу не существовало подлежащего (пре)образованию правоотношения или если по окончании последнего фактического действия материальная сделка по осуществлению секундарного права была оспорена до вступления в силу судебного решения. ——————————— <112> О ничтожности см. выше. <213> Примеры: брак был расторгнут на основании вступившего в силу решения суда; к частноправовой сделке по расторжению, заключающейся в иске о расторжении, истец предопределен обманом ответчика, — например, фальсификация в действительности не наступившего прерывания брачных отношений, что на самом деле происходит нередко, — или под угрозой; он оспаривает, более того, конститутивную сделку. Или следует подумать о вынужденном оспаривании брака или брачного происхождения, которое осуществляется на основании иска. <214> Оспаривание ликвидации открытого торгового товарищества, договора, исполнение по которому определяется решением суда.
С этой точки зрения последовательный шаг приводит к следующему, определенно желанному <215> выводу о том, что преобразовательное (конститутивное) судебное решение после вступления в законную силу (и действительности) становится впоследствии недействительным, если (пре)образованное правоотношение или сделка прекращаются с обратной силой. ——————————— <215> Иначе обманщик в примере с обманом в предпоследней сноске над беспомощным правопорядком имел бы триумф. Иск о реституции из § 580 ZPO не оказывает помощи из-за пробела в уголовном праве, для восполнения которого имеется мало шансов. Также § 826 ZPO отказывает в помощи, несмотря на то, что он обеспечивает притязание на установление в натуре, так как установление, т. е. здесь вступление в брак, не может быть принудительным.
Оспаривание ни в коем случае не противопоставляется законной силе <216>. Образованное правоотношение ни в коей мере не затрагивается признанием. Что касается секундарного права и сделки по осуществлению секундарного права, то, во всяком случае, вступившее в силу решение суда устанавливает, что по окончании последнего фактического действия секундарное право (существовало <217> и) было осуществлено благополучно. Но никогда решение не устанавливает, что сделка по осуществлению совершена таким образом, что истец сам не может в дальнейшем оспорить свою сделку <218>. Если бы решение исключало для истца его (ему известное или неизвестное) право оспаривания, то это означало бы подозревать истца в том, что он сам лишил свой иск его основания и вступил в возникшее противоречие с его собственным преследованием за нарушение закона. ——————————— <216> Но, пожалуй, исключение оспаривания может вытекать из других причин. Так, заблуждение и угроза не могут создать права на оспаривание, если истец выступил в качестве органа по защите общественных интересов (как при иске о недействительности брака, при иске о ликвидации акционерного общества). Из-за своей сложности эта проблема может быть здесь лишь обозначена. <217> В случае с обманом устанавливается существующее исключительно в воображении право на расторжение. <218> Также никогда не устанавливается, что здесь непосредственно не рассматривается, посредством установления права, что истцу, таким образом, принадлежало бы (и принадлежит в настоящий момент) право, ставшее действительным, что оно (например, лежащая в основании сделка) для истца было бы неоспоримым. Если он обнаруживает, например, преднамеренный обман после вступления в силу решения суда, то он может просто его оспорить. Если он, зная о своем праве на оспаривание установления правоотношения, подает иск, то при любых обстоятельствах это не будет являться подтверждением.
Поскольку совершенная по ошибке или под угрозой или в силу заблуждения сделка оспорима, (пре)образование права может <219> быть осуществлено вне судебного процесса на основании самодостаточной сделки или в судебном процессе на основании двойного фактического состава — сделки и преобразовательного (конститутивного) решения. В последнем случае сделка вследствие оспаривания становится ничтожной, а судебное решение недействительным. ——————————— <219> Примеры для следующего предложения см. выше.
Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова Е. Ю.Самойлова,
преподавателя кафедры гражданского и семейного права МГЮА, кандидата юридических наук, магистра частного права Е. А.Леонтьевой,
