Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве»)

(Третьяков С. В.) («Вестник гражданского права», 2007, N 2)

ФОРМИРОВАНИЕ КОНЦЕПЦИИ СЕКУНДАРНЫХ ПРАВ В ГЕРМАНСКОЙ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЕ

(К публикации русского перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве»)

С. В. ТРЕТЬЯКОВ

Третьяков С. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, заместитель главного редактора журнала «Вестник гражданского права».

Публикуемые в качестве приложения к переводу работы Э. Зеккеля настоящие заметки не являются самостоятельным исследованием категории секундарного права, а служат главным образом разъяснению ряда вопросов терминологического характера, связанных с переводом, и касаются также проблемы перспектив развития категории секундарных прав в отечественной науке. Решение и того и другого вопросов потребовало дать краткий историко-догматический очерк развития проблемы в германоязычной теории, с чего и начинается настоящая работа. Важнейшей предпосылкой формирования конструкции секундарных прав явилось последовательное разграничение частного права и процесса и освобождение материально-правовых понятий от процессуальных элементов, которые в них имелись в связи с их общим римским происхождением. Особое значение в этом процессе суждено было сыграть разработанному Б. Виндшайдом понятию «правовое притязание». Анализируя римское понятие «actio» <1>, немецкий ученый сформулировал вывод о фундаментальном различии, существующем между римской частноправовой системой и современным правом. В силу особой роли преторов в римском праве предоставление судебной защиты порождало право. Для современной правовой системы, напротив, характерен приоритет материального права, существование которого является условием его судебной защиты. Поскольку претор в римском праве мог создавать средства защиты, не предусмотренные jus civile, постольку материально-правовая норма являлась результатом процесса, а не его предпосылкой. Именно этой конструкции, по мысли Виндшайда, соответствовало понятие «actio», в котором не разграничивались материально-правовой элемент (притязание к обязанному субъекту) и процессуальный элемент (обращение к суду с просьбой о защите соответствующего права). Для современной стадии развития правовых систем, полагал Виндшайд, характерно иное соотношение материального права и процесса, поскольку материально-правовое предписание не создается судебной системой, а существует вне и до процесса как предпосылка возможности судебной защиты. Следствием этого вывода стало выделение из понятия «actio» содержавшихся в нем материально-правовых элементов и формирование на этой основе понятия притязания как права требовать определенного поведения от обязанного субъекта. В самом деле, если материальное право первично, то на место понятия «actio» надо поставить конструкцию, которая выражала бы самостоятельность и независимость материального субъективного права от одного из способов его защиты. Исходным мотивом этой конструкции было стремление выделить в чистом виде понятие субъективного права, поскольку историческая школа права, а потом и пандектистика рассматривали его как основную категорию цивилистической догматики. Поскольку римское право, являвшееся эмпирической базой теоретических конструкций пандектистики, не содержало такого понятия, конструкция притязания и явилась той основой, которая позволила сформулировать общее понятие субъективного права в пандектистике. Необходимо отметить, что понятие притязания как право требования к обязанному субъекту, освобожденное от процессуального элемента, как нельзя лучше согласовывалось с пониманием субъективного права как господства воли управомоченного субъекта. До этого в рамках понятия «actio» волевой элемент юридической возможности выражался в форме обращения с просьбой о защите к суду. Как только произошло разграничение указанных аспектов, освобожденная от процессуальной формы выражения юридическая возможность автоматически была сведена к господству воли управомоченного субъекта. ——————————— <1> Windscheid B. Die Actio des roemischen Rechts vom Standpunkt des heutigen Rechts. 1856.

Указанные обстоятельства сыграли впоследствии решающую роль в формировании конструкции секундарных прав. Именно две главные характеристики понятия правового притязания (господство воли управомоченного субъекта и отделение права требования к обязанному субъекту от права на судебную защиту) создали важнейшую предпосылку формирования категории секундарного права, поскольку, как мы увидим ниже, именно указанные выше признаки характерны для рассматриваемой группы субъективных правовых возможностей. Сам Виндшайд, однако, не выделял эту категорию правовых возможностей. Хотя его чувствительность к юридико-техническим особенностям различных правовых возможностей и позволила ему заметить существование особой категории правовых возможностей, специфика которых состоит в том, что «воля управомоченного лица имеет определяющее значение для возникновения, изменения или прекращения субъективных прав» <2>. Однако, поскольку юридическая конструкция указанной категории прав укладывалась в предложенное им понятие субъективного права как господства воли, классик пандектистики не сделал далеко идущих выводов из установленного им факта. ——————————— <2> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. 6 Aufl. Frankfurt a. M., 1887. S. 99.

Напротив, те авторы, которые не являлись сторонниками предложенной Виндшайдом конструкции, акцентировали внимание как раз на структурных различиях, которые существуют между различными категориями субъективных юридических возможностей. В первую очередь в этой связи следует упомянуть А. фон Бринца, которому принадлежит приоритет в постановке важнейшего с точки зрения конструкции секундарных прав вопроса о разграничении понятий «дозволенность» (duefen) и «возможность» (konnen) <3>, <4>. ——————————— <3> Подробнее об этом см. ниже. <4> Brinz A. Lehrbuch des Pandekten. Bd. 1. 2 Aufl. Erlagen, 1893. S. 211 — 213.

Еще более впечатляющую попытку анализа структурных особенностей понятия субъективного права предпринял А. Тон. При этом германский теоретик поставил весьма масштабную задачу — определить роль и значение волевого элемента в понятии субъективного права. В основе развиваемой им теории лежит тезис, согласно которому объективное право состоит из запрещающих и обязывающих норм, в то время как дозволение не может рассматриваться как самостоятельный способ правового регулирования <5>. Уже это проблематизировало само понятие субъективного права как его традиционно понимали в пандектистике. Исследование механизма частноправового регулирования привело А. Тона к выводу, что роль волевого компонента в этом механизме выражается лишь на стадии защиты правовых позиций субъекта <6>. По сути, субъективное право редуцируется Тоном до эвентуального права на иск. ——————————— <5> Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1887. S. 2 — 3, 7 — 8. <6> A. a. O. S. 223 — 224.

Последовательное проведение этой идеи наталкивается на ряд теоретических затруднений, решающим из которых с точки зрения настоящего рассмотрения нужно считать следующее. Теоретически из содержания права собственности можно устранить те правомочия на собственное поведение, которые касаются возможности совершения управомоченным фактических действий (правомочия владения и пользования), обосновав эту операцию юридической иррелевантностью отношения управомоченного к принадлежащей ему вещи. Но ту же самую процедуру довольно сложно воспроизвести и относительно правомочия распоряжения, которое тоже представляет собой право на собственное поведение. Чтобы решить эту проблему А. Тон выдвигает два тезиса. Прежде всего ученый ставит под сомнение возможность отнести правомочие по распоряжению правом к содержанию самого этого права: «То, что передается, не может одновременно быть тем, что передает. Я могу бросить камень, но никто не скажет, что камень наделил меня силой, чтобы его бросить» <7>. Отсюда вытекает и второй тезис, в соответствии с которым распорядительные возможности следует конструировать как особые правомочия, не входящие в состав соответствующего субъективного права. Эти правомочия не являются субъективными правами, поскольку не порождают эвентуального права на иск. Последнее же обстоятельство объясняется тем, что содержанием такого правомочия будет совершение сделок, направленных на переход прав. Существование такой юридической возможности не требует установления корреспондирующей ей обязанности других лиц (а следовательно, и права на иск в случае ее нарушения), поскольку она направлена не на господство над каким-либо объектом, а на порождение, изменение или прекращение правовых последствий и осуществляется, как правило, действиями самого управомоченного субъекта <8>. ——————————— <7> A. a. O. S. 327. <8> A. a. O. S. 138.

Таким образом, анализ юридико-технических особенностей категории субъективного права в рамках позитивистской парадигмы привел Тона к выделению особой группы юридических возможностей, которые он именует правомочиями. В качестве их характерных черт можно назвать их осуществление в форме совершения сделок, отсутствие необходимости обеспечивать поведение управомоченного субъекта установлением обязанностей для других лиц и их направленность на возникновение, изменение или прекращение субъективных прав. Еще одно направление исследований, также стимулированное работами Виндшайда, было связано с анализом и догматизацией римского понятия «exceptio». Технически exceptio представляла собой часть преторской формулы, которая заключалась в предписании судье отказать в иске при наличии определенного обстоятельства, на которое ссылается ответчик и которое иначе не могло бы быть принято судьей во внимание. Представителей пандектной доктрины заинтересовало материально-правовое содержание этого понятия. Анализируя те фактические обстоятельства, которые давали основание для exceptio, сразу же можно обнаружить в их ряду субъективные права. В качестве примера можно назвать, в частности, exceptio compensationis, возражение о зачете, когда право отказать в удовлетворении иска основывается, в свою очередь, на самостоятельном субъективном праве ответчика. Известная трудность возникла с определением юридической природы экцепций, касающихся прежде всего пороков сделки, на которой основываются права истца. Особенность такого рода экцепций состоит в том, что они, с одной стороны, как и остальные экцепции, предполагают существование права истца и сводятся к праву отказать в удовлетворении его притязания, а с другой стороны, это последнее не связано с наличием у ответчика какого-либо самостоятельного субъективного права. Как отмечает В. М. Хвостов, «если с их помощью ответчик и осуществляет какое-либо субъективное гражданское право, то это право может быть охарактеризовано как отрицательное: оно только препятствует действию другого права, т. е. вполне уничтожает или стесняет его» <9>. Именно эти правовые возможности и были охарактеризованы Э. Беккером в качестве отрицательных прав. Как отмечал германский пандектист, «отрицательные права являются действительными (субъективными) правами, их осуществление зависит от воли управомоченного, и поэтому судья не может принимать их во внимание без ссылки ответчика» <10>. Представляется, что выделение категории отрицательных прав (которые еще именовались встречными правами <11>) определялось в значительной мере в рамках заложенной Виндшайдом традиции отграничения материально-правовых и процессуальных элементов в категориальном аппарате пандектистики. Нельзя не обратить внимание на своеобразие юридической конструкции негативного права, заключающееся в его направленности исключительно на юридический эффект — прекращение или нейтрализация чужого субъективного права. Очевидно, что и в этом случае довольно сложно говорить о наличии корреспондирующей такому субъективному праву юридической обязанности. ——————————— <9> Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 82. <10> Bekker E. System des heutigen Pandektenrechts. Bd. 1. Weimar, 1886. S. 80. <11> Crome C. System des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd. 1. Tuebingen-Leipzig, 1900. S. 183.

Таким образом, стимулированная теорией Виндшайда активная теоретическая разработка структурных и юридико-технических особенностей понятия субъективного права привела к выделению нескольких групп юридических возможностей, специфичных по своей структуре и не выделявшихся ранее. Заслуга в выработке синтетической конструкции, позволившей учесть особенности вновь выделенных категорий и увязать их с общим контекстом понятия субъективного права, принадлежит Э. Цительману. Выдающийся немецкий цивилист объединил большинство указанных выше специфических правовых возможностей в общую категорию, которую назвал «права юридической возможности». Общей характерной чертой всех указанных правовых возможностей является то, что управомоченное «лицо обладает особой юридической возможностью породить для себя или для третьего лица с помощью своего волеизъявления определенные юридические последствия или воспрепятствовать наступлению невыгодных юридических последствий» <12>. К числу прав юридической возможности Цительман отнес: право оспаривания сделки, право на наследство, преимущественное право покупки, право на одностороннее расторжение договора, право одобрения сделки, правомочия договорного представителя, право присвоения бесхозяйной вещи, залог прав и права ожидания. ——————————— <12> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. Muenchen-Leipzig, 1898. S. 42.

Интерес представляет прежде всего квалификация права оспаривания в качестве права юридической возможности. Ранее, как мы видели, его отнесли к категории отрицательных прав. Квалификация права оспаривания в качестве материального субъективного права означала необходимость выявить те формы, в которых право оспаривания существует вне процесса. Это возможно, если признать институт внепроцессуального оспаривания сделки, осуществляемого управомоченным путем соответствующего волеизъявления, направляемого другому субъекту сделки. При такой конструкции обеспечивается, во-первых, приоритет волевого элемента (что и дает возможность квалифицировать ее в качестве субъективного права), а во-вторых, процессуальный элемент конструкции (в форме иска или экцепции об оспаривании) действительно становиться лишь «тенью» материального права (что обеспечивает материально-правовую трактовку института). Именно этот ход мысли и позволил квалифицировать право оспаривания в качестве разновидности прав юридической возможности. Заслуга Цительмана состоит в том, что ему удалось выделить и объединить разнородные группы юридических возможностей в единую категорию по признаку их единой юридической конструкции при помощи окончательного размежевания материального права и процесса. Вместе с тем состав категории оказался весьма пестрым, что неизбежно порождало вопросы о соотношении вновь выделенной группы прав с уже существующими категориями цивилистики. Соответствующую работу по уточнению критериев выделения новой группы прав провели Э. Зеккель и А. фон Тур. Э. Зеккель уточнил объем новой категории прав (изъяв из нее залог прав, права ожидания и права представителя), предложил новое наименование этой группы прав («Gestaltungsrechte») <13> и впервые четко сформулировал основные признаки секундарных прав. Зеккель полагал, что Gestaltungsrechte представляют собой субъективные права, содержанием которых является возможность управомоченного лица установить (преобразовать — «die Macht zur Gestaltung») субъективное право с помощью односторонней сделки <14>. ——————————— <13> Вопросы соотношения различных терминов рассматриваются ниже. <14> Seckel E. Die Gestaltungsrechte desduererlichen Rechts // Festgabe der Juristischen Geselschaft Berlin fuer Richard Koch. Berlin, 1903. S. 210.

Главный недостаток определения Зеккеля последующие исследователи видели главным образом в отсутствии в числе признаков секундарного права элемента вмешательства в чужую правовую сферу, т. е. установления, изменения или прекращения прав для другого лица. Ведь порождение прав и обязанностей для самого себя является общим правилом, проявлением автономии воли и охватывается категорией правоспособности <15>. Именно поэтому последний признак был добавлен А. фон Туром <16>. Кроме того, как будет показано ниже, А. фон Тур впервые ввел понятие «секундарное право», которое, по его мысли, должно стать родовым по отношению к категории «Gestaltungsrechte» Зеккеля. ——————————— <15> См., например: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 128 — 129. <16> Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1910. S. 58.

Приведенный выше краткий историко-догматический очерк сможет прояснить те проблемы, с которыми столкнулись переводчики работы Э. Зеккеля. Следует сразу указать на то, что исторические особенности формирования категории секундарного права в немецкоязычной доктрине определяют специфику терминологического характера, которая крайне сложно поддается выражению на русском языке и не только в силу большей терминологической разработанности цивилистического категориального аппарата в германоязычной доктрине. Как уже отмечалось, формирование единого понятия секундарного права в пандектной науке стало следствием объединения двух направлений исследования: одного, которое связано с разработкой структурных особенностей отдельных категорий субъективных прав и специфики механизма правового регулирования при помощи конструкции субъективного права (Виндшайд, Тон, Цительман и др.), другое занималось главным образом анализом материально-правового содержания понятия римской exceptio в направлении выделения особого субъективного права, лежавшего в его основании (негативное или встречное право — Кромэ, Беккер). При их объединении основной интерес исследователей был направлен именно на последнюю категорию прав (к которой относились, в частности, право на оспаривание сделки, на одностороннее расторжение договора и т. п.). Не случайно возникло наименование «секундарное право», фиксирующее вторичный, зависимый характер указанной категории прав. Э. Зеккель ввел понятие «Gestaltungsrechte», которое буквально означает «правообразовательное», «правообразующее», «конститутивное» право. Сам Зеккель, как это видно из публикуемого выше перевода его статьи, указывал, что воспользовался аналогией с процессуальными понятиями «Gestaltungsklage» и «Gestaltunsurteil», которые в отечественной процессуальной доктрине имеют традицию перевода, как соответственно «конститутивный (преобразовательный) иск» и «конститутивное (преобразовательное) судебное решение» <17>. В дальнейшем по мере развития дискуссии были выявлены правовые институты, близкие по юридической конструкции к Gestaltungsrechte, но не совпадающие с ним <18>. Вследствие этого группа прав, обозначенная Зеккелем как «Gestaltungsrechte», стала рассматриваться как разновидность более общей категории, которая включала наряду с Gestaltungsrechte еще целый ряд институтов, разделявших с Gestaltungsrechte признак вмешательства в чужую правовую сферу, но отличавшихся от них отсутствием односторонности такого вмешательства. <19> Для именования этой более общей категории правовых возможностей, к которой относятся и Gestaltungsrechte, весьма часто используются два термина: «секундарные права» («Sekundare Rechte») и «права юридической возможности» («Rechte des rechtlichen Koennens») <20>. ——————————— <17> См.: Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве // Гурвич М. А. Избранные труды. Т. 2. Краснодар, 2006. С. 313; Он же. Судебное решение // Там же. Т. 1. С. 494 и сл. Интересно, что понятие «Gestaltungsrecht» проф. Гурвич переводил как «право на одностороннее волеизъявление» (Гурвич М. А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Там же. Т. 2. С. 22) или «преобразовательное правомочие» (Он же. Решение советского суда в исковом производстве // Там же. Т. 1. С. 349 — 350). Хотя термин «правообразовательный» также встречается (Там же. Т. 2. С. 23). <18> Например, реализация правомочий представителя, безусловно, приводит к изменению правовой сферы другого лица (т. е. к возникновению, изменению или прекращению у представляемого прав и обязанностей), но реализуются они, как правило, с помощью совершения представителем двусторонних сделок с третьими лицами, а не односторонними действиями представителя. <19> В действительности современные германоязычные классификации еще сложнее, чем это описано здесь, но для некоторого облегчения и без того «тяжелого» изложения проблемы, эти особенности опущены. <20> См. употребление первого термина: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 24 — 29. Второй термин используется в работе: Portmann W. Wesen und System der sybiektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 37 — 39, 197 — 216.

Первый из этих терминов окончательно сформулирован А. фон Туром и фиксирует признак указанной группы прав, заключающийся в том, что их объектом служит возникновение, изменение или прекращение других прав (так называемых прав господства, т. е. прав, предоставляющих возможности господства над объектами — индивидуально-определенными вещами (вещные права) или поведением обязанного лица (обязательственные права)) <21>. Иначе говоря, эти права секундарные, поскольку предполагают существование тех субъективных прав, которые являются их объектом. ——————————— <21> Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. S. 160.

Необходимо указать, что это общее свойство рассматриваемой группы прав впервые отметил Э. Цительман, который, однако, предложил именовать их правами юридической возможности. Эта традиция обозначения восходит к противопоставлению durfen и konnen, которое можно условно передать как различие между дозволенностью определенного поведения и возможностью совершить определенные действия. Первый термин фиксирует тот оттенок модальной категории возможности, который касается разрешенности определенного поведения («мочь с чьего-либо разрешения»), в то время как семантика последнего термина выстроена на акцентуации собственной активности субъекта («быть в состоянии», «иметь возможность»). Иными словами, в первом случае возможность поведения зависит от ее обеспеченности извне, во втором же случае возможность всецело определяется активностью самого ее субъекта и ему не требуется обеспечения успеха его активности поведением кого-либо еще. Эта терминологическая дистинкция как нельзя лучше соответствует делению правовых возможностей на права господства и секундарные права. Для первой категории прав характерно господство над внешними для управомоченного субъекта объектами — вещами либо поведением других лиц. Очевидно, что такое господство не может быть обеспечено без участия других по отношению к управомоченному лиц: в отношении вещных прав — без воздержания всех других лиц от воздействия на вещь, в отношении прав обязательственных — помимо поведения самого обязанного лица. В отличие от этого во втором случае никто не может воспрепятствовать управомоченному лицу в реализации юридической возможности вмешаться в правовую сферу другого лица <22>. ——————————— <22> Зеккель, как мы видим, критикует терминологию Цительмана, считая, что возможность присуща любому субъективному праву. Очевидно, что возможность (konnen) в том специфическом смысле, на котором настаивали А. Бринц и Э. Цительман, присуща только определенным правовым возможностям. Вероятнее всего, Э. Зеккель просто не видел необходимости выделять наряду с Gestaltungsrechte какую-либо более общую категорию прав, поэтому посчитал термин нечетким (что, вообще говоря, соответствует действительности).

Указанными обстоятельствами определяется существование нескольких терминов для обозначения сходных, но отличающихся отдельными особенностями правовых конструкций. Совершенно иной вид приобрела терминологическая сторона вопроса в отечественной доктрине. Прежде всего категория секундарного права была заимствована еще дореволюционной доктриной <23>. Разумеется, для отечественной цивилистической мысли не имели значения те исторические особенности формирования конструкции, которые оказали влияние на терминологические проблемы. Главным образом это касается неочевидности для российской доктрины генетической связи, существовавшей между понятием отрицательных и встречных прав и общей конструкцией секундарных прав. Неудивительно, что отечественная правовая традиция придала совершенно иной смысл терминологическому различию между Gestaltungsrechte и Sekundare Rechte. Уже А. Г. Певзнер обратил внимание на то обстоятельство, что отдельные правовые возможности, относящиеся к Gestaltungsrechte, обладают самостоятельностью, в том смысле, что не предполагают предварительного существования какого-либо права, которое они изменяют или прекращают. К таковым относятся право на акцепт и право на принятие наследства <24>. Позже С. С. Алексеев предложил именно эту самостоятельную категорию правовых возможностей именовать правообразовательными правомочиями, понимая под последними исключительно «правомочия, существующие в области формирования обязательственных и иных гражданско-правовых отношений», остальные же несамостоятельные правовые возможности («правомочия, связанные с действием обязательственного отношения») предложил именовать секундарными правомочиями <25>. ——————————— <23> Отечественный исследователь проблемы А. Б. Бабаев связывает заимствование с именем А. Э. Вормса и его работой «Вексельные бланки» (см.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общей ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 760 (автор очерка — А. Б. Бабаев)). <24> Певзнер А. Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 5. М., 1958. С. 19. <25> Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.

Совершенно очевидно, что термин «секундарные права» в немецком его варианте означает нечто совсем иное. Секундарные права — это права, содержанием которых является возможность произвести возникновение, изменение или прекращение других прав. Именно поэтому секундарные права и называются секундарными, вторичными, так как они предполагают существование других первичных прав. С этой точки зрения, право на наследство столь же вторично, как и право оспаривания сделки, поскольку критерием здесь выступает не самостоятельность права, а его объект. Указанные обстоятельства определяют выбор русскоязычной терминологии. Несмотря на то, что термин «Gestaltungsrechte» не может быть буквально переведен на русский язык словосочетанием «секундарные права», более того, последний термин в германской догматике имеет более широкий смысл, мы решили использовать для перевода именно последнее понятие. Во-первых, потому, что, как мы убедились выше, вариантов обозначения сходных по объему понятий в германской теории несколько. Более того, тот круг правовых возможностей, которые сам Зеккель обозначал как Gestaltungsrechte значительно шире того, что современная доктрина подводит под это понятие (он даже шире, чем круг явлений, охватываемых понятием «Sekundare Rechte», которое рассматривается как родовое по отношению к Gestaltungsrechte). Поэтому попытка сохранить аутентичность чревата еще большим усложнением терминологии относительно и так плохо понимаемой у нас концепции. Во-вторых, пока не ясно в каком направлении пойдет развитие рассматриваемой правовой категории у нас. Как мы смогли убедиться выше, понятие «секундарное право» объединяет многочисленные и разнородные институты, не все из которых могут получить аналогичную квалификацию на российской почве. По этим причинам было принято решение придерживаться наиболее известного и популярного в нашей литературе термина для обозначения рассматриваемой группы явлений. Необходимо указать еще на одно обстоятельство, повлиявшее на весьма осторожное отношение к терминологическим проблемам. Несмотря на то, что теории секундарных прав уже более ста лет, споры о месте указанного понятия в системе цивилистических категорий не утихают. Основные проблемы, вокруг которых ведется дискуссия в связи с понятием секундарных прав, сводятся к следующим. Прежде всего спорным остается юридическая природа секундарных прав. Ответ на вопрос о том, является ли секундарное право субъективным правом stricto senso, зависит от общего понимания субъективного права. В настоящее время отрицают за секундарными правами качество субъективных лишь теории, усматривающие сущность субъективного права в возможности управомоченного субъекта по собственной инициативе предъявить иск в случае нарушения установленной объективным правом обязанности <26>. Это вполне логично, учитывая то обстоятельство, что сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица. ——————————— <26> Сведение субъективного права к эвентуальному праву на иск в различных вариантах характерно для теории императивов (А. Тон) и некоторых разновидностей нормативизма.

Технически это различие сводится к различию между обязанностью и связанностью. Последним термином выражается положение, при котором лицо претерпевает изменения в своей правовой сфере, осуществляемые другим субъектом. Для состояния юридической связанности характерна независимость наступающих правовых последствий от поведения пассивного субъекта. Именно это обстоятельство резко отличает связанность от обязанности, наличие которой предполагает необходимость совершить действия или воздерживаться от их совершения, с помощью которых и обеспечивается исполнение обязанности. Право на иск, составляющее сущность субъективного права с точки зрения рассматриваемых теорий, является следствием нарушения обязанности и способом устранения связанных с нарушением неблагоприятных последствий. Отсюда логично вытекает вывод, что права на иск, а следовательно, и субъективного права не может быть в случае отсутствия юридической обязанности, а следовательно, и возможности нарушить право. С точки зрения теорий субъективного права, не ставящих его наличие в зависимость от права на иск, нет препятствий для квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представляет собой особую правовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представляя собой некоторый плюс в правовых возможностях по сравнению с правоспособностью. Кроме того, реализация правовых возможностей, вытекающих из содержания секундарного права, зависит целиком от усмотрения управомоченного субъекта. Вместе с тем, как мы отмечали выше, секундарному праву не соответствует обязанность, что создает проблему для трактовки секундарного права в качестве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного права его неразрывную связь с соответствующей ему юридической обязанностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классической предоставительно-обязывающей модели (правообязанность) <27>. При такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуется в правоотношении. ——————————— <27> Надо отметить, что такое возражение более характерно, скорее, для отечественной правовой традиции, исходящей в целом из приоритета понятия правоотношения перед понятием субъективного права. Германская наука за основу берет понятие субъективного права. Уже Пухта отказался от оригинального решения проблемы соотношения этих двух категорий, предложенного Савиньи. Это обстоятельство позволяет не связывать субъективное право исключительно с юридической обязанностью.

Существует и еще одно серьезное основание для подобного вывода. Дело в том, что подробное рассмотрение отдельных категорий секундарных прав показывает, что все они являются частью более общих юридических конструкций, выполняя в их рамках определенные функции. Одно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей — секундарные права — прямо фиксирует их вторичный характер, учитывая то обстоятельство, что основное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основных, первичных субъективных прав. Как отмечал Э. Цительман, «эта категория прав носит производный характер, потому что предполагает существование исходных субъективных прав» <28>. ——————————— <28> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. S. 20.

Указанные обстоятельства дают основание отнести секундарные права к разряду правомочий, т. е. элементу субъективного права. Сложность составляет поиск критерия разграничения субъективного права и правомочия. Традиционно признаками самостоятельности субъективного права считается возможность их самостоятельного перехода в порядке сингулярного правопреемства <29>, а также социальная значимость защищаемого блага. Проблема, однако, состоит в том, что некоторые субъективные права не обладают указанным признаком передаваемости в порядке сингулярного правопреемства <30>. Кроме того, вопрос об оборотоспособности секундарных прав не может быть решен лишь на основании отнесения той или иной правовой возможности к секундарным правам, необходимо еще доказать, что первое с необходимостью вытекает из второго <31>. ——————————— <29> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts. 7 Aufl. 1989. S. 201. <30> Более того, часть доктрины вообще исходит из представления, что «распоряжаемость» не составляет необходимого признака даже для права собственности. <31> Некоторые представители германоязычной доктрины считают критерии разграничения субъективного права и правомочия нечеткими, а саму проблему надуманной (см. об этом: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 45 — 48). Думается, однако, что это чрезмерно радикальный вывод. С одной стороны, его принятие приведет к весьма парадоксальным выводам. Например, нужно будет признать правомочия владения и пользования, входящие в содержание права собственности самостоятельными субъективными правами. Характерно, что автор так и поступает с правомочием распоряжения, выделяя последнее в качестве особой разновидности субъективных прав, близких по юридической природе к секундарным правам. Однако вслед за этим швейцарский цивилист вынужден квалифицировать это субъективное право в качестве акцессорного по отношению к праву собственности, что вызвано невозможностью их раздельного существования. Но если это так, не имеем ли мы здесь дело с широко распространенным лингвистическим способом решения научных проблем, когда понятие «правомочие» просто заменено понятием «акцессорное субъективное право»?

Вообще говоря, было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличия конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин «секундарные правомочия», поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встречной обязанности. С указанными проблемами тесно связан вопрос об отнесении секундарного права к абсолютным или относительным правам. С одной стороны, есть определенные основания для вывода о том, что секундарное право реализуется в рамках относительного правоотношения, поскольку управомоченное лицо своими действиями производит изменения в правовой сфере вполне определенного лица. В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица характеризуется такой же юридической связанностью, т. е. необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере. Указанная теоретическая сложность может быть следствием либо неверной оценкой теоретического значения классификации правоотношений на абсолютные и относительные <32>, либо уточнения критерия классификации, либо отказа от квалификации секундарного права в качестве самостоятельного субъективного права <33>. ——————————— <32> Ведущая свое начало от пандектистики и поддержанная в настоящее время различными аналитическими теориями субъективного права традиция исходит из тезиса, согласно которому абсолютность или относительность являются формальной характеристикой любого субъективного права (см. по этому вопросу: Gmuer R. Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte. Bern, 1981. S. 80 — 88; Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzunsbtfugnis. Zuerich, 1965). <33> Отдельно следует указать на интересную попытку решения этой проблемы, которую предпринял швейцарский цивилист Р. Штайнер, который считает возможным квалифицировать в качестве секундарного права только правовую возможность, предоставляемую только ограниченному, заранее определенному кругу лиц (см.: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 61 — 62). Введение этого ограничения не позволяет отнести к секундарным правам правовую возможность, предоставляемую публичной офертой, поскольку невозможно заранее определить круг управомоченных. Используя эту идею, можно было бы попытаться решить вопрос конструирования права преимущественной покупки: поскольку в данном случае представляется возможным установить круг лиц, чья правовая сфера затрагивается реализацией секундарного права, все же поддается определению (это субъекты сделки, заключенной в обход условия о преимущественной покупке). Вместе с тем остается впечатление некоторой искусственности введенного Штайнером ограничения, которое как Deus ex machina вводится автором, чтобы преодолеть отдельное затруднение, а не диктуется логикой конструкции в целом. В самом деле, как в таком случае характеризовать правовое положение выгодоприобретателей публичной оферты? Ведь совершенно очевидно, что возникшие у них правовые возможности не охватываются понятием правоспособности, поскольку касаются юридической связанности вполне определенного субъекта и основанием своего возникновения имеют конкретный юридический факт, а не вытекают непосредственно из закона. По своей конструкции у подобных правовых возможностей меньше отличий от классического секундарного права с четким кругом управомоченных, чем сходств. Если же мы согласимся с последним соображением, вновь встает вопрос о невозможности квалифицировать секундарное право в качестве относительного.

Отдельного комментария заслуживает вопрос о правовых формах осуществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. Однако уже в период формирования теории секундарных прав высказывались и иные точки зрения <34>. В современной германской литературе точку зрения о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал К. Адомайт. Сущность секундарного права немецкий ученый усматривал в том, что его реализация приводит к возникновению определенного правила поведения <35>. Действительно, реализация секундарного права приводит к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Это обстоятельство позволило К. Адомайту охарактеризовать секундарное право как компетенцию создавать права и обязанности. Опираясь на две ключевые идеи нормативизма — теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровня сделки) и теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки. ——————————— <34> Выше было показано, что понятие «правомочие» как юридическая возможность, отличающаяся от субъективного права в техническом смысле, было сформулировано А. Тоном как раз для описания распорядительных юридических возможностей. Распоряжение же в огромном большинстве случаев реализуется с помощью двусторонних сделок. <35> Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgescaefte, Ansprueche. 1969.

Не касаясь нормативистских импликаций позиции Адомайта, которые сами по себе весьма проблематичны, представляется возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрения. Прежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличия секундарного права от правоспособности в тех случаях, когда субъект создает права и обязанности для себя, а не изменяет чужую правовую сферу. В результате в рамках понятия секундарного права объединяются два качественно различных феномена: секундарным правом считается как абстрактная и всеобщая возможность приобретения прав и обязанностей субъектом для себя по собственной инициативе, так и конкретная, приобретенная определенным субъектом возможность односторонним действием создать (изменить или прекратить) права и обязанности для другого лица независимо от его воли. Именно анализ позиции К. Адомайта позволяет четче понять ключевую характеристику конструкции секундарного права — его направленность на одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. Именно в силу принципа автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются, не может составлять общего правила. Уже поэтому возможность совершения подобных действий в отношении чужой правовой сферы не может составлять содержания правоспособности, а может предоставляться лишь в исключительных случаях определенным субъектам в определенных ситуациях. В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями — общее правило для частноправовой модели регулирования и поэтому может составлять элемент правоспособности. Анализ догматической истории конструкции секундарных прав позволяет выделить условия, при которых эта конструкция может быть работоспособна в том или ином правопорядке. Прежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса. Это важно в нескольких отношениях. Во-первых, только понимание субъективного права как права на поведение (самого управомоченного или других лиц) позволяет выделить категорию секундарного права. Только устранение из понятия субъективного права реквизита обеспеченности государственным принуждением, т. е. того, что для простоты, вслед за А. Тоном и Г. Кельзеном, в этом контексте можно назвать правом на иск, дает возможность квалифицировать секундарное право в качестве разновидности субъективных юридических возможностей, ибо оно по самой своей конструкции не предполагает существования и не нуждается в праве на иск. Именно с этим можно связать ключевое значение конструкции притязания для развития теории института, и именно поэтому квалификация секундарного права создавала большие трудности для редукционистских теорий субъективного права, сводивших его к эвентуальному праву на иск <36>. Во-вторых, материально-правовая постановка вопроса позволила выявить специфические субъективные правовые возможности, ранее неотделимые от процессуальной формы своего выражения (exceptiones), которые составили основу всей конструкции, а позже сами оказались переструктурированы уже под влиянием самой конструкции секундарного права (введение в BGB права внесудебного оспаривания). ——————————— <36> Весьма показателен в этом смысле пример А. Тона, который, как мы установили выше, впервые сформулировал ряд важных признаков секундарного права и ввел в оборот термин «правомочие» (все это, правда, на очень спорном материале права распоряжения). Однако у него возникли трудности с квалификацией выделенной правовой возможности, которую он не мог охарактеризовать в качестве субъективного права. В результате ученому не оставалось ничего больше, как использовать спасительную конструкцию правомочия из закона.

Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита гражданских прав. Если правопорядок исходит из принципиального запрета самозащиты, основываясь на максиме «Никто не может быть судьей в собственном деле», как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопорядке полноценной конструкции секундарного права, поскольку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу в том числе и для целей защиты гражданских прав (право оспаривания, одностороннее расторжение договора и т. д.). В таком правопорядке все указанные действия должны осуществляться в судебном порядке, а идея защиты гражданских прав неизбежно отождествляется с государственно-принудительным механизмом. Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкция секундарного права не является результатом формально-логических манипуляций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в любой правопорядок просто как еще одна классификация субъективных прав по их объекту. На этом выводе важно акцентировать внимание, ибо он вплотную касается некоторых весьма существенных проблем отечественной правовой доктрины. Речь идет об активном использовании в ряде работ последнего времени зарубежных правовых конструкций, не известных ранее российскому правопорядку. В настоящее время активно заимствуются как раз германские юридические конструкции (в первую очередь речь идет о понятиях «распорядительная сделка», «вещный договор», «предоставление» и т. п.). Проблема состоит в том, что в ряде случаев вообще не ставится вопрос о возможности перенесения подобных конструкций на негерманскую почву. Между тем именно этот вопрос должен был в первую очередь привлечь внимание исследователей. Категории юридической догматики не являются понятиями формальной логики или математики, которые обладают универсальной общезначимостью. Без серьезного сравнительно-правового и догматического исследования, призванного определить критерии перенесения иностранных юридических конструкций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполнять эстетическую функцию, заняв место в очередной классификации. Это, разумеется, не означает, что ничего нельзя заимствовать из зарубежных правопорядков. Это означает только, что в каждом подобном случае нужно формулировать критерии совместимости соответствующего института и отечественной правовой системы на основе скрупулезного анализа механизма его функционирования в родной правовой системе. Именно вышеуказанные обстоятельства заставили меня хотя бы в первом приближении сформулировать условия, при которых постановка вопроса о выделении категории секундарного права не является бессмысленной. Представляется возможным выразить осторожный оптимизм применительно к проблеме совместимости рассматриваемой конструкции с отечественной правовой системой. Для отечественной правовой системы также характерна автономия материально-правовых институтов, хотя ее мера все же меньше, чем в Германии <37>. Концепция неюрисдикционных способов защиты гражданских прав является господствующим мнением <38>. Хотя отсутствует институт внесудебного оспаривания и даже зачатки полемики в этой связи. Последнее обстоятельство весьма существенно, поскольку именно этот институт сыграл ключевую роль в процессе генезиса юридической конструкции секундарного права. Кроме того, многие институты, квалифицируемые в Германии как секундарные права, получили у нас квалификацию мер оперативного воздействия. ——————————— <37> Полемика, которая ведется вокруг юридической природы права на защиту и теории охранительных правоотношений, яркое подтверждение тому. <38> Хотя и не единственным, учитывая весьма убедительные аргументы С. Н. Братуся.

Перспективы развития института на отечественной почве возможны, но, видимо, все-таки не в варианте, полностью воспроизводящем немецкий оригинал. Я сомневаюсь в целесообразности рассмотрения категории секундарных прав в качестве института, равного по значению вещным правам или обязательствам (по крайней мере в некоторых современных отечественных исследованиях секундарные права по месту в классификации занимают положение, аналогичное месту вещных и обязательственных прав <39>). Необходимо опять-таки учитывать исторический контекст аналогичного положения в немецкой теории <40>. Как отмечал видный немецкий цивилист прошлого столетия Л. Райзер, «в итоге в любом случае должно быть ясно, что группа секундарных прав выполняет лишь служебные функции; они (секундарные права. — С. Т.) являются продуктами утончавшейся в процессе развития права юридической техники» <41>. ——————————— <39> См., например: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. С. 779 — 785. <40> Характерный для пандектистики стиль использования абстракций самого высокого уровня, иногда без учета их реального веса в механизме правового регулирования, то историческое значение, которое имело обоснование института внесудебного оспаривания, понятие притязания и т. д. <41> Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im deutschen Recht // Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. Bern, 1961. S. 126.

——————————————————————