НОВЫЙ ЗАКОН О ДИСТАНЦИОННОМ ТРУДЕ: ЧТО НАС МОЖЕТ ОЖИДАТЬ НА ПРАКТИКЕ?
А. РУСИН
Русин А., юрисконсульт ООО «Мелт».
Изменения в трудовом законодательстве, установившие особенности регулирования труда дистанционных работников, уже подверглись пристальному анализу экспертов. Зная слабые места нового Закона, можно заранее предсказать возможные конфликтные ситуации, а также то, как они могут быть решены.
Шестого июня 2012 г. Правительством РФ был внесен законопроект за N 88331-6 о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (об особенностях правового регулирования труда работников, выполняющих работу вне места расположения работодателя). В ходе рассмотрения законопроекта отрицательные отзывы отсутствовали. Пятого апреля 2013 г. Президентом РФ был подписан Федеральный закон N 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». 8 апреля 2013 г. данный Закон был впервые опубликован на официальном интернет-портале (www. pravo. gov. ru) за N 0001201304080012. Этим Законом законодатель РФ помимо прочего дополнил Трудовой кодекс РФ гл. 49.1, именуемой как «Особенности регулирования труда дистанционных работников». В начале нашей статьи давайте кратко познакомимся с данным Законом и отметим лишь самое главное. Дистанционной работой трудовое законодательство определяет выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет. Трудовой договор о дистанционной работе может заключаться в электронной форме путем обмена электронными документами, при этом используются усиленные квалифицированные электронные подписи дистанционного работника и работодателя. Касаемо необходимых документов, предъявляемых работником при трудоустройстве работодателю, определенных ст. 65 ТК РФ, законодатель определил возможность предъявления последних поступающим на дистанционную работу в форме электронного документа, однако по требованию работодателя данное лицо обязано направить ему по почте заказным письмом с уведомлением нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования при заключении трудового договора о дистанционной работе получает работник самостоятельно. Ознакомление работника с приказом о приеме на работу, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором также может осуществляться путем обмена электронными документами. Касаемо трудовой книжки по соглашению сторон сведения о дистанционной работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного работника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе, однако при отсутствии данного соглашения работник предоставляет работодателю трудовую книжку лично или направляет ее по почте заказным письмом с уведомлением. Режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, если иное не предусмотрено в трудовом договоре. Порядок предоставления дистанционному работнику ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется трудовым договором о дистанционной работе, ТК РФ и иными актами, содержащими нормы трудового права. К вопросу о расторжении трудового договора о дистанционной работе. Помимо общих правил расторжения трудового договора, предусмотренных в гл. 13 ТК РФ, законодатель предусмотрел возможность включения в трудовой договор дополнительных оснований расторжения трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя, которые могут быть определены в трудовом договоре. По нашему мнению, тема настоящей статьи, связанная с новым Законом о дистанционном труде, является актуальной в силу своей новизны и отсутствия апробирования на практике. В настоящей статье мы хотим рассмотреть и проанализировать возможность возникновения подводных камней как для работодателя, так и для работника при реализации на практике нового Закона о дистанционном труде.
На экзамен со шпаргалкой!
Данный Закон дает возможность найма сотрудников из других городов. Так, работодатель находится в Москве, а работник в Томске. Собеседование в данном случае, скорее всего, будет проходить в онлайн-режиме с помощью специальных технических средств, например посредством программы «Скайп» (Skype) — это специальная программа, позволяющая вести текстовую, голосовую и видеосвязь между пользователями в сети Интернет, посредством электронной почты, телефонной связи и т. д., а также с помощью иных аналогичных возможностей. Соответственно, собеседование будет проходить без прямого визуального, а в некоторых случаях — аудиального контакта с потенциальным дистанционным работником. Осмелимся предположить, что практически каждый работник сможет успешно проходить собеседование, тестирование при собеседовании, так как будет пользоваться заранее приготовленными ответами, материалами из источников. Следовательно, с деловыми качествами данного работника «все в порядке». Отказать в приеме на работу по мотиву несоответствия деловых личных качеств работодателю будет довольно трудно, поскольку собеседование потенциальный работник успешно прошел, и, скорее всего, у последнего будет иметься запись данного онлайн-собеседования. В силу этого работодатель, скорее всего, будет мотивировать отказ в приеме на работу другими, не связанными с деловыми качествами работника обстоятельствами, и, соответственно, это сулит однозначный проигрыш в судебном споре. Обратимся к существующей судебной практике и приведем два судебных дела. Так, истица обратилась в суд с исковым заявлением к Центральной городской больнице о заключении трудового договора, взыскании среднего заработка за время лишения возможности трудиться, компенсации морального вреда. Суть дела: городская больница направила в центр занятости сведения о вакантных должностях, в которых должность секретаря руководителя значилась вакантной. Истица обратилась в отдел кадров городской больницы с направлением на работу, выданным екатеринбургским центром занятости. Истица была направлена в качестве кандидата на должность секретаря руководителя. В приеме на работу ей было отказано по причине, не связанной с деловыми качествами работника, а именно возрастной ценз был положен в мотив отказа. Данный отказ является необоснованным (решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 17 сентября 2012 г. по делу N 2-4629/2012). Следующее аналогичное гражданское дело, в котором истец обратился в Невский районный суд Санкт-Петербурга с иском к ООО «Пассажирское таксомоторное предприятие N 4» о признании отказа в приеме на работу необоснованным, взыскании упущенной выгоды от трудовой деятельности, компенсации морального вреда. Суть дела: ООО «Пассажирское таксомоторное предприятие N 4» направило в Санкт-Петербургское государственное учреждение «Центр занятости Невского района Санкт-Петербурга» сведения о потребности в работниках, указав на необходимость в трех операторах — диспетчерах движения такси на постоянную работу со средним образованием. Дополнительными пожеланиями являлись: пользование ПК, знание города, грамотная русская речь. Центром занятости населения Невского района Санкт-Петербурга истцу было выдано направление на работу в ООО «Пассажирское таксомоторное предприятие N 4». Предприятием кандидатура истца отклонена с указанием: нужна женщина, знающая город и ПК (мужчин не присылать). В данном случае присутствует ограничение со стороны работодателя права истца на заключение трудового договора, поставленного в зависимость от пола. Суд установил, что данный отказ в приеме на работу не был связан с деловыми качествами истца и носил дискриминационный характер. Суд признал данный отказ необоснованным и взыскал моральный вред (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-4005/2012). В обоих приведенных примерах истцы собеседование прошли и со стороны работодателя присутствует нарушение ст. 64 ТК РФ: каждый имеет равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, то есть какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников. Однако необходимо отметить, что истцы собеседование проходили очно и работодатель имел прямой визуальный контакт с потенциальными работниками.
Кот в мешке
Принятый работник может оказаться с очень низкой квалификацией и придет в компанию не для того, чтобы работать, выполняя задачи компании, развивая новые направления, принося ощутимую пользу и прочее, а для того, чтобы получать некое «спонсорское пособие по безработице» от работодателя, «сидя на окладе», по большому счету не делая ничего. Такого работника затруднительно будет распознать в период испытательного срока, так как работник работает дистанционно и очного контакта с последним нет, а заключив с работодателем трудовой договор о дистанционной работе на неопределенный срок, будет работать по минимуму (делая свои домашние дела, решая проблемы, которые не относятся к работе, и т. д.). По соглашению сторон такой сотрудник вряд ли уйдет, поэтому трудовой договор придется расторгать по инициативе работодателя, а единственным подходящим пунктом в ст. 81 ТК РФ является несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, поскольку остальные пункты ст. 81 ТК РФ слабо применимы к дистанционному работнику. Данную аттестацию необходимо будет проводить в отношении всех сотрудников, и пока будет длиться проведение аттестации, такой работник будет получать зарплату, а после еще и в судебном порядке оспорит результаты аттестации. В случае признания недействительными результатов аттестации судом сотрудник будет восстановлен в должности, а с работодателя будет взыскана заработная плата за время вынужденного прогула. Работник будет продолжать «показывать видимость работы» в компании, получая при этом свою законную зарплату. В пример можно привести следующее гражданское дело. Так, истец работал в должности сторожа и, будучи уволенным в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, инициировал исковое разбирательство в суде. Суть дела: ответчик, являясь работодателем истца и реагируя на ненадлежащее выполнение сторожем своих должностных обязанностей, невыполнение требований должностной инструкции и неоднократное появление на работе в нетрезвом виде, решил провести аттестацию данному сторожу, дабы избавиться от такого горе-сотрудника. На основании приказа председателя правления была создана постоянно действующая аттестационная комиссия в количестве семи человек. Приказом председателя правления об улучшении качества и повышении эффективности работы дежурных сторожей на <дата> было назначено проведение аттестации дежурного сторожа (истца). Аттестация была проведена, и на основании результатов последней истец был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Однако суд восстановил данного сторожа в должности, дополнительно взыскал заработную плату за время вынужденного прогула, моральную компенсацию. Суд пришел к выводу, что проведение аттестации только в отношении работников, которые по мнению работодателя ненадлежаще выполняют должностные обязанности, противоречит требованиям законодательства. Также суд установил, что в материалах аттестации аттестационная комиссия не проверяла уровень квалификации данного работника, не устанавливала степень его знания должностной инструкции, нормативных актов, связанных с выполнением должностных обязанностей сторожа (решение Промышленного районного суда г. Самары от 16 февраля 2012 г.).
Материальное, письменное все же лучше, чем виртуальное, электронное!
В комментируемом новом Законе работнику и работодателю предоставлена возможность заключить трудовой договор путем обмена электронными документами с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. Взаимодействие между работником и работодателем может происходить посредством информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования. В случае такого обмена каждая из сторон трудового договора обязана направлять в форме электронного документа подтверждение получения электронного документа. Если трудовой договор о дистанционной работе заключен путем обмена электронными документами, работодатель не позднее трех календарных дней со дня заключения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе. В том числе в случае подачи заявления дистанционным работником о выдаче заверенных надлежащим образом копий документов, связанных с работой (ст. 62 ТК РФ), работодатель также не позднее трех рабочих дней со дня подачи указанного заявления обязан направить дистанционному работнику эти копии по почте заказным письмом с уведомлением. Теперь представим ситуацию, что трудовой договор был заключен путем обмена электронными документами и все взаимодействие между работником и работодателем происходило по сети Интернет (посредством обмена документами по электронной почте, в том числе и результата работы). В соответствии со ст. 312.2 ТК РФ и по соглашению сторон, заключенному между работником и работодателем путем обмена электронными документами, сведения в трудовую книжку не вносились. В нарушение ст. 312.2 ТК РФ умышленно или по ошибке работодатель работнику заказным письмом с уведомлением не направил оформленный надлежащим образом экземпляр трудового договора на бумажном носителе либо работодатель направил, но в силу проволочек почты корреспонденция до работника не дошла («потерялась на почте»). В итоге у работника на бумажном носителе для целей инициирования индивидуального трудового спора в суде нет ничего, а работодателю, скорее всего, признавать наличие трудового договора, заключенного в электронной форме, будет невыгодно, особенно в случае взыскания заработной платы. Согласно письму ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» «…если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью…». Также в дополнение к приведенным рекомендациям для арбитражных судов необходимо отметить, что согласно ст. 67 ТК РФ форма трудового договора является письменной, составляется в двух экземплярах, по одному для каждой стороны. В данном случае при выходе на индивидуальный трудовой спор в суде у работника слишком большая вероятность его проиграть в силу того, что без трудового договора в письменном виде (либо заверенной его копии) и отказа работодателя от наличия подписанного трудового договора в электронной форме суд может установить отсутствие трудовых правоотношений. Что же касается электронной переписки при взаимодействии между работником и работодателем, последняя может иметь доказательственное значение для установления факта трудовых отношений, так как данное взаимодействие посредством Интернета прямо предусмотрено Законом в ст. 312.1 ТК РФ: «…для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет».
Что подтвердит работу при назначении пенсии?
Как уже нами выше указывалось, при оформлении трудовых отношений запись в трудовую книжку может не вноситься по соглашению сторон, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка может не оформляться. Теперь возьмем вышеописанную нами ситуацию, где с работником трудовой договор о дистанционной работе был заключен посредством обмена электронными документами и до работника почтой не дошел оформленный надлежащим образом экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе в силу обстоятельств, указанных выше, а дополнительно (повторно) работник не запросил данный экземпляр в силу определенных причин (например, невнимательное отношение к документам). Согласно Правилам подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.07.2002 N 555, основным документом, подтверждающим периоды работы по трудовому договору, является трудовая книжка установленного образца. При отсутствии трудовой книжки, а также в случае, когда в трудовой книжке содержатся неправильные и нечеткие сведения либо отсутствуют записи об отдельных периодах работы, в подтверждение периодов работы принимаются письменные трудовые договоры. А у работника не имеется ни того, ни другого. Как пример можно рассмотреть следующее гражданское дело. Так, истец (физическое лицо) обратился к ответчику (ГУ — Управление Пенсионного фонда РФ в Автозаводском районе г. Н. Новгорода) с исковыми требованиями о включении в трудовой стаж спорного периода работы. Суть дела: в годы Великой Отечественной войны истец работал в механическом бараке в опытной мастерской, в группе токарей, которая делала свечи для снаряда «Катюша». Занимался сверлением деталей. Каждый работник выполнял определенную операцию. Работа была секретной, тяжелой, работали по 12 часов в две смены. В 1945 г. после окончания войны их группу расформировали, однако истец продолжил работать до 1947 г. Указанный период не включен в его страховой стаж при назначении пенсии. На запросы в архивы он получил ответы, что документы по данной мастерской отсутствуют. Суд в удовлетворении заявленных требований к ответчику отказал, так как позиция истца по факту невключения в трудовой стаж спорного периода работы является необоснованной, факт работы истца в указанный период документально не подтвержден. В силу ст. 56 ГПК РФ: «1. Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений…» (решение Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода по делу N 2-3799/10).
А у нас так в договоре написано!
Помимо всего сказанного о новом Законе хотим отметить следующее. Как и в гл. 49 ТК РФ (особенности регулирования труда надомных работников), в главу Трудового кодекса об особенностях регулирования труда дистанционных работников внесена особенность прекращения трудового договора о дистанционной работе (ст. 312.5 ТК РФ), а именно «расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором». Законодатель в исключение из общих правил предоставил работодателю возможность увольнять работников по дополнительным основаниям, которые могут быть предусмотрены и вписаны в трудовой договор о дистанционной работе при заключении последнего. Считаем, что это сделано не совсем правильно, так как работник является экономически слабой стороной в трудовом споре, в силу этого законодатель в Трудовом кодексе ограничил число оснований, при которых работник может быть уволен по инициативе работодателя. Законом о дистанционном труде работодателю предоставляется довольно широкий круг возможностей увольнять сотрудников, когда захочется и как захочется, к примеру, прописав следующий пункт в трудовом договоре о дистанционной работе: «Настоящий договор может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе работодателя с обязательным письменным уведомлением работника за 10 календарных дней до дня расторжения». Полагаем, что правильнее было бы привести в новом Законе исчерпывающий перечень таких дополнительных оснований увольнения сотрудника по инициативе работодателя в ст. 312.5 ТК РФ. В конце данной статьи мы хотим сделать некоторые выводы и привести рекомендации как для работодателя, так и для работника. Рассмотрев новый Закон о дистанционной работе в целом, хотим отметить последний с положительной стороны. Законодатель открыл компаниям и индивидуальным предпринимателям новое направление в оптимизации расходов своего бизнеса посредством возможности не содержать офис (аренда нежилого помещения, затраты на организацию рабочих, офисных мест и т. д.), произойдет сокращение некоторых рабочих мест служащих для организации производственного процесса, сокращение неэффективных, малоэффективных должностей. Для работников из положительного открывается возможность работать дома либо в другом удобном месте, не находящемся под контролем работодателя, используя информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сеть Интернет, для взаимодействия между работодателем (директор, начальник, смежный специалист) и работником. Дистанционная работа позволит сбалансировать наилучшим образом «работу — отдых» трудящихся. При такой организации труда будет отсутствовать социально-офисные конфликты сотрудников, расходы, связанные с работой (проезд, покупка питания (фастфуд), бензин и т. д.) и т. д. Рекомендации для работодателя при заключении трудового договора о дистанционной работе: 1. Работника на дистанционную работу лучше переводить из штата (проверенного сотрудника, которого работодатель знает), а не искать нового, в противном случае лучше воспользоваться услугами аутсорсинговой компании. 2. Разработать систему действенного контроля для дистанционных работников (отслеживание объема выполняемой работы, дисциплины, выполнение требований внутренних документов и т. д.). Рекомендации для работника при заключении трудового договора о дистанционной работе: 1. Относиться внимательнее к документам, иметь трудовой договор о дистанционной работе на бумажном носителе, в необходимом случае не полениться и съездить к работодателю, получить данный договор на бумажном носителе и сделать запись в трудовую книжку. 2. Хранить электронные документы, подтверждающие получение электронного документа от другой стороны (абз. 4 ст. 312.1 ТК РФ). 3. Подойти с особой осторожностью к формулированию работодателем оснований для увольнения в трудовом договоре о дистанционной работе (основания должны быть адекватны, с предоставлением сотруднику необходимого времени для поиска новой работы и т. д.). 4. Не постесняться и сформулировать свои необходимые требования (порядок возмещения, компенсации за использованные дистанционным работником принадлежащие ему или арендованные им оборудование, программно-технические средства — ст. 312.3 ТК РФ, порядок оплаты труда и т. д.). 5. В случае оспаривания работодателем на суде наличия факта заключенного трудового договора о дистанционной работе, который заключался путем обмена электронными документами и не был выслан работнику, последнему необходимо назначить специализированную экспертизу (экспертизу электронно-цифровой подписи). Во избежание приведенных в нашей статье ситуаций рекомендуем как работнику, так и работодателю очень внимательно относиться к тексту заключаемого трудового договора о дистанционной работе на этапе составления договора, изыскав все возможные пути обхода потенциальных подводных камней. Все увидим на практике!
Список источников, используемых автором при подготовке данной статьи
Нормативно-правовые акты
1. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 2. Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ «Об электронной подписи» // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 3. Постановление Правительства РФ от 24 июля 2002 г. N 555 «Об утверждении Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий» // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант».
Судебная практика
1. Решение Промышленного районного суда г. Самары от 16 февраля 2012 г. // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 2. Решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 17 сентября 2012 г. по делу N 2-4629/2012 // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 3. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-4005/2012 // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 4. Решение Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода по делу N 2-3799/10 // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 5. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант».
