Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда (доклад на Пятой Международной научно-практической конференции 27 — 30 мая 2009 г.)

(Лушников А. М.) («Юридическое образование и наука», 2009, N 3)

ПРОБЛЕМЫ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ТРУДА (ДОКЛАД НА ПЯТОЙ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ 27 — 30 МАЯ 2009 Г.)

А. М. ЛУШНИКОВ

Лушников А. М., профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права Ярославского ГУ, доктор юридических наук, доктор исторических наук.

Автор в статье рассматривает дифференциацию как глубинное свойство трудового права и ищет новый подход к этому явлению, рассматривает проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда в трех аспектах: историческом, теоретическом, практическом.

Дифференциация изначально была присуща трудовому праву, является его глубинным свойством. Новый подход к этому явлению может быть найден, если его рассматривать в комплексе с другими сопрягаемыми правовыми явлениями. К таковым помимо дифференциации относятся равенство, дискриминация, ограничение прав, индивидуализация, гибкость регулирования трудовых отношений. 1. Действительно, дифференциация является необходимым условием и даже составляющей равенства, а равенство выступает в качестве основы дифференциации. 2. Напротив, дискриминация — это незаконная дифференциация. 3. Нормативно-правовое ограничение прав представляет собой «отрицательную» дифференциацию и в этом качестве является ее составляющей <1>. Индивидуальное ограничение прав — своеобразная «индивидуальная» дифференциация. ——————————— <1> См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. О пределах ограничения трудовых прав и свобод // Трудовое право. 2008. С. 43 — 52.

4. Индивидуализация представляет учет особенностей субъекта на индивидуально-договорном уровне, своеобразное углубление дифференциации, но уже выходящее за ее пределы. 5. Наконец, относительно новая для нашей науки категория гибкости в правовом регулировании трудовых отношений представляет собой не что иное, как проявление дифференциации и индивидуализации в правовом регулировании. Дифференциация и первые две из названных правовых категорий настолько сопрягаемы, что нами предложено в качестве принципа трудового права выделить равенство (единство) и дифференциацию трудовых прав и обязанностей, а равно запрет дискриминации в трудовых отношениях <2>. Это позволяет придать им качество единого принципа, где дифференциация будет его важнейшей составляющей. При этом каждая из его составляющих, естественно, не утрачивает своего относительно самостоятельного значения. Одновременно дифференциация признается важной характеристикой метода трудового права. ——————————— <2> См.: Лушников А. М. Принцип равенства, дифференциации и запрета дискриминации в международном и российском трудовом праве // Юридические записки ЯрГУ. Вып. 10. Ярославль, 2006. С. 106 — 119; Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 426 — 440.

Далее мы рассмотрим данную проблему в трех аспектах: историческом, теоретическом, практическом. Исторический аспект. Правовое регулирование трудовых отношений изначально носило сегментарный характер. Профессиональная и региональная «раздробленность» была естественной для первых правовых актов о труде. Можно констатировать, что даже само формирование отрасли трудового права и трудового законодательства было своеобразным ответом на неэффективность разрозненного конгломерата нормативных актов, регулирующих трудовые отношения. В России досоветского периода эта излишняя дифференциация проявлялась достаточно четко. Отдельными актами регулировался наем не только на сельскохозяйственные работы <3>, но также на заводы и фабрики, поднадзорные Главному по фабричным и горнозаводским делам Присутствию <4>. Всего проблемы трудовых отношений отдельных категорий работников регулировались более чем 20 нормативными правовыми актами на уровне от закона до ведомственного акта. Принятие УПТ 1913 г. не устранило этой раздробленности, так как его нормы не применялись в кустарной промышленности, кооперативных и сельскохозяйственных предприятиях, ряде промыслов, не затрагивали значительную часть служащих и др. В этой ситуации первые российские ученые-трудовики, начиная с Л. С. Таля и И. С. Войтинского, выступали сторонниками единого правового регулирования трудовых отношений через установление общих стандартов рабочего времени и времени отдыха, заработной платы и др. Дифференциация в дореволюционном трудовом законодательстве проводилась по меньшей мере по четырем критериям: ——————————— <3> См.: Пересмотр правил о найме на сельские работы // Вестник права. 1899. N 5. С. 158 — 182. <4> См.: Полное собрание новых законоположений о найме рабочих на сельские работы, на фабрики, на заводы, а также о договорах между нанимателями и рабочими… Сост. А. А. Плансон. СПб., 1886.

— по отрасли применения наемного труда (сельские или промышленные предприятия и др.); — по половозрастному критерию (женщины, малолетние, несовершеннолетние); — по профессиональной принадлежности (работники горных промыслов, моряки (водоходцы), железнодорожники и др.); — по степени опасности или вредности производства (работа с паровыми котлами, в шахтах, изготовление пороха, серы и др.). О запрете дискриминации в то время вопрос даже не ставился, а индивидуализация правового регулирования не имела пределов. В советский период ситуация изменилась на диаметрально противоположную. Согласно п. 2 Введения КЗоТ РСФСР 1918 г. его нормы распространялись «на всех лиц, работающих за вознаграждение, и обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (советских, общественных, частных и домашних), а также для всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение». К. М. Варшавский считал, что КЗоТ 1918 г. не создал по большей части новых правовых норм, а распространил, до известной степени механически, нормы охраны труда фабрично-заводских рабочих на всех прочих нанимающихся. По мнению К. М. Варшавского, вопросы, которые, по существу, должны были бы получить различную нормировку для рабочих и служащих или работников различных отраслей вследствие различного характера труда, получили одинаковое, огульное разрешение, ориентированное на одних только промышленных рабочих <5>. ——————————— <5> См.: Варшавский К. М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 18 — 20.

Вместе с тем КЗоТ 1918 г. ввел дифференциацию по классовому признаку, установив трудовую повинность в форме принудительного привлечения к выполнению общественных работ в отношении лиц, не занятых общественно полезным трудом, для так называемых нетрудящихся классов, паразитических слоев общества. Но уже в период военного коммунизма трудовая повинность стала всеобщей на основании Декрета Совнаркома РСФСР от 29 января 1920 г. «О всеобщей трудовой повинности». На смену субъектной дифференциации по классовому признаку пришел принцип равенства привлечения к труду. КЗоТ РСФСР 1922 г. расширил возможности для дифференцирования правового регулирования условий труда. Уже в примечании к ст. 1 КЗоТ СНК поручалось издать особые постановления, устанавливающие изъятия по применению КЗоТ в отношении лиц, работающих на дому (квартирников). В отдельных статьях проводился принцип дифференциации условий труда по половозрастному признаку (ст. ст. 75, 96, 100, 105, 119, 129 — 137 и др.), в зависимости от профессии или вида производства (ст. ст. 96, 115, 141, 142 и др.), по видам труда (умственный или физический, рабочих или служащих и др.). Первые советские ученые-трудовики видели осуществление принципа единства трудовых прав и обязанностей в том, что КЗоТ 1922 г. охватывал всю совокупность отношений, возникающих в связи с применением наемного труда, защищал всех лиц, работающих по найму, вне зависимости от статуса работника и работодателя. Это не исключало дифференциации, так как применение трудового законодательства в полном объеме в отношении всех лиц было невозможно. Последняя проводилась преимущественно по объективному критерию: применение труда в отдельных отраслях хозяйства, по отдельным специальностям и др. <6>. С. Л. Рабинович-Захарин в связи с этим констатировал, что разнообразие производственных условий порождает дифференциацию норм трудового права. В качестве ее критериев он определял виды трудовых отношений (труд рабочих и служащих, членов производственно-кооперативных организаций), особенности в организации труда (например, работа вне предприятия), характер производства (в частности, на транспорте, предприятиях связи и др.). Он предложил следующую дефиницию: «Под дифференциацией в широком смысле можно понимать всякие различия и градации в нормах, зависящих от тех или иных условий» <7>. А. Е. Пашерстник в обоснование отраслевого критерия дифференциации обращал внимание на значение данной отрасли для народного хозяйства и степень ее обеспеченности кадрами <8>. ——————————— <6> См.: Догадов В. М. Очерки трудового права. М., 1927. С. 18 — 19; Каминская П. Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 29 — 32 и др. <7> Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952. С. 95, 101. <8> См.: Пашерстник А. Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. М., 1955. С. 72 — 73.

В. И. Никитинский считал, что дифференциация может быть обусловлена: спецификой условий труда независимо от отрасли его применения (вредные условия, Крайний Север и др.), особым значением отдельных отраслей для развития народного хозяйства (угольная промышленность, черная металлургия и др.), специфическими условиями труда в отдельных отраслях (морской и железнодорожный транспорт, связь и др.) <9>. Иными словами, речь идет о производственной дифференциации. ——————————— <9> См.: Никитинский В. И. Вопросы унификации норм советского трудового права, регулирующих условия труда работников различных отраслей народного хозяйства // Трудовое право в свете решений XXI съезда КПСС. М., 1960. С. 194.

Дифференциация правового регулирования труда диктуется не только объективными факторами. С конца 60-х годов XX в. субъективные факторы привлекли внимание ученых. В одних случаях к ним относили физиологические особенности организма женщин <10>, в других — половозрастные особенности работника <11>. Л. Я. Гинцбург рассматривал дифференциацию на основе обобщающего субъектного критерия статуса работника — гражданское состояние. В это понятие были включены следующие его составные элементы, имеющие юридическое значение: гражданство, пол, возраст, состояние здоровья, связи семейного характера, образование, место жительства, трудовой стаж, занятость, судимость <12>. ——————————— <10> См.: Толкунова В. Н. Дифференциация правового регулирования женского труда // Советское государство и право. 1968. N 11. С. 48 — 49. <11> См.: Орловский Ю. П. Труд молодежи в СССР. М., 1974. С. 11 и далее; Шебанова А. И. Дифференциация правового регулирования труда молодежи // Советское государство и право. 1970. N 5. С. 122 и др. <12> См.: Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 208 — 219.

В теории трудового права единство и дифференциацию традиционно относили и относят к числу важных характеристик метода трудового права <13>, или правового статуса работника, его трудовой правосубъектности. В 50-е годы XX в. была предпринята попытка связать единство и дифференциацию условий труда с принципами трудового права <14>. Позднее Ю. П. Орловский единство и дифференциацию определяет характеристикой всего трудового права и связывает с принципами трудового права, отмечая, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает условия для дифференциации правового регулирования труда <15>. О. В. Смирнов без всяких оговорок уже включил единство и дифференциацию условий труда в число принципов трудового права. Он писал: «Дифференциация условий труда рабочих и служащих в нормах трудового права проявляется главным образом в зависимости от: 1) характера и особенностей производства (отраслевая и локальная дифференциация); 2) половозрастных, квалификационных и иных особенностей рабочих и служащих (субъектная дифференциация); 3) месторасположения предприятий… (территориальная дифференциация)» <16>. ——————————— <13> См.: Головина С. Ю. Основания и пределы дифференциации в трудовом праве // Российское трудовое право на рубеже тысячелетий. Ч. 1. СПб., 2001. С. 72 — 87; Гусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 23 — 25; Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право России и зарубежных стран. М., 2008. С. 89; Трудовое право России / Под ред. Р. З. Лившица и Ю. П. Орловского. М., 1998. С. 30 — 31 и др. <14> См.: Карасев Я. А., Гуляев Г. И. Основные принципы советского трудового права. М., 1957. С. 24 — 25. <15> См.: Иванов С. А., Лившиц Р. З., Орловский Ю. П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 314, 317, 324 и др. <16> Смирнов О. В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977. С. 118.

КЗоТ 1971 г. только в одной из последних редакций от 25 сентября 1992 г. при характеристике основных трудовых прав работников ввел понятие «равное вознаграждение за равный труд без какой бы то ни было дискриминации» (ст. 2), что явилось одним из проявлений принципа равенства трудовых прав. В этой части принцип равенства можно также проиллюстрировать изменениями в КЗоТ РФ, внесенными в связи с ратификацией в 1998 г. Конвенции МОТ N 156 «О равном обращении и равных возможностях трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями». В КЗоТ 1971 г. (в редакции от 25 сентября 1992 г.) о дифференциации законодатель вел речь иносказательно, на противопоставлении дифференциации и дискриминации. Указывалось, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 16). КЗоТ 1971 г. в названной редакции 1992 г. содержал главу «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». В ней правовое регулирование основывалось на критериях территориальной, отраслевой дифференциации, дифференциации по особым условиям труда и некоторым категориям работников (руководители, работники, выполняющие воспитательные функции, работники, непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности). Теоретический аспект. В литературе отмечаются тенденции углубления дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Так, С. Ю. Головина справедливо пишет, что новое звучание получает территориальный критерий дифференциации трудового права. Если ранее необходимость такой дифференциации объяснялась исключительно географическими и климатическими особенностями, то сегодня к ним добавляется техногенный фактор, вызывающий потребность в дополнительной правовой регламентации трудовых отношений работников, проживающих и работающих на территориях, пострадавших в результате аварий на Чернобыльской АЭС, комбинате «Маяк» и других загрязненных территориях. Дополнительный импульс территориальной дифференциации дает и отнесение трудового законодательства по Конституции РФ к совместному ведению РФ и ее субъектов <17>. Упущением ТК РФ считается отсутствие в нем главы, посвященной регулированию труда работников с пониженной трудоспособностью (инвалидов). Некоторые авторы отмечают и расширение критерия (основания) субъективной дифференциации за счет распространения ее на работодателей <18>. Ранее в теории трудового права субъективная дифференциация традиционно ограничивалась статусом работника. ——————————— <17> См.: Головина С. Ю. Основания и пределы дифференциации в трудовом праве. С. 79 — 80. <18> См.: Трудовое право России: проблемы теории / Отв. ред. С. Ю. Головина. Екатеринбург, 2006. С. 66 — 68.

В ТК РФ среди принципов трудового права называется, с одной стороны, принцип равенства прав и возможностей работников без всякой дискриминации (ст. 2), с другой — допускается дифференциация и ограничение трудовых прав, которым посвящен раздел XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». Основания дифференциации, как и в прежнем КЗоТ 1971 г., можно классифицировать на две большие группы. 1. К первой группе можно отнести отраслевую, профессиональную дифференциацию (особенности регулирования труда работников транспорта, педагогических работников и др.), дифференциацию по условиям применения труда (лиц, работающих по совместительству, временных и сезонных работников, лиц, работающих вахтовым методом, надомников и др.) и дифференциацию по правовому статусу работодателя (особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей — физических лиц, работников религиозных организаций и др.). К этой же группе можно причислить и территориальную дифференциацию. Вышеназванные виды дифференциации можно назвать объективными, не зависящими от личности работника. 2. Ко второй группе оснований дифференциации, которую можно назвать субъектной дифференциацией, относится дифференциация по признаку пола, возраста, семейных обязанностей и т. п. Иными словами, дифференциация в трудовом праве продиктована либо производственной, либо защитной функциями отрасли. В ст. 251 ТК РФ в качестве особенностей регулирования труда названы нормы-изъятия («частично ограничивающие применения общих правил») и нормы-дополнения («предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила»). Нормы-дополнения не отменяют действия общих норм, а действуют наряду с ними. Нормы-изъятия, напротив, отменяют действие общего законодательства, заменяя собой общую норму. С. Ю. Головина предлагает добавить к перечисленным специальным нормам нормы-приспособления, предназначенные для реализации общей нормы применительно к отдельным видам трудовых отношений <19>. Нам этот вопрос не кажется принципиальным, так как последние можно признать частным видом норм-дополнений. ——————————— <19> См.: Головина С. Ю. Правовое регулирование труда отдельных категорий работников. М., 2003. С. 11. Некоторые авторы предлагают выделять еще и нормы-альтернативы, предоставляющие субъектам трудового права варианты поведения, содержащиеся в специальной норме (см.: Бару М. И. Унификация и дифференциация норм трудового права // Советское государство и право. 1971. N 10. С. 48; Трудовое право России: проблемы теории. Екатеринбург, 2006. С. 65 (автор главы — Ф. Б. Штивельберг)). Очевидно, что это будет только одной из дополнительных характеристик специальной нормы (в данном случае диспозитивной), но сама она останется либо нормой-изъятием, либо нормой-дополнением.

Г. С. Скачкова определяет дифференциацию как «разграничение правовых норм на основе юридически значимых факторов в целях конкретизации общих положений трудового законодательства к определенным категориям субъектов» <20>. Можно согласиться с тем, что автором проводится дифференциация по всем возможным основаниям, которые были нами затронуты выше. В то же время выделение социального положения работника как основания дифференциации кажется нам излишним. Весьма плодотворным представляется введение в научный оборот понятия «специальные субъекты трудового права», которые отражает не только дифференциацию, но и единство трудовых прав и обязанностей <21>. ——————————— <20> Скачкова Г. С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциации его норм. М., 2003. С. 220. <21> См.: Рожников Л. В. Трудовые договоры специальных субъектов трудового права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 5.

На наш взгляд, с учетом социологического подхода следует выделять четыре вида дифференциации (разнообразия) в трудовых отношениях по субъективным признакам: 1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность, раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников. В этом контексте основанием дифференциации может выступать несовершеннолетие, наличие семейных обязанностей, а для женщин — беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Например, пол и возраст, а в отдельных случаях и внешние данные могут служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита труда отдельных категорий работников (несовершеннолетних, женщин, инвалидов и др.); 2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или деловые качества и др.). Такое неравенство с точки зрения трудовых прав будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека. Последнее понятие по своему содержанию шире деловых качеств; 3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики, работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в различных сферах деятельности, руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Хотелось бы отметить, что данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою противоположность — межсекторную дискриминацию; 4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, технический исполнитель и др.). Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда конкретного работника. Сложнее обстоит дело с деловыми качествами как основанием дифференциации. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» <22> под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него: а) профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации); б) личных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли); в) иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере) (п. 10). Очевидно, что наличие определенного уровня образования и опыт работы по данной специальности, в данной отрасли относятся скорее к профессионально-квалификационным качествам, а состояние здоровья может быть отнесено к личным качествам работника только в тех случаях, когда определенные требования к нему предусмотрены законодательством (для несовершеннолетних, для лиц, работающих в тяжелых и вредных условиях труда, и др.). ——————————— <22> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63).

Уровни дифференциации. Отметим, что в первоначальной редакции ст. 252 ТК РФ особенности регулирования трудовых отношений могли определяться только ТК РФ и иными федеральными законами. При текстуальной трактовке этого положения выходило так, что на уровне ниже федерального закона дифференциация не допускалась. После изменений, внесенных Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, такие особенности могут устанавливаться иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами. При этом снижение уровня гарантий работника или ограничение его трудовых прав может устанавливаться в ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ. Иными словами, дифференциация может быть как положительной, улучшающей положение работника, так и отрицательной, например предусматривающей более жесткую дисциплинарную ответственность. В последнем случае можно говорить уже об ограничении прав. Дифференциацию в трудовых отношениях отличают следующие основные характеристики: 1) субъектом дифференциации трудовых прав выступает нормотворческий орган или социальные партнеры, имеющие право принимать нормативные правовые или коллективно-договорные акты; 2) дифференциация может носить как «положительный», так и «отрицательный» характер. Отрицательная дифференциация, влекущая за собой снижение уровня гарантий работников, ограничение трудовых прав, может устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ (ст. 252); 3) основаниями дифференциации могут выступить объективные признаки трудовой деятельности (в этом случае она связана преимущественно с производственной функцией трудового права) или субъективные признаки работника, нуждающегося в повышенной защите (в этом случае она связана преимущественно с социальной функцией трудового права); 4) дифференциация осуществляется посредством принятия норм-изъятий или норм-дополнений. Обычно специальная норма имеет приоритет перед общей; 5) дифференциация обеспечивает с помощью особенностей единство правового регулирования, фактическое равенство трудовых прав; 6) общими пределами дифференциации выступают прежде всего принципы отрасли трудового права. Индивидуализация трудовых прав. От дифференциации следует отграничить индивидуализацию трудовых прав. Между тем в юридической литературе некоторыми авторами эти понятия отождествляются, и индивидуализация рассматривается как высшая степень проявления дифференциации <23>. Действительно, эти понятия объединяет общая цель — учет особенностей (различий) регулирования труда для работников. Однако эти понятия в значительной части не совпадают. ——————————— <23> См.: Курс российского трудового права. СПб., 1996. Т. 1. С. 354.

Отличия дифференциации от индивидуализации. Во-первых, индивидуализация трудовых прав осуществляется на индивидуально-договорном уровне, по отношению к конкретному субъекту, в то время как дифференциация предполагает нормативный уровень и рассчитана на определенные категории работников (несовершеннолетние, женщины и т. д.). Во-вторых, в отличие от дифференциации индивидуальное регулирование не может снижать уровень гарантий прав работников по сравнению с установленным нормативными актами о труде и коллективными договорами (соглашениями) (ст. 9 ТК РФ). Таким образом, в механизме правового регулирования трудовых отношений дифференциация и индивидуализация занимают самостоятельное место. Следовательно, дифференциация обеспечивает регулирование трудовых отношений на уровне норм права, а индивидуально-правовое регулирование является стадией реализации права. Дискриминацией как антиподом дифференциации является ограничение или лишение трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не предусмотренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Для дискриминации в отличие от дифференциации в трудовых отношениях характерны следующие признаки: 1) субъектом ее осуществления является работодатель. Она может осуществляться и другими работниками с ведома или при попустительстве работодателя; 2) она заключается в ограничении или лишении трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами; 3) любая дискриминация является правонарушением со всеми вытекающими отсюда последствиями; 4) дискриминация и дифференциация являются различными, но смежными понятиями: дискриминация представляет собой, как правило, индивидуализированную незаконную, негативную дифференциацию. Напротив, дифференциация представляет собой позитивное разграничение правового положения работников, даже если в отдельных случаях это ведет к снижению уровня гарантий работника или ограничению его трудовых прав в случаях, установленных ТК РФ, либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ (ст. 252). От дифференциации и дискриминации надо отличать индивидуальное ограничение трудовых прав, которое отвечает следующим признакам: а) налагается только на конкретное лицо вступившим в силу решением или приговором суда; б) носит в силу этого временный характер; в) выражается в запрете занимать определенные должности, заниматься определенными видами деятельности или в дисквалификации. Как видим, в российском трудовом законодательстве особую практическую значимость сохраняет проблема разграничения категорий дифференциации и дискриминации трудовых прав. Дифференциация с учетом субъективных и объективных характеристик труда не должна превращаться в свою противоположность — дискриминацию <24>. ——————————— <24> См.: Лушников А. М., Лушникова М. В. Социальное равенство, дифференциация и запрет дискриминации в зеркале трудового права // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права: Сб. Саратов, 2007. С. 53 — 66.

Практический аспект. Нашему законодателю далеко не всегда удавалось реализовать принцип равенства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений без нарушения запрета дискриминации. Так, например, в КЗоТ 1971 г. предусматривались основание увольнения по инициативе работодателя — временная нетрудоспособность работника (п. 5 ст. 33), ограничение увольнения по собственному желанию работника, заключившего срочный трудовой договор, и др. Не избежал этих ошибок наш законодатель и в ТК РФ. Так, несомненно, является дискриминационным по своей природе ряд оснований заключения срочного трудового договора: с лицами, обучающимися по дневным формам обучения, с лицами, работающими в данной организации по со вместительству, с пенсионерами по возрасту (ст. 59 ТК РФ). Эти случаи не имеют отношения к дифференциации, т. к. не продиктованы ни объективными требованиями, свойственными данному виду труда, ни особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной или правовой защите. Однако Конституционный Суд РФ в своем Определении от 15 мая 2007 г. N 378-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения ст. 59 ТК РФ» указал, что нормативное положение абзаца третьего ч. 2 ст. 59 ТК РФ, допускающее заключение с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора при отсутствии объективных причин, требующих установления трудовых отношений на определенный срок, не ограничивает, вопреки утверждению заявителя, свободу труда, их право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, закрепленные ст. 37 (ч. 1) Конституции Российской Федерации. Предусматривая, что срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту может заключаться по соглашению сторон, оно предоставляет сторонам трудового договора свободу выбора в определении его вида: по взаимной договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок <25>. ——————————— <25> Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 6.

Между тем очевидно, что в рассматриваемом случае речь должна идти не о нарушении принципа свободы труда, а о нарушении принципа равенства и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Отметим, что именно в этом ключе ранее Конституционным Судом было вынесено Постановление от 4 февраля 1992 г. N 2П-3 «О проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1.1 ст. 33 КЗоТ Российской Феде-рации» <26>. Этим решением указанное основание увольнения работника в связи с достижением пенсионного возраста (при наличии права на полную пенсию) было признано дискриминационным. ——————————— <26> СЗ РФ. 1992. N 13. Ст. 669.

На практике соотношение дифференциации со смежными понятиями вызывает целый ряд вопросов. Например, согласно ТК РФ (ст. 348.12) в трудовом договоре со спортсменом может быть предусмотрено условие об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе спортсмена (по собственному желанию) без уважительных причин, а также в случаях расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям. По сути, речь идет о штрафных санкциях. Если в отношении дисциплинарных увольнений названные меры повышенной материальной ответственности спортсменов с определенными «допусками» могут быть продиктованы характером и условиями труда спортсмена (точнее — оплаты его труда), то применительно к увольнению по собственному желанию без уважительных причин названная «денежная неустойка» является необоснованным ограничением трудовых прав. Для сравнения обратимся к иным предусмотренным ТК РФ случаям ограничения трудовых прав отдельных категорий работников. Так, повышенная дисциплинарная ответственность работников транспорта обусловлена характером труда и общественной опасностью нарушений трудовой дисциплины, которые могут повлечь неблагоприятные последствия для широкого круга лиц. Повышенная материальная ответственность руководителей организации также продиктована характером трудовой функции как единоличного исполнительного органа юридического лица. Одним из примеров несоблюдения принципа равенства, дифференциации и запрета дискриминации в трудовых отношениях служит ст. 177 ТК РФ, согласно которой гарантии и компенсации предоставляются работникам, получающим профессиональное образование соответствующего уровня впервые. Однако Конституционный Суд РФ в своем Определении от 8 июля 2004 г. N 167-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ф. Ф. Чертовского на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса Российской Федерации» указал, что положение ч. 1 ст. 177 Трудового кодекса Российской Федерации само по себе не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права и свободы граждан, желающих получить второе высшее образование, и нарушающее положения ст. 55 (ч. 2 и ч. 3) Конституции Российской Федерации. Не может оно расцениваться и как нарушающее равенство всех перед законом и судом и равенство прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 и ч. 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации), поскольку из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям — получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня <27>. К указанным лицам гарантии и компенсации могут устанавливаться в коллективно-договорном, локальном и индивидуально-договорном порядке. Но с этим никто и не спорит. Для нас очевидно, что названный порядок не может служить гарантией прав работников и выравнивать их положение по сравнению с работниками, получающими образование соответствующего уровня впервые. В этом случае нарушается не только принцип равенства, но и принцип гарантированности (обеспечения) трудовых прав и гарантий работников. Юридическое (формальное) равенство должно по своему назначению обеспечить фактическое равенство прав отдельных категорий субъектов путем выравнивания их возможностей. С позицией Конституционного Суда можно было бы согласиться, если бы в действующем законодательстве была предусмотрена норма, обязывающая работодателя предоставить работнику на период сдачи экзаменов, прохождения практики отпуска без сохранения заработной платы. Такое решение означало бы и соблюдение принципа равенства работников, получающих образование впервые, и иных работников, получающих второе образование соответствующего уровня, и принципа гарантированности трудовых прав работников, совмещающих работу с обучением. ——————————— <27> Официальные документы в образовании. 2004. N 31.

Уже традиционно можно вспомнить норму Закона РФ «О милиции» 1991 г., согласно которой гражданину может быть отказано в приеме на службу в органы внутренних дел, если он имеет или имел судимость. Между тем «имеет судимость» — это основание дифференциации, а «имел судимость» — это уже дискриминация, так как лицо, чья судимость снята или погашена, считается несудимым. Согласно ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Мы не будем касаться сущности такого запрета, но на практике есть уже немало случаев, когда по решению суда в органы милиции принимались на службу на технические должности ранее судимые за неумышленные преступления. Усиление гибкости (дифференциации и индивидуализации) в правовом регулировании трудовых отношений. И. Я. Киселев, анализируя западную литературу, подчеркивал, что на Западе необходимость усиления гибкости государственно-правового регулирования рынка труда рассматривается в последние десятилетия как императив, вызванный объективными требованиями современной развитой экономики. От способности современного трудового права приобрести необходимую гибкость в значительной мере зависит его выживание как необходимого и важного для общества социального института <28>. Отметим, что гибкость (т. н. дерегулирование трудовых отношений) мы рассматриваем на двух уровнях регулирования трудовых отношений, т. е. регулирование в нормативном порядке и регулирование в договорном порядке. В первом случае задействован механизм дифференциации правового регулирования трудовых отношений. Он включает нормативные правовые акты о труде, локальные нормативные акты и нормативные условия коллективных договоров и соглашений, устанавливающие особенности правового регулирования нестандартных форм занятости. Во втором случае механизм договорной индивидуализации условий труда на уровне индивидуальных трудовых договоров. ——————————— <28> См.: Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада. М., 2003. С. 67 — 68.

Коренное обновление технической и технологической базы на основе компьютеризации, информатизации, автоматизации, внедрения гибких производственных систем повлекло существенные изменения в сфере организации труда: преодоление тейлоризма и фордизма с ликвидацией конвейеров и организацией гибких производств. Это вызвало структурные изменения на рынке труда в виде появления нестандартных форм занятости: труд вне основного офиса, в т. ч. телеработников (компьютерных надомников); заемный труд; неполное рабочее время (частичная занятость); разделение рабочих мест; гибкий рабочий график; сокращенная рабочая неделя; временная занятость; суммированный учет рабочего времени. В развитых странах такой формой занятости охвачено в среднем от 15 до 30% работников. В экономической литературе гибкость правового регулирования трудовых отношений связывают с необходимостью правового обеспечения нестандартных форм занятости. При этом под стандартной занятостью в зарубежной литературе обычно понимают занятость по найму в режиме полного рабочего времени, на основе бессрочного трудового договора, на стационарном рабочем месте под непосредственным руководством работодателя. Соответственно все формы занятости, отклоняющиеся от описанного стандарта, рассматриваются как нетипичные, нестандартные. Эти отклонения, дифференцирующие трудовые отношения, касаются их следующих параметров: 1) срок (срочные); 2) продолжительность рабочего времени (сокращенное или неполное, специальные режимы работы); 3) место выполнения работы (вне места нахождения работодателя: заемный труд, телеработа и др.); 4) трудовые обязанности (работа по вызову и др.) <29>. ——————————— <29> См.: Лушников А. М. Нетипичные трудовые правоотношения: постановка проблемы // Юридические записки ЯрГУ. Вып. 11. Ярославль, 2007. С. 65 — 75; Лушников А. М., Фомина М. А. Особенности правового регулирования трудовых отношений при нестандартных формах занятости: опыт стран Запада // Труд за рубежом. 2007. N 2. С. 88 — 109.

Таким образом, дифференциация в рамках гибкости правового регулирования трудовых отношений заключается в том, что модифицируется один из традиционных признаков трудового отношения: личностный, организационный или имущественный <30>. ——————————— <30> Более подробно по этой проблеме автор статьи выступал с докладом на международной конференции в ноябре 2007 г. в Белорусском государственном университете (см.: Российский ежегодник трудового права. 2007. С. 563 — 567).

——————————————————————