Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
Понятия «право», «источник права» и «форма права» длительное время исследовались многочисленными учеными. С точки зрения античных юристов (Ульпиан, Павел), понятие «право» (лат. jus) происходит от слова «правосудие» (лат. justitia), поэтому «право есть наука (лат. ars) о добром и справедливом». Античный юрист Павел считал, что, во-первых, «право» означает то, что «всегда является справедливым и добрым», то есть естественное право; во-вторых, право — это то, что «полезно всем или многим в каком-либо государстве как цивильное право». Понятие «право» в русской транскрипции употреблялось в значении «правда», «правильное». Синонимия данных понятий подтверждается такими памятниками права, как Русская правда, Правда Ярославичей, Вестготская правда и Салическая правда. Термин «источник права» как «юридический резервуар», в котором содержатся нормы права, применялся еще историком Титом Ливием в Древнем Риме. В этом смысле Тит Ливий называл Законы XII таблиц (V век до н. э.) источником всего публичного и частного права («fons omnis publici privatique iuris»). Следовательно, в традиции римского права понятие «источник права» можно было рассматривать как его начало. С позиции языкового толкования понятие «источник» возможно рассматривать как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, основа происхождения чего-нибудь <1>. В словаре С. И. Ожегова понятие «источник» толкуется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит <2>. В словаре русского языка понятие «источник» понимается как «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой чего-либо» <3>. Многие специалисты занимались проблемой источников права. Так, в начале XX века И. В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры». Весьма странно далее И. В. Михайловский добавлял: «Между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться насчет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука» <4>. В то же время И. В. Михайловский, думаю, в самом общем виде был прав, понимая под источником права «факторы, творящие право». Вместе с тем И. В. Михайловский весьма тонко замечал, что, в сущности, почти все ученые одинаково понимают источники права как «факторы, творящие право», однако «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами… Одни говорят, что это объективные условия данной среды, другие — что высший этический закон, третьи — что это психологические переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон и т. д.), в которых обличается высшим внешним авторитетом известное содержание» <5>. Г. Ф. Шершеневич, также отмечавший многозначность понятия «источник права», писал: «Под… именем источника понимаются также: а) СИЛЫ, ТВОРЯЩИЕ ПРАВО (выделено мной. — Е. Е.). Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть» <6>. ——————————— <1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1935. Т. 1. С. 1259. <2> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1972. С. 237. <3> Словарь русского языка. М., 1991. Т. 1. С. 691. <4> Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 237. <5> Там же. <6> Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 5.
В 40-е гг. XX века под источником права понимали «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила» <7>, в широком смысле — «диктатура рабочего класса, то есть советская власть», а в узкоспециальном — «законодательные нормы» <8>. С. Ф. Кечекьян понимал под источниками права в материальном смысле причины, обусловившие содержание права; под источниками права в формальном смысле — причины юридической обязательности норм <9>. Н. Г. Александров критиковал эту точку зрения, поскольку понятие «источники права» в юридическом смысле противоречит прямому смыслу термина «источник» <10>. Н. Г. Александров предложил определять источники права как акты государственной деятельности, устанавливающие правовые нормы или санкционирующие в качестве таковых норм иные специальные нормы <11>. В одних учебниках по общей теории права источниками права называли формы выражения права <12>. В другом учебнике права источник права был определен как нормативно-правовой акт — правотворческий акт компетентного органа государства <13>. Как представляется, названные авторы, во-первых, по существу, отождествляли понятия «источник права» и «формы права»; во-вторых, практически сводили право только к одной его форме — государственным нормативным правовым актам. ——————————— <7> Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173. <8> Гражданский процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений. М., 1946. С. 15. <9> Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Труды Московского юридического факультета. М., 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4. <10> Александров Н. Г. Понятие источника права // Ученые записки ВИЮН. Вып. VIII. М.: Юриздат, 1946. С. 51. <11> Там же. <12> Теория государства и права / Под ред. Н. Г. Александрова. М., 1974. С. 103. <13> Теория государства и права / Под ред. А. М. Васильева. М., 1977. С. 304.
Например, в конце 80-х гг. С. С. Алексеев к объективному юридическому праву относил только нормы позитивного права, продолжая фактически сводить право к закону <14>. В начале 90-х гг. О. Э. Лейст продолжил утверждать, что лишь при нормативном понимании права могут быть обеспечены законность, господство права и связь с современным пониманием представительной демократии, основанной на разделении властей <15>. ——————————— <14> Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 22. <15> Лейст О. Э. Три концепции права // Советское государство и право. 1991. N 12. С. 3.
Вместе с тем в середине 50-х гг. ряд авторов предложили широкое понимание права, смысл которого заключался во включении в понятие права кроме правовых норм также и правоотношений (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пионтковский <16>), правоотношений и правосознания (Я. Ф. Михоленко), субъективного права (Л. С. Явич). В. В. Ершов в этой связи справедливо заметил: «Это было определенным шагом вперед по сравнению с узконормативным пониманием права, но такая компромиссная теоретическая конструкция не способствовала разрешению целого ряда принципиальных вопросов. Например, как разграничить правовой и неправовой закон, какие критерии можно положить в основу дифференциации государственного произвола и правособлюдающего законодательства?» <17>. В 60 — 90-х гг. в специальной литературе постепенно начала свое становление концепция разграничения права и закона <18>. Весьма характерно, что и С. С. Алексеев, рассматривавший ранее право с нормативистских позиций, в 90-х гг. начал также разграничивать право и закон <19>. ——————————— <16> Кечекьян С. Ф. Правоотношение в социалистическом обществе. М., 1958; Пионтковский А. А. К вопросу об изучении общенародного права // Советское государство и право. 1968. N 11. <17> Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1992. С. 128. <18> См., например: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 182; Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 216; О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. N 7. С. 58 — 59, 70 — 72, N 8. С. 53 — 56, 59 — 60, 62 — 63, 68 — 71; Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983; Лившиц Р. З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов // Советское государство и право. 1990. N 10. С. 17 — 20. <19> Алексеев С. С. Право: время новых подходов // Советское государство и право. 1991. N 2. С. 6 — 7.
Жан-Луи Бержель связывает споры по поводу понятия «источник права» с тем, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права… это прежде всего СОЗИДАТЕЛЬНЫЕ СИЛЫ ПРАВА (выделено мной. — Е. Е.), составляющие его содержательные (сущностные) источники» <20>. Целый ряд авторов выделяют биологические, географические, климатические, социальные, материальные и иные факторы, оказывающие влияние на процесс правообразования <21>. Д. В. Сас выделяет «источники права» в «материальном и идеальном смысле» <22>. ——————————— <20> Бержель Жан-Луи. Общая теория права. М., 2000. С. 97. <21> См., например: Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 39; Марченко М. Н. Указ. соч. С. 46; Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1995. С. 138; Сырых В. М. Указ. соч. С. 67 — 104. <22> Сас Д. В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2006. С. 12.
Вместе с тем, рассматривая «источники права» в «формально юридическом плане», как справедливо заметил М. Н. Марченко, «основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне» <23>. Как это ни странно, но некоторые ученые не находят спорных теоретических вопросов в соотношении понятий «источники права» и «форма права». Так, А. И. Рябко и О. Н. Василенко полагают: «…в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными» <24>. Однако далее, думаю, противореча сами себе, те же авторы вполне обоснованно продолжают: «…проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную» <25>. ——————————— <23> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 51. <24> Рябко А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. N 2. С. 60. <25> Там же.
Подтверждением последнего вывода в том числе является вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права». М. Н. Марченко выделяет два значительно отличающихся друг от друга подхода. «Суть первого из них, — пишет он, — заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права, и наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права» <26>. Например, А. В. Малько в кратком юридическом словаре понятие «источник права в юридическом смысле» отождествляет с понятием «форма права» — «способом выражения вовне государственной воли» <27>. М. И. Байтин под формой (источником) права понимает «определенные способы (приемы, средства) выражения ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВОЛИ ОБЩЕСТВА» <28> (выделено мной. — Е. Е.). Такой вывод основан также на многочисленной дореволюционной и советской юридической литературе <29>. В этой связи А. В. Созонтова сделала справедливое заключение: «Под источниками права в российских юридических науках вслед за дореволюционными юристами обычно понимают форму, в которой объективировано то или иное правило — внешнюю форму права» <30>. ——————————— <26> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 55, 56. <27> Малько А. В. Краткий юридический словарь. М., 2007. С. 75. <28> Байтин М. И. Указ. соч. С. 67. <29> См., например: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 66; Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 4; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 314; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Зивс С. Л. Источники права. М., 1982. С. 22 — 23; Алексеев С. С. Право: опыт комплексного исследования. М., 1993. С. 76. <30> Созонтова А. В. Европейское трудовое право: понятие, основополагающие источники и их значение для трудового права России: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пермь, 2006. С. 29.
Второй подход к разрешению соотношения понятий «источник права» и «форма права» состоит в том, что «…понятия рассматриваются как полностью не совпадающие друг с другом» <31>. Например, В. О. Лучин и А. В. Мазуров считают: если «форма права» показывает, как «организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения» <32>. ——————————— <31> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 56. <32> Лучин В. О., Мазуров А. В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.
Наряду с двумя взаимоисключающими подходами к соотношению понятий «источник права» и «форма права» в общей теории права имеются и иные точки зрения. Так, Д. В. Сас полагает: «Совпадение формы и источника права имеет место только в одном случае: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом) смысле, с одной стороны, и о внешней форме права — с другой. Выход из создавшегося положения усматривается… в использовании для обозначения из совпадения формулировки «источники (формы выражения) права» <33>. ——————————— <33> Сас Д. В. Указ. соч. С. 7.
М. Н. Марченко также полагает, что «формула «или — или», сводящая лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу или же, наоборот, что они не тождественные и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными. Совпадение форм и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права» <34>. ——————————— <34> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 56 — 57.
Как представляется, теоретически более обоснованную позицию занимают В. О. Лучин и А. В. Мазуров, разграничивающие понятия «источники права» и «формы права». Во-первых, исходя из его этимологии терминов, понятие «источники права» определяет, из чего «исходит», «возникает» право; «формы права» — его внешнее выражение. Во-вторых, в пользу разграничения понятий «источники права» и «формы права» можно привести аргументы и из философии права. «Форма права, — обоснованно подчеркивал Д. А. Керимов, — характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и РАЗНООБРАЗИЕМ ВНЕШНЕГО ВЫРАЖЕНИЯ… (выделено мной. — Е. Е.). Внешняя форма правовой нормы — это выражение вовне внутренне организованного содержания ее. Обычно в литературе эту форму называют формой выражения права… (закон, указ, постановление и т. д.) <35>. Наконец, в свое время еще Гегель сделал глубокое заключение об удвоении формы: «Во-первых, она как рефлектированная внутрь себя есть содержание; во-вторых, она как нерефлектированная внутрь себя есть внешнее безразличное для содержания существование» <36>. ——————————— <35> Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С. 222, 226. <36> Гегель. Соч. Т. 1. С. 224.
В специальной литературе по общей теории права называются различные факторы, творящие право. Так, по мнению С. С. Алексеева, существуют три способа формирования права: обычное право, право судей и право законодателя <37>. Однако, во-первых, Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в соответствии со статьями 125, 126 и 127 Конституции РФ являются правоприменительными, а не правотворческими органами государственной власти. Отсюда формирование права в России судьями не основано на действующей Конституции РФ. ——————————— <37> Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 35.
Во-вторых, полагаю, справедливый вывод делает А. С. Коновалова: «Концепция правового государства… должна базироваться не только на принципе верховенства закона и общепризнанных норм международного права, но и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву» <38>. Обычное право представляет собой совокупность правовых норм, которые сложились и стали обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или в общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения, обеспеченного социальным (в том числе государственным) принуждением. ——————————— <38> Коновалова А. С. Обычное право в Российской правовой жизни: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2005. С. 11.
В-третьих, в результате длительного применения правовых обычаев и иных форм права вырабатываются правовые принципы. «Принципы, — подчеркивал Р. З. Лившиц, — охватывают всю правовую материю… и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы — как бы «сухой остаток» богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права» <39>. Вместе с тем, на мой взгляд, принципы играют определяющую роль не только в формировании права, но и в процессе правоприменения, поскольку являются одной из форм права. ——————————— <39> Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 195 — 196.
В-четвертых, еще римские юристы называли другой универсальный правообразующий фактор — соглашение (consensus). Данную точку зрения также разделяют многие русские <40> и советские ученые <41>. Так, Н. Г. Александров справедливо писал: договор является источником права в том случае, если он влечет возникновение юридической нормы или группы юридических норм <42>. ——————————— <40> См., например: Энциклопедия права: Учебник / Под ред. В. Ф. Тарановского. Юрьев, 1917. С. 188. <41> См., например: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. М., 1947. С. 61, 69, 70. <42> Там же.
В настоящее время достаточно широко распространена договорная или конвенциальная теория права, которая рассматривает право как результат многочисленных соглашений между коллективными и индивидуальными участниками. Профессор Т. В. Кашанина, поддерживающая данную концепцию, полагает, что существуют три уровня нормативности: 1) общегосударственный; 2) локальный (на уровне коллективных субъектов права); 3) индивидуального саморегулирования <43>. Поддерживая предложение о выделении общегосударственного и локального уровней нормативности, во-первых, представляется необходимым дополнить данную классификацию также и международным «уровнем нормативности». Во-вторых, думаю, возможно высказать сомнение об индивидуальном саморегулировании как одном из уровней нормативности, так как на индивидуальном уровне могут приниматься только индивидуальные нормативные акты и заключаться индивидуальные договоры, которые не могут содержать правовых норм, обязательных для неопределенного круга лиц. ——————————— <43> Кашанина Т. В. Предпринимательское права: правовые основы. М., 1994. С. 109.
А. В. Демин отмечает три подхода в современной специальной литературе к нормативному договору как к источнику права. Первый — договор не является источником права. Второй — некоторые договоры являются источником права. Третий — любой договор содержит нормы права особого вида — локальные или микронормы <44>. Большинство специалистов разделяют вторую точку зрения. Поскольку не все договоры содержат правовые нормы, обязательные для неопределенного круга лиц, постольку вторая точка зрения представляется более аргументированной. ——————————— <44> Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. N 2. С. 15 — 21.
Как представляется, изложенные теоретические аргументы позволяют сделать вывод о возможности выделения следующих источников права, факторов, творящих право: 1) практики — как многократного и единообразного повторения соответствующего поведения физических и юридических лиц, обеспеченной социальным (в том числе государственным) принуждением; 2) соглашений государств, юридических и физических лиц, содержащих правовые нормы; 3) деятельности правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц, заключающейся в принятии нормативных правовых актов, содержащих правовые нормы. В свою очередь, во-первых, практика прежде всего существует в форме правовых обычаев и правовых принципов. Во-вторых, соглашения — в форме многосторонних и двухсторонних нормативных правовых договоров (конвенций, пактов и т. д.) государств, юридических и физических лиц, содержащих правовые нормы. В-третьих, результаты деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, управомоченных юридических и физических лиц — в форме нормативных правовых актов, содержащих правовые нормы. В науке трудового права, как и в общей теории права, дискуссия о понятиях «источники трудового права» и «формы трудового права» имеет свою длительную историю. Так, еще Л. С. Таль в 1916 г., рассматривая проблему источников права, дифференцировал их на источники частного и публичного трудового права по кругу регулируемых общественных отношений. Источники частного трудового права, по мнению Л. С. Таля, регулировали общественные отношения, основанные на трудовом договоре, коллективных договорах и соглашениях, а также связанные с работодательской властью; источники публичного трудового права — общественные отношения по государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства <45>. Значительное внимание отдельным аспектам источников и форм трудового права уделяли также и советские ученые <46>. ——————————— <45> Таль Л. С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 27 — 40. <46> См., например: Александров Н. Г. Теоретические вопросы кодификации законодательства о труде союзных республик // Советское государство и право. 1957. N 4; Астрахан Е. И., Каринский С. С. Теоретические вопросы систематизации советского трудового законодательства // Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. М.: Юридическая литература, 1962; Горшенин К. П. Кодификация законодательства о труде. М.: Юридическая литература, 1967; Каринский С. С. Система трудового законодательства и ее совершенствование // Правоведение. 1974. N 3; Пашерстник А. Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. Издательство АН СССР, 1955; Процевский А. И. О системе трудового законодательства // Советское государство и право. 1974. N 2; Смолярчук В. И. Кодификация законодательства о труде и источники трудового права // Советское государство и право. 1973. N 9; Вильнянский С. И. К вопросу об источниках советского права // Проблемы социалистического права. 1939. N 4, 5; Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М.: Юриздат, 1940 и др.
В. И. Смолярчук в своей знаменитой монографии «Источники советского трудового права» в 1978 г. писал: «В общей теории социалистического права начиная с 50-х гг. была предпринята попытка вообще отказаться от термина «источник права» и заменить его другим термином — либо «форма права», либо «нормативные акты социалистического государства». Авторы этого предложения полагают, что термин «форма права» более оправдан потому, что понятие, выражаемое словами «источник права», в формальном смысле не соответствует общепринятому в русском языке пониманию слова «источник» как сила, причина, создающая данное явление» <47>. В. И. Смолярчук в подтверждение своих выводов ссылался на работы А. Ф. Шебанова и Л. С. Явича <48>. В результате таких теоретических выводов с 1954 г. из учебников по трудовому праву понятие «источники трудового права» было исключено и заменено на термин «нормативные акты». Вследствие этого Ф. М. Левиант в 1954 г. защитила диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук, по существу, по теме «формы трудового права» с характерным названием: «Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих». Весьма показателен и вывод Ф. М. Левиант: «Источник права — это воля господствующего класса, обусловленная экономическим базисом, выраженная посредством нормотворческой деятельности государства В ОПРЕДЕЛЕННОЙ ПРАВОВОЙ ФОРМЕ (выделено мной. — Е. Е.), придающей тем или иным правилам значение норм права» <49>. ——————————— <47> Смолярчук В. И. Источники советского трудового права. М.: Юридическая литература, 1978. С. 13. <48> См., например: Шебанов А. Ф. Формы советского права. М.: Юридическая литература, 1968. С. 42; Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 112. <49> Левиант Ф. М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Л., 1954. С. 6.
В связи с доминирующей в тот период позицией в общей теории права В. И. Смолярчук практически отождествлял понятия «источник права» и «форма права». «Под источниками советского трудового права, — полагал он, — следует понимать СПОСОБЫ ВЫРАЖЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.) норм права, принимаемых компетентными на то органами государства при активном участии профессиональных союзов и предназначаемых для регулирования условий труда рабочих и служащих, отношений в области государственного социального страхования, а также отношений между органами государства и профессиональными союзами в процессе регулирования условий труда» <50>. ——————————— <50> Смолярчук В. И. Указ. соч. С. 21.
Сведение источников трудового права к форме трудового права, а последней — к нормативным правовым актам, принятым государственными органами, нашло свое убедительное подтверждение и в позиции В. М. Лебедева: «Внешняя форма проявляется в виде трудового законодательства, его системы, нормативно-правовых актов… Внутренняя форма опосредует структуру… В первых учебниках… <51> для обозначения внешней формы права использовался термин «ИСТОЧНИКИ ТРУДОВОГО ПРАВА» <52> (выделено мной. — Е. Е.). ——————————— <51> См., например: Советское трудовое право. 1938; Советское трудовое право. 1939. <52> Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. Томск: Томский государственный педагогический университет, 1998. С. 50 — 51.
К. Н. Гусов и В. Н. Толкунова в 1995 г. в качестве источников трудового права также рассматривали нормативные правовые акты органов власти и управления, регулирующие трудовые и тесно с ними связанные отношения <53>. К. Н. Гусов и В. Н. Толкунова такую же позицию высказывали и в своих более поздних работах <54>. В. Н. Толкунова, кроме того, полагала, что источником трудового права называется закон и иной нормативно-правовой акт, содержащий нормы этой отрасли права. ИСТОЧНИК ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ФОРМУ ВЫРАЖЕНИЯ НОРМ ТРУДОВОГО ПРАВА (выделено мной. — Е. Е.), и эта форма может быть различной в зависимости от того, какой орган издает нормативный акт <55>. О. В. Смирнов также не разграничивал понятия «источник трудового права» и нормативный правовой акт: «Источники трудового права… могут быть отождествлены с понятием нормативных правовых актов, регулирующих рынок труда, отношения по организации и применению труда наемных работников» <56>. А. М. Лушников и М. В. Лушникова признают источниками трудового права только объективированные положения, исходящие от государства в лице его компетентных органов и лиц, санкционированных ими <57>. ——————————— <53> Толкунова В. Н., Гусов К. Н. Трудовое право России. М., 1995. С. 30. <54> Гусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России. М., 2004. С. 41; См. также: Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2005. С. 22. <55> Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М., 2003. С. 27. <56> Трудовое право / Под ред. О. В. Смирнова. М., 1996. С. 37, 46; Трудовое право / Под ред. О. В. Смирнова. М., 2003. С. 52. <57> Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: В 2-х т. М., 2003. Т. 1. С. 34, 35.
В 1998 г. В. И. Миронов защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему «Источники трудового права Российской Федерации: теория и практика», в которой, в частности, не приведя, на мой взгляд, достаточно убедительных аргументов, написал: «Полная характеристика источников права… возможна лишь при их рассмотрении, как на стадии создания, так и в процессе реализации» <58>. Пытаясь доказать свою точку зрения, В. И. Миронов разграничивает источники трудового права в формальном и материальном (реальном) аспектах. «В формальном смысле, — полагает В. И. Миронов, — СЛЕДУЕТ ПОНИМАТЬ ВЕСЬ МАССИВ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ (выделено мной. — Е. Е.), регулирующих трудовые и тесно с ними связанные отношения… С точки зрения материального аспекта источники трудового права проявляются в тех отношениях, которые составляют предмет данной отрасли» <59>. Свою позицию В. И. Миронов уточнил в 2005 г. в монографии «Трудовое право России». Во-первых, В. И. Миронов ограничил источники трудового права нормативными правовыми актами: «Источники трудового права — это нормативно-правовые акты и отдельные нормы, которые призваны регулировать отношения, входящие в предмет трудового права» <60>. Во-вторых, конкретизировал свое понимание источников трудового права в формальном и материальном аспектах: «В формальном понимании под источниками трудового права следует понимать весь массив нормативно-правовых актов и норм, направленных на регулирование отношений, составляющих предмет трудового права… Материализуются источники трудового права при реализации в конкретные отношения, превращая их в категорию правоотношений» <61>. ——————————— <58> Миронов В. И. Источники трудового права Российской Федерации: теория и практика: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1998. С. 46. <59> Миронов В. И. Указ. соч. С. 48. <60> Миронов В. И. Трудовое право России. М.: ООО «Журнал «Управление персоналом», 2005. С. 39. <61> Миронов В. И. Указ. соч. С. 39.
Е. А. Шаповал, думаю, обоснованно критикует данную точку зрения: «Реализация норм права остается за рамками понятия «источники права» <62>. Позицию Е. А. Шаповал обоснованно поддерживает и О. А. Вострецова: «Уже была отмечена самостоятельность стадии реализации норм права, отдаленность ее от стадии правотворчества, связанной вполне обоснованно с понятийной категорией «источник трудового права» <63>. Действительно, на мой взгляд, понятие «источники трудового права» характеризует факторы, создающие, творящие трудовое право, а не правореализацию, в том числе правоприменение судами при рассмотрении трудовых споров. ——————————— <62> Шаповал Е. А. Источники российского трудового права: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2002. С. 26. <63> Вострецова О. А. Конвенции и Рекомендации Международной организации труда как источники трудового права: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2006. С. 32.
Практически также отождествляя понятие «источники права» с понятием «формы права», М. В. Молодцов и С. Ю. Головина полагают: «Под источниками права в материальном смысле понимают силу, создающую право, прежде всего власть государства, А ПОД ИСТОЧНИКАМИ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ — РАЗЛИЧНЫЕ ФОРМЫ ВЫРАЖЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.) (установления и закрепления) государственной воли, направленной на регулирование общественных отношений (законы, иные нормативные правовые акты, нормативные договоры и др.)» <64>. ——————————— <64> Молодцов М. В., Головина С. Ю. Трудовое право России. М.: Норма, 2003. С. 34 — 35.
Б. А. Горохов считает, что понятие «источник права» возможно рассматривать как минимум в трех значениях: материальном, идеальном и юридическом <65>. «В материальном смысле под источником права обычно понимают некую первичную объективно существующую правообразующую силу, в роли которой в различные исторические эпохи, у разных авторов и научных школ фигурируют: возведенная в закон воля монарха либо детерминированная материальными условиями жизни общества воля господствующего класса; правотворческая деятельность государства вообще либо его конкретных органов и пр. Тем самым к источникам права в данном аспекте относят, по сути дела, все то, что, согласно соответствующему подходу, реально порождает объективное право… В ФОРМАЛЬНОМ, ИЛИ СОБСТВЕННО ЮРИДИЧЕСКОМ, СМЫСЛЕ ПОД ИСТОЧНИКАМИ ПРАВА ПРИНЯТО ПОНИМАТЬ ОПРЕДЕЛЕННЫЕ ФОРМЫ ИЛИ СПОСОБЫ ЗАКРЕПЛЕНИЯ И ВЫРАЖЕНИЯ ПРАВА (выделено мной. — Е. Е.), с помощью которых позитивное право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеизвестность, общеобязательность и т. д.» <66>. Таким образом, как и предыдущие авторы, Б. А. Горохов фактически отождествил понятия «источники права» (в юридическом смысле) и «формы права». Следовательно, установленная в 50-е гг. тенденция применения термина «формы права» вместо или наряду с понятием «источник права» либо «источник» права в юридическом смысле с различными вариантами продолжается в специальной литературе и в настоящее время. ——————————— <65> Горохов Б. А. Современное правовое регулирование социально-трудовых отношений в России: средства, механизм, источники и особенности: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. СПб., 2006. С. 67. <66> Горохов Б. А. Указ. соч. С. 67, 70, 71.
Разновидностью такой позиции, на мой взгляд, является точка зрения некоторых специалистов, состоящая в том, что источниками права практически являются формы права, хотя сам термин «формы права» в данных работах не применяется. Так, еще в 50-е гг. в СССР под источником права в общей теории права было принято понимать вид деятельности государства, заключающийся в установлении правовых норм <67>. Развивая позицию Н. Г. Александрова, И. К. Дмитриева определяет источники трудового права как результат правотворческой деятельности органов государства, а также совместного нормотворчества работников и работодателей (их представителей) в сфере применения труда работников <68>. Е. А. Шаповал разделяет такую точку зрения: «Понятие «источники трудового права» характеризуется в качестве результата нормотворчества органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также как результат совместного нормотворчества работодателей и их объединений (их представителей) и работников (их представителей)» <69>. Еще более определенно по этому поводу высказалась О. А. Вострецова: «В юридической литературе устоялось… употребление термина «источники права» при обозначении РЕЗУЛЬТАТОВ ПРАВОТВОРЧЕСТВА (выделено мной. — Е. Е.). В этом значении в научной и учебной литературе формальные (юридические) источники права называются также ВНЕШНЕЙ ФОРМОЙ ВЫРАЖЕНИЯ СОДЕРЖАНИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ В ПРАВОВЫХ АКТАХ, ПОЛУЧАЮЩИХ ФОРМАЛЬНУЮ ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ» <70> (выделено мной. — Е. Е.). ——————————— <67> См., например: Александров Н. Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. М., 1946. N 8. <68> Дмитриева И. К. Источники трудового права // Российское трудовое право / Под ред. А. Д. Зайкина. М., 1997. С. 28, 37. См. также: Дмитриева И. К. Источники трудового права // Российское трудовое право / Отв. ред. А. Д. Зайкин. М., 1999. С. 28. <69> Шаповал Е. А. Указ. соч. С. 6. <70> Вострецова О. А. Указ. соч. С. 22, 23.
Еще более сложную и, на мой взгляд, спорную позицию по вопросу понятия источников трудового права занял В. А. Крыжан: «Под источниками трудового права России с научных позиций надлежит понимать совокупность (1) процесса создания нормы, направленной на регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, (2) конечного результата этого процесса, (3) внешней объективации и выражения возникшей трудоправовой нормы» <71>. ——————————— <71> Крыжан В. А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств): Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пермь, 2006. С. 32.
Вместе с тем в диссертационных и монографических исследованиях еще в 70 — 80-х гг. постепенно начала развиваться и другая, на мой взгляд, теоретически более обоснованная точка зрения, состоящая в частичной или полной дифференциации понятий «источники права» и «формы права». Такая позиция, в частности, нашла свое отражение в диссертации О. С. Хохряковой «Источники советского трудового права», защищенной в 1976 г., на соискание ученой степени кандидата юридических наук <72>. В диссертации О. С. Хохрякова исходила из того, что термин «форма права» «…гораздо шире по своему содержанию, чем термин «источник права». Под «формой права» имеют в виду и сами правовые нормы, их структуру, систему законодательства, виды систематизации и многие другие элементы правовых явлений» <73>. Свои выводы О. С. Хохрякова основывала на работах по общей теории права С. Н. Братуся и И. С. Самощенко <74>. «Применение к нормативным актам термина «форма права», — сделала обоснованный вывод О. С. Хохрякова, — предполагает изучение их как особых форм изложения правовых норм, позволяет получить представление об их внешнем образе, структуре, стиле изложения…» <75>. Вместе с тем, — сделала характерный для того времени вывод О. С. Хохрякова, — «…проблема источников права, по существу, сводится к проблеме нормативных актов» <76>. Точку зрения О. С. Хохряковой на соотношение понятий «источники трудового права» и «формы трудового права» разделяет и О. А. Вострецова: «…несмотря на то, что понятие «форма права» и «источники права» тесно взаимосвязаны, нельзя говорить о полной идентичности этих терминов, ИХ НЕЛЬЗЯ НИ ОТОЖДЕСТВЛЯТЬ, НИ ПРОТИВОПОСТАВЛЯТЬ ДРУГ ДРУГУ» <77> (выделено мной. — Е. Е.). ——————————— <72> Хохрякова О. С. Источники советского трудового права: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1976. <73> Хохрякова О. С. Указ. соч. С. 10. <74> См., например: Общая теория советского права / Под ред. С. Н. Братуся и И. С. Самощенко. М.: Юридическая литература, 1966. С. 130, 131. <75> Хохрякова О. С. Указ. соч. С. 10, 11. <76> Хохрякова О. С. Указ. соч. С. 11. <77> Вострецова О. А. Указ. соч. С. 25.
Таким образом, анализ приведенных выше позиций советских и российских ученых — специалистов в области трудового права, на мой взгляд, позволяет выделить несколько основных точек зрения. Первая — прямой отказ специалистов в области трудового права от понятия «источники трудового права» и его замена термином «формы трудового права» или «нормативные акты» (Ф. М. Левиант, В. И. Смолярчук и др.). Вторая — косвенный отказ от термина «источники трудового права» (В. М. Лебедев, В. Н. Толкунова, М. В. Молодцов, С. Ю. Головина, Б. А. Горохов и др.). Третья — использование понятия «источники трудового права» практически к «формам трудового права» (Н. Г. Александров, И. К. Дмитриева, Е. А. Шаповал, О. А. Вострецова, В. А. Крыжан и др.). Четвертая — исследование источников трудового права в формальном и материальном смысле (В. И. Миронов). Пятая — изучение источников трудового права в материальном, идеальном и юридическом аспектах (Б. А. Горохов и др.). Шестая — частичное разграничение понятий «формы трудового права» и «источники трудового права» (О. С. Хохрякова, С. Н. Братусь, И. С. Самощенко, О. А. Вострецова и др.). Изложенные виды точек зрения специалистов в области трудового права на соотношение понятий «источники трудового права» и «формы трудового права» в целом совпадают со взглядами ученых, работающих в области общей теории права. Специалисты по общей теории права, как было замечено выше, выделяют три основных подхода ученых, связанные с соотношением понятий «источники права» и «формы права». Первый подход состоит в отождествлении понятий «источники права» и «формы права». Второй характеризуется рассмотрением понятий «источники права» и «формы права» как несовпадающих друг с другом. Суть третьего подхода сводится к тому, что формула «или — или» не соответствует реальному положению вещей (М. Н. Марченко). Как представляется, в теоретическом плане более обоснованной, а в практическом необходимой является позиция, состоящая в необходимости разграничения понятий «источники трудового права в России» и «формы трудового права в России». Во-первых, исходя из этимологии понятий. Источники трудового права в России, на мой взгляд, должны определять факторы, творящие трудовое право в России. В свою очередь, формы трудового права — его внешнее и внутреннее выражение. Во-вторых, думаю, такой вывод подтверждается и философскими аргументами. Так, Д. А. Керимов подчеркивал: «ФОРМА ПРАВА ХАРАКТЕРИЗУЕТСЯ НЕ ТОЛЬКО ВНУТРЕННЕЙ СТРУКТУРНОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ, НО И РАЗНООБРАЗИЕМ ВНЕШНЕГО ВЫРАЖЕНИЯ» <78> (выделено мной. — Е. Е.). В-третьих, выше в поддержку данной точки зрения приводились многочисленные аргументы специалистов в области общей теории права. В-четвертых, в данном параграфе в пользу такой позиции были приведены доводы ученых, специалистов в области трудового права. ——————————— <78> Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С. 222.
Принимая во внимание названные выше языковые, философские и теоретические аргументы, полагаю возможным выделять следующие факторы, творящие трудовое право в России, источники трудового права в России: 1) практику — как многократное и единообразное повторение соответствующего поведения физических и юридических лиц, обеспеченную социальным (в том числе государственным) принуждением; 2) соглашения государств, юридических и физических лиц, содержащие нормы трудового права; 3) деятельность правотворческих органов (в том числе органов государственной власти), управомоченных юридических и физических лиц, выражающуюся в принятии нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Как представляется, практика в России существует в форме основополагающих международных и национальных принципов трудового права, а также международных и национальных обычаев, содержащих нормы трудового права; соглашения — в форме многосторонних и двухсторонних международных нормативных правовых договоров (конвенций, пактов и т. д.), соглашений и коллективных договоров органов государственной власти, юридических и физических лиц, содержащих нормы трудового права; результаты деятельности правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц — в форме нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
