НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ УСМОТРЕНИЯ И СМЕЖНЫХ ПРАВОВЫХ КАТЕГОРИЙ <*>
С. Г. ШЕВЦОВ
——————————— <*> Shevtsov S. G. Some theoretical-legal and practical issues of discretion.
Шевцов Сергей Геннадьевич, Северо-Кавказский научно-исследовательский институт актуальных проблем современного права (г. Краснодар), научный сотрудник, кандидат юридических наук.
Статья посвящена исследованию соотношения правовых категорий усмотрения и произвола. Автор приходит к выводу, что произвол — это абсолютное, ничем не сдерживаемое усмотрение, а усмотрение — это произвол в определенных границах, смысловой оттенок усмотрения выражается именно в наличии границ, а произвола — в их отсутствии, беспределе.
The article is devoted to the exploration of the relationship between legal categories of discretion and arbitrariness. The author concludes, that arbitrariness is absolute, no pent discretion, but discretion is arbitrariness in some limits, connotation of discretion is expressed in a borders and arbitrariness in their absence, how.
Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. При этом гражданское законодательство основывается на недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 9 ГК РФ). Следовательно, на законодательном уровне усмотрение противопоставляется произволу, что требует проведения анализа соотношения данных понятий. В толковых словарях русского языка под усмотрением понимается заключение, мнение, решение <1>, процесс действия по глаголу усмотреть, а также действие, решение или склонность действовать, решать по собственному желанию, а не по закону, произвол <2>. ——————————— <1> Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб., 2000. С. 1400; Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 828. <2> Ушаков Д. Н. Большой толковый словарь современного русского языка [Электронный ресурс]: онлайн-версия. URL: http:// www. classes. ru/ all — russian/ russian — dictionary — Ushakov — term — 79383.htm (дата обращения: 07.06.2011); Ефремова Т. Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный: онлайн-версия. URL: http:// www. classes. ru/ all — russian/ russian-dictionary — Ushakov-term-79383.htm (дата обращения: 07.06.2011).
Слово «смотреть» образовано от литовских и латышских слов, которые означают, соответственно, видеть, почувствовать <3>. В современном русском языке усмотрение не употребляется в значении увиденного, хотя в этом значении усмотрение употреблялось в российском законодательстве. Например, в соответствии с Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. усмотрение судьи или следователя могло быть непосредственным (когда следователь или судья были очевидцами) и собственным (когда им предоставлялось право решать вопрос по своему усмотрению). Согласно ст. 297 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. одним из законных поводов к начатию предварительного следствия признавалось непосредственное усмотрение судебного следователя, а в соответствии со ст. 313 судебный следователь приступал к следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигнет совершающееся или только что совершившееся преступное деяние <4>. ——————————— <3> Черных П. Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка [Электронный ресурс]. URL: http:// etymolog. ruslang. ru/ chernykh. php? id= 180&vol;=2 (дата обращения: 15.06.2011). <4> Устав уголовного судопроизводства 1864 года [Электронный ресурс]. URL: http:// www. gumer. info/ bibliotek_Buks/ History/ Article/ ust_ugprav. php (дата обращения: 20.08.2011).
В процессе усмотрения формируются окончательное субъективное мнение, заключение, решение, которые являются синонимами, но имеют разные смысловые оттенки: мнение — субъективный (например, особое мнение судьи; мнение может быть основано только на ощущениях), заключение — логический, решение — волевой. Произвольный толкуется в русском языке так же как производимый самовольно, по своему усмотрению, прихоти <5>. В свою очередь, самовольный означает поступающий по своему усмотрению, прихоти, без разрешения, произвольно <6>. Произвол — ничем не стесняемая воля, собственный выбор, собственное желание <7>, а если говорят о выборе, то имеют в виду не только отбор, но и результат выбора по чьему-либо усмотрению <8>. ——————————— <5> Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. С. 1010. <6> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 683. <7> Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. С. 1010; Ефремова Т. Ф. Указ. соч. // URL: http:// www. classes. ru/ all-russian/ russian — dictionary — Ushakov — term-58445.htm (дата обращения: 07.06.2011). <8> Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. С. 166.
Латинские выражения ad arbitrium, ad libitum означают «по своему усмотрению». Arbitrium означает усмотрение, решение, произвол. Libitum означает усмотрение, желание, выбор, волю <9>. В английском языке arbitrary, изначально обозначающее усмотрение, с течением времени стало означать произвол, своеволие, самоуправство, а также отсутствие достаточных оснований <10>. Усмотрение переводится на современный английский язык как discretion <11>, с английского языка — как свобода действий, усмотрение, свободный выбор, право усмотрения, а прилагательное discretionary — как предоставленный на собственное усмотрение, действующий по собственному усмотрению, дискреционный <12>. В Словаре иностранных слов дискреционный означает совершающийся по личному усмотрению, по произволу, по совести <13>. ——————————— <9> Русско-латинский словарь [Электронный ресурс]. URL: http:// www. ruslat. info/ display. php? word= arbitrium&type;= full&action;=search (дата обращения: 06.06.2011); Большой латинско-русский словарь [Электронный ресурс]. URL: http:// linguaeterna. com/ vocabula/ list. php? letter=A (дата обращения: 06.06.2011); Латинско-русский словарь [Электронный ресурс]. 2003. URL: http:// dic. academic. ru/ dic. nsf/ latin_rus/ 3327/ arbitrium (дата обращения: 06.06.2011). <10> Online Etymology Dictionary [Электронный ресурс]. URL: http:// www. etymonline. com/ index. php? term= arbitrary. <11> Русско-английский словарь / Сост. О. С. Ахманова [и др.]; Под общ. рук. А. И. Смирницкого. М., 1992. С. 671. <12> Мюллер В. К. Англо-русский словарь. М., 1992. С. 207; Англо-русский юридический словарь: право и экономика. М., 2002. С. 271; LingvoUniversal (En-Ru) [Электронный ресурс]. URL: http:// lingvopro. abbyyonline. com/ ru/ Search/ en-ru/ discretion (дата обращения: 05.08.2011); Law (Ru-En) [Электронный ресурс]. URL: http:// lingvopro. abbyyonline. com/ ru/ Search/ ru-en/ право%20усмотрения (дата обращения: 05.08.2011). <13> Чудинов А. Н. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка [Электронный ресурс]. URL: http:// enc-dic. com/ fwords/ Diskrecionnyj — 12449.html (дата обращения 16.06.2011).
Следовательно, в словарях русского языка произвол и усмотрение рассматриваются как схожие по значению слова. Семантический и этимологический анализы слова «усмотрение» позволяют прийти к выводу о его сходстве с произволом. Принятие решения (выбор) по своему усмотрению может означать произвольное решение (выбор). Однако если произвол — это всегда ничем не стесняемая воля, то усмотрение может сдерживаться установленными законом рамками или критериями. Поэтому произвол, как правило, имеет антисоциальную окраску. П. И. Люблинский отмечает, что «граждане боятся не усмотрения судьи, а его произвола, они протестуют не против власти судьи определять справедливость в отдельных случаях, а против чрезмерности ее и поставления в зависимость от нее основных прав гражданина» <14>. В то же время П. И. Люблинский указывает на отсутствие единого понимания судейского усмотрения, которое уподобляют то с абсолютной властью, то с административным произволом. Ученый разграничивает усмотрение и произвол, указывая на наличие внутреннего основания усмотрения в виде правосудной мотивации — мотивов, на которых основывается суждение и в которых выражается оценка судьей правильности, истинности и справедливости обстоятельств, подлежащих рассмотрению. При произволе правосудная мотивация отсутствует, властный субъект руководствуется случайными и общественно-вредными мотивами, а порой и вовсе слепо осуществляет свои полномочия <15>. Как считает П. И. Люблинский, при отсутствии правосудной мотивации судейское усмотрение с необходимостью вырождается в произвол, «то есть в деятельность, не покоящуюся ни на каких постоянных основаниях, а вносящую случайность и личный эгоизм в область судебных действий» <16>. По мнению ученого, задача законодателя — довести произвол в усмотрении до минимума посредством усиления действующих и создания новых процессуальных средств, обеспечивающих правосудную мотивацию <17>. П. И. Люблинский верно обращает внимание на то, что правосудная мотивация, т. е. обоснование судьей принятого им решения с позиции целесообразности и справедливости, обеспечивается в том числе личностью самого судьи, его умственным и нравственным уровнем. Кроме того, ученый допускает, что «судья будет применять свою власть, не соображаясь ни с чем, а просто по внезапному побуждению, но тогда можно говорить лишь о полном произволе, а не об усмотрении» <18>. В этом случае вопрос заключается в том, как заставить судью принимать решение не по внезапному побуждению, а по убеждению, для чего можно использовать как процессуальные средства, так и непосредственное закрепление данной обязанности в законе. ——————————— <14> Люблинский П. И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах. Доклад члена группы П. И. Люблинского для Киевского съезда Русской группы Международного союза криминалистов. Из Журнала Министерства Юстиции. СПб., 1904. С. 29. <15> Там же. С. 3, 4, 33. <16> Там же. С. 29. <17> Там же. С. 29, 32. <18> Люблинский П. И. Указ. соч. С. 29, 30.
Проф. И. А. Покровский рассматривает соотношение судейского усмотрения (судейского субъективизма) и произвола в аспекте проблемы определенности права <19>. Отмечая наличие пороков и пробелов закона, ученый критикует теорию свободного судейского правотворения, «возводящую в принцип неопределенность и неясность права и тем самым заключающую в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола». Принимая в качестве постулата определенность права как неотъемлемое право личности по отношению к обществу и государству, И. А. Покровский вполне оправданно задается вопросом о природе судейского усмотрения: является ли оно благом или злом. Если усмотрение — это благо, для чего тогда ограничивать его, а если оно — зло, входящее в противоречие с сущностью права, то как можно предлагать использовать его даже в самом ограниченном виде. В этом случае возникают вопросы и о правовых средствах сдерживания судейского усмотрения от его перерастания в судейский произвол, и о критериях разграничения усмотрения от произвола при освобождении судьи от связанности законом <20>. Поднимая проблему трансформации усмотрения в произвол, ученый пишет: «С одной стороны, свобода усмотрения судьи позволяла приспособить старое несовершенное право к новым условиям жизни, но с другой стороны, широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и к еще большей неопределенности права» <21>. В другой своей работе ученый приходит к выводу, что, несмотря на некое сформированное в обществе доверие к судьям, все же было бы неразумным ликвидировать законодательство и все вопросы правоприменения оставить на судейские совесть и усмотрение. В ином случае кодифицированный акт гражданского законодательства мог бы состоять из единственной статьи, закрепляющей свободное усмотрение суда <22>. ——————————— <19> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 90. <20> Там же. С. 105 — 106. <21> Там же. С. 91. <22> Покровский И. А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. Дилеммы современного гражданского права в области договоров: Доклад члена Общества И. А. Покровского, читанный на собрании общества 2 октября 1899 года // Приложение к протоколам собрания Киевского юридического общества за 1899 год. С. 23.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что произвол и усмотрение являются синонимами, но имеют разные смысловые оттенки. Когда мы говорим об усмотрении, то предполагаем наличие неких границ, наличие которых должно сдерживать субъекта при осуществлении усмотрения (закон, внутренние ограничители). Говоря же о произволе, мы имеем в виду беспредел, отсутствие каких бы то ни было границ. Можно сказать, что произвол — это абсолютное, ничем не сдерживаемое усмотрение, а усмотрение — это произвол в определенных границах, поскольку семантический анализ свидетельствует о сходстве усмотрения и произвола, но смысловой оттенок усмотрения выражается именно в наличии границ, а произвола — в их отсутствии, беспределе. Законодатель использует в качестве правовой категории термин «усмотрение», имея в виду, что усмотрение должно иметь свои границы.
