ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕМИРОВАНИИ
ПОЗВОЛЯЕТ БЫСТРО И ЭФФЕКТИВНО РАЗРЕШАТЬ СПОРЫ С РАБОТНИКАМИ
В. ГЕТМАНЕНКО
Гетманенко В., юрист компании Baker & McKenzie.
Корр.: На круглом столе «Системы вознаграждения руководителей высшего звена и советов директоров» вы сказали, что новые виды вознаграждений (различные пенсионные, бонусные и другие программы) не очень понятны российскому менеджменту. А как бы вы оценили эти виды: а) как юрист, б) как топ-менеджер?
— Правильное использование различных видов вознаграждения работников за труд необходимо для повышения эффективности бизнеса. Особенно эффективным может быть такой традиционный вид стимулирующих выплат, как премии (бонусы). Премии универсальны и доступны для любого бизнеса, в отличие, например, от ценных бумаг. Кроме того, суть премии очень проста и понятна для работников. Премия — это дополнительная плата за дополнительный труд, который повышает финансовые результаты организации. При этом необходимо помнить, что премия — это не плата за сверхурочный труд. Премия, прежде всего, является компенсацией за более высокое качество труда, т. е. за более квалифицированный, профессиональный и эффективный труд, за лучшую организацию труда работником, что позволяет работнику достигнуть дополнительных производственных результатов, не выходя за пределы нормальной продолжительности рабочего времени.
Размер премии должен зависеть от результатов труда. Кроме того, показатели премирования должны отражать особенности конкретного бизнеса и его функциональных и территориальных подразделений. Чем более последовательно та или иная система премирования реализует эти простые принципы, тем она эффективнее. Прежде всего, необходимо правильно установить показатели премирования и критерии оценки результатов труда для работников различных функциональных подразделений. Например, для менеджеров по продажам это максимальное повышение объема продаж. Для работников обслуживающих подразделений (административное обеспечение, бухгалтерия, логистика) показатели премирования должны быть комплексными, чтобы более точно и полно отражать их дополнительный трудовой вклад в повышение финансовых результатов организации. Наиболее комплексными являются показатели премирования высшего управленческого звена.
Хотелось бы подчеркнуть важность правильного юридического оформления положения о премировании. Оно необходимо для эффективного управления персоналом, для оперативного реагирования на изменения рыночной ситуации и других условий бизнеса. Профессиональное оформление положения о премировании позволяет впоследствии сэкономить значительные средства, так как с его помощью можно быстро и эффективно разрешать споры с работниками, которые могут возникать в связи с назначением и выплатой премий, в том числе и при увольнении работников. Кроме того, такой документ увеличивает шансы работодателя выиграть в споре с налоговой инспекцией о правомерности отнесения на расходы выплаченных премий.
В настоящее время активно развиваются программы по участию работников в капитале компании посредством распространения среди них акций, опционов, других ценных бумаг предприятия. Это относительно новая для России форма дополнительного вознаграждения работников за труд. Она позволяет дополнительно и непосредственно заинтересовать работника в долгосрочном сотрудничестве с предприятием, в повышении финансовых результатов компании и укреплении ее позиций на рынке. На мой взгляд, роль таких программ при структурировании вознаграждения работников в России будет неизбежно возрастать с дальнейшим развитием российского финансового рынка и законодательства о финансовом рынке и его инструментах. Причем они будут распространяться не только на руководство организаций, но и на работников среднего и базового звена.
Также относительно новой формой стимулирования и социального обеспечения работников в России являются негосударственные пенсионные программы. Работодатель может реализовать программу негосударственного пенсионного обеспечения для своих работников, заключив договор о негосударственном пенсионном обеспечении с негосударственным пенсионным фондом. По этому договору работодатель обязуется уплачивать пенсионные взносы в пользу своих работников, которые являются участниками пенсионной программы. Участие работодателя в программах негосударственного пенсионного обеспечения может быть эффективным способом дополнительно заинтересовать ключевых работников продолжать работу именно у него, сохранить к нему лояльность и не рассматривать переход на работу к конкурентам. Бытует мнение, что пенсионная программа интересна, прежде всего, для работников среднего и предпенсионного возраста в силу их большей психологической готовности. Однако при правильном структурировании пенсионной программы работодатель может создать с ее помощью сильный дополнительный финансовый стимул и для молодых работников.
Также обращаем ваше внимание на то, что с 1 января 2009 г. вступает в силу в полном объеме новый Федеральный закон от 30 апреля 2008 г. N 56-ФЗ «О дополнительных страховых взносах на накопительную часть трудовой пенсии и государственной поддержке формирования пенсионных накоплений». Он предполагает государственное софинансирование в течение 10 лет накопительной части трудовой пенсии, которая формируется в соответствии с этим Законом из добровольных страховых взносов работников, а также взносов работодателя. Право на получение такой государственной поддержки (софинансирование) будут иметь те работники, которые вступят в данные правоотношения в период с 1 октября 2008 г. до 1 октября 2013 г. Данный Закон предоставляет дополнительные возможности работодателям выстраивать наиболее эффективную систему материального стимулирования работников.
Необходимо также отметить такие дополнительные финансовые льготы работникам, как добровольное личное страхование (медицинское страхование и страхование жизни), льготные кредиты и другие. Одни из них, такие как медицинское страхование, более распространены и предоставляются более широкому кругу работников, другие традиционно зарезервированы только для высшего управленческого звена. В любом случае при правильном применении они могут быть выгодными и полезными как для работников, так и для работодателя.
Корр.: Вы отметили, что в случае с вознаграждением членов совета директоров возникает множество проблем, поскольку они не являются работниками с точки зрения российского права. Что это за проблемы?
— Вознаграждение членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью — это особый вид вознаграждения, который юридически не является заработной платой в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Таким образом, его нельзя рассматривать и как премию (бонус), поскольку премия — это часть заработной платы.
Такое вознаграждение может устанавливаться общим собранием участников или акционеров общества за выполнение ими своих обязанностей согласно специальным нормам корпоративного законодательства (ст. 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ст. 64 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Такая юридическая квалификация данного вознаграждения имеет, прежде всего, налоговые последствия. В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества. По мнению Министерства финансов РФ, эта деятельность не является управлением организацией как трудовой функцией или профессиональной услугой (письмо Минфина России от 28 мая 2007 г. N 03-04-07-02/16). Следовательно, расходы на выплату вознаграждений членам совета директоров не являются расходами на оплату их труда или услуг и должны финансироваться из чистой прибыли.
Для того чтобы их можно было отнести на расходы, необходимо принять члена совета директоров на работу или заключить с ним гражданско-правовой договор. Однако заключение таких договоров может создать проблемы уже с точки зрения корпоративного и трудового права, о чем более подробно говорится ниже, в ответе на 7-й вопрос.
Корр.: Какие вопиющие противоречия между трудовым и налоговым законодательством вы бы отметили?
— Мне трудно сказать, какие противоречия в данном случае можно назвать вопиющими с юридической точки зрения. Однако определенные несоответствия имеют место. В частности, они связаны с отнесением на расходы тех или иных фактических затрат на оплату труда.
Так, например, услуги по предоставлению персонала или заемный труд, которые широко применяются в деловой практике под названием «аутсорсинг» («outsourcing») или «секондмент» («secondment»), не предусмотрены российским трудовым законодательством и не соответствуют многим его основным положениям. В то же время расходы на предоставление заемного персонала прямо предусмотрены Налоговым кодексом РФ (пп. 19 п. 1 ст. 264).
Другая часто встречающаяся на практике проблема — трудность отнесения на расходы «премии за лояльность» («retention bonus»), поскольку она непосредственно не связана с фактическими производственными результатами. В связи с этим бывает непросто обосновать такую премию как экономически оправданные затраты.
В общем, налоговые органы, как правило, консервативно относятся к отнесению на расходы любых дополнительных льгот, которые работодатель выплачивает или предоставляет работнику в натуре, если они прямо не предусмотрены Налоговым кодексом и Трудовым кодексом РФ. При этом необходимо отметить, что в последнее время наблюдается либерализация позиции Минфина по некоторым давним спорным вопросам, например отнесение на расходы дополнительного выходного пособия при увольнении (письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 26 сентября 2008 г. N 03-03-06/1/546) или некоторой ограниченной части расходов, связанных с предоставлением жилья иностранным работникам (письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 22 февраля 2007 г. N 03-03-06/1/115).
Корр.: Вы сказали, что при увольнении работник может потребовать выплаты хотя бы части премии, так как премия является частью заработной платы, но работодатели не хотят включать в трудовой договор свои обязательства по премированию. Как избежать этого противоречия?
— Один из основных принципов трудового права состоит в том, что труд должен быть оплачен, и оплачен полностью и справедливо (ст. 2 Трудового кодекса РФ). Работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся работнику заработную плату, а работник имеет право на выплату заработной платы в полном объеме в соответствии с количеством и качеством выполненной работы.
Премия, как часть заработной платы, отличается от должностного оклада или тарифной ставки, прежде всего, тем, что она должна выплачиваться только при выполнении всех дополнительных условий, которые устанавливаются положением о премировании и трудовым договором. К таким условиям относятся производственные показатели и критерии оценки их выполнения, другие условия, в том числе соблюдение трудовой дисциплины.
Нередко одним из условий премирования является также обязательство работника не увольняться из компании до определенной даты, например до даты выплаты годовой премии (оговорка о лояльности, или «retention clause»). Если работник не выполнит это условие, то формально он теряет право на всю сумму премии. С другой стороны, если до увольнения он выполнил основные условия для получения премии, т. е. внес определенный трудовой вклад в достижение повышенных производственных показателей, он может иметь право по меньшей мере на соответствующую часть премии как оплату дополнительного труда.
В целом необходимо отметить, что чем лучше документированы показатели и условия премирования и их выполнение работником, тем легче работодателю аргументировать решения о назначении и выплате премии в отношении каждого работника и тем сильнее будет его позиция в споре с работником, в том числе и при его увольнении. Кроме того, если работодатель не формализует условия премирования в трудовом договоре или положении о премировании, налоговая инспекция может оспорить обоснованность отнесения такой премии на расходы по оплате труда.
Корр.: Расскажите, пожалуйста, более подробно о выплате премии авансом и удержаниях.
— Трудовой кодекс РФ устанавливает строго ограниченный перечень оснований для удержаний из заработной платы (ст. 137) и размер удержаний (ст. 138). Удержание из заработной платы возможно только с согласия работника или в соответствии с судебным решением. Более того, работодатель не имеет права взыскать с работника даже излишне выплаченную заработную плату, в том числе и премию, за исключением счетной ошибки либо вины или неправомерных действий работника, установленных судом. В связи с этим наиболее рациональным подходом является выплата премии, как и оклада, комиссионных вознаграждений и других частей заработной платы, только за уже выполненную работу или часть работы.
Однако в настоящее время на практике часто применяются системы премирования или комиссионных вознаграждений, например, торговым работникам, когда им ежемесячно или ежеквартально авансом выплачивается какая-либо нормативная фиксированная сумма, которая затем подлежит перерасчету в конце каждого квартала или года в соответствии с реальными производственными результатами. При этом предполагается, что излишне выплаченные авансом суммы за прошедший период подлежат удержанию из заработной платы за текущий месяц или за будущие периоды. Очевидно, что такой подход не вполне учитывает реалии российского трудового законодательства и может создавать юридические и финансовые риски для компании, которых можно избежать, если правильно структурировать и формализовать каждую премию.
Корр.: Вы рекомендуете по каждой премии делать свои положения о премировании. Многие ли российские компании придерживаются этой практики?
— Как правило, в организации предусмотрена выплата нескольких видов премий, например премии торговым работникам, премии административным работникам, премии руководителям, другим категориям работников. Кроме того, могут предусматриваться премии за реализацию специальных бизнес-программ, разработку каких-либо новых продуктов и другие конкретные виды премий. Разные премии характеризуются различными показателями и условиями премирования, которые лучше отразить в отдельном документе. Кроме того, с таким документом легче ознакомить тех работников, которые участвуют в данной программе премирования. Имея такие документы для каждого вида премий, проще обосновать расходы на оплату труда для налоговой инспекции. Исходя из нашей практики, большинство крупных российских компаний следует этому правилу. Я бы рекомендовал отказываться от практики использования формальных положений о премировании. На мой взгляд, положение о премировании должно отражать реальную практику компании по назначению, расчету и выплате каждой премии и быть полезным инструментом управления и отчетности. Это наиболее правильный и рациональный подход к премированию как с деловой, так и с юридической точки зрения.
Корр.: Какие проблемы таит в себе оформление членов совета директоров как штатных сотрудников?
— Трудовой кодекс РФ не случайно указывает на то, что нормы трудового права не распространяются на членов советов директоров (ст. 11). Если же с ними заключается трудовой договор, прежде всего ставится под сомнение статус независимых директоров. Кроме того, нарушается структура управления организацией, так как член совета директоров, как и все работники, должен быть подчинен руководителю организации (генеральному директору, как единоличному исполнительному органу) и в то же время осуществлять общее руководство и контроль над его деятельностью.
Если даже с таким независимым членом совета директоров не заключается формальный трудовой договор, на практике он фактически начинает осуществлять не свойственные ему функции управления текущей деятельностью общества и подменять функции генерального директора. При прекращении полномочий такого директора могут возникнуть проблемы, так как у него фактически возникают с обществом трудовые отношения, для прекращения которых необходимы законные основания, в соответствии с Трудовым кодексом.
При этом дополнительные проблемы возникают с членами совета директоров, которые не являются гражданами Российской Федерации, особенно если они постоянно или преимущественно находятся в России. Возникает риск того, что их деятельность может быть квалифицирована как трудовая деятельность или оказание услуг. За работу без получения разрешений и рабочей визы в соответствии с требованиями миграционного законодательства предусмотрены суровые санкции, которые могут быть применены как к ним самим, так и к организации.
Также на практике часто бывает, что члены совета директоров одновременно являются работниками общества, как правило, в должностях заместителей руководителя, главного бухгалтера, начальников функциональных и территориальных подразделений. Если в обществе не установлены или не соблюдаются четкие формальные правила, регламентирующие деятельность членов совета директоров в отличие от их трудовых обязанностей, возможно смешение этих функций, которое зачастую приводит к снижению эффективности управления, спорам с работниками, нарушениям трудового законодательства.
Корр.: Бонус за выход на работу в компанию широко распространен за рубежом. Практикуется ли это в России и с какими проблемами можно столкнуться в данном случае?
— Деловая практика выплачивать бонус при приеме на работу (так называемый «sign-on bonus») в настоящее время достаточно широко распространена в России. С точки зрения бизнеса она бывает оправданной, в частности, как способ конкурентной борьбы за квалифицированный персонал в условиях его дефицита. Кроме того, она позволяет компенсировать работнику некоторые действительные или ожидаемые финансовые потери, которые работник может понести при переходе к новому работодателю. По форме этот бонус аналогичен традиционным в России подъемным, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ при переезде на работу в другую местность как компенсация расходов по обустройству на новом месте жительства.
Мы уже вкратце говорили выше о двух основных правовых проблемах, связанных с этим бонусом, — налоговой и трудовой. Первая связана с трудностью отнесения бонуса на расходы как экономически оправданной затраты, поскольку он не связан с фактическими производственными результатами данного работника у нового работодателя. Вторая связана со сложностью возврата выплаченного бонуса, если работник увольняется по любой причине вскоре после приема на работу и не желает добровольно возвращать эту сумму. Если даже удастся доказать, что такой бонус является неотработанным авансом, выданным в счет заработной платы, или материальным ущербом, который работник умышленно или по небрежности причинил работодателю, процедура удержания сложна, поэтому усилия и расходы, потраченные на судебное разбирательство и взыскание, могут в несколько раз превысить сумму бонуса.
Корр.: Как бы вы рекомендовали правильно оформлять в том числе и корпоративные пенсии, чтобы избежать серьезных трудовых конфликтов и соблюсти Налоговый кодекс?
— Необходимо подчеркнуть, что участие в программе негосударственного пенсионного обеспечения обязательно требует привлечения профессиональной юридической помощи. Только при этом условии участие в такой программе будет эффективным и управляемым и позволит работодателю воспользоваться предусмотренными налоговыми льготами.
В частности, пенсионные взносы можно отнести к расходам по оплате труда только при условии применения пенсионной схемы, которая предусматривает учет пенсионных взносов на именных счетах работников, участвующих в пенсионной программе. Как показывает практика, такой учет нередко представляет сложность для компании-работодателя, так как предполагает непосредственный контроль работников над средствами, учтенными на их именных счетах в фонде. Кроме того, работник может в любой момент расторгнуть договор негосударственного пенсионного обеспечения, в результате чего работодатель должен уплатить налог на те пенсионные взносы, которые ранее были отнесены на расходы. При подготовке договора с негосударственным пенсионным фондом необходимо тщательно изучить пенсионные правила фонда и предусмотреть налоговые последствия и долгосрочные обязательства работодателя как вкладчика перед работниками, в том числе после их увольнения и выхода на пенсию.
——————————————————————
Вопрос: Старший оператор, ефрейтор, в боевом дежурстве занята слуховым контролем: наблюдением и слуховым приемом радиопередач на приемном центре. Прошу разъяснить п. 2 ст. 28 Приказа Министра обороны РФ от 6 октября 1999 г. N 500, согласно которому военнослужащему предоставляются отпуска, предусмотренные также иными законодательными актами Российской Федерации.
(«Право в Вооруженных Силах», 2008, N 12)
Вопрос: Старший оператор, ефрейтор, в боевом дежурстве занята слуховым контролем: наблюдением и слуховым приемом радиопередач на приемном центре.
Прошу разъяснить п. 2 ст. 28 Приказа Министра обороны Российской Федерации от 6 октября 1999 г. N 500, согласно которому военнослужащему предоставляются отпуска, предусмотренные также иными законодательными актами Российской Федерации.
Ответ: Основания и порядок предоставления военнослужащим отпусков, в том числе и дополнительных, регулируются ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ и ст. ст. 28 — 33 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237.
Пунктом 2 ст. 28 Положения о порядке прохождения военной службы предусмотрено, что военнослужащим могут быть предоставлены отпуска по другим основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. Указанная норма устанавливает, что если иными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации будут предложены иные, помимо указанных в п. 1 ст. 28 Положения о порядке прохождения военной службы, основания предоставления отпусков военнослужащим, они могут быть им предоставлены. При этом в указанных актах в качестве субъекта права на отпуск должен быть указан военнослужащий.
С. В.Шанхаев
Преподаватель Военного университета,
кандидат юридических наук,
капитан юстиции
——————————————————————
Вопрос: Старший оператор, ефрейтор, в боевом дежурстве занята слуховым контролем: наблюдением и слуховым приемом радиопередач на приемном центре. Имею ли я право на дополнительный отпуск 12 суток в соответствии с приложением N 1 к Постановлению Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. N 298/П-22, раздел XXXIV — связь, подп. 5?
(«Право в Вооруженных Силах», 2008, N 12)
Вопрос: Старший оператор, ефрейтор, в боевом дежурстве занята слуховым контролем: наблюдением и слуховым приемом радиопередач на приемном центре.
Имею ли я право на дополнительный отпуск 12 суток в соответствии с приложением N 1 к Постановлению Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. N 298/П-22, раздел XXXIV — связь, подп. 5?
Ответ: Действительно, в настоящее время действует Постановление Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС «Об утверждении списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день» от 25 октября 1974 г. N 298/П-22. Данным Постановлением, в частности, регулируются вопросы предоставления работникам дополнительного отпуска. Военнослужащие к работникам не относятся, в связи с этим указанный отпуск Вам не положен.
С. В.Шанхаев
Преподаватель Военного университета,
кандидат юридических наук,
капитан юстиции
——————————————————————
Вопрос: По какой статье должно происходить увольнение гражданского персонала при переводе войсковой части в другой город? Если по сокращению, то какие положены при этом выплаты?
(«Право в Вооруженных Силах», 2008, N 12)
Вопрос: По какой статье должно происходить увольнение гражданского персонала при переводе войсковой части в другой город? Если по сокращению, то какие положены при этом выплаты?
Ответ: Увольнение в данном случае должно происходить в соответствии с п. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации: в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуального предпринимателя.
Порядок и размер выплаты определены в Указе Президента Российской Федерации «О порядке увольнения работников при передислокации воинских частей и выплаты им пособий и компенсаций» от 7 сентября 1992 г. N 1056. В соответствии с п. 2 данного Указа в данном случае работникам за второй и третий месяцы периода трудоустройства выплачивается средняя заработная плата, предусмотренная действующим законодательством при высвобождении в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации, одновременно с выплатой выходного пособия при их увольнении с работы.
