(Андриановская И. И.) («Трудовое право», 2009, N 5)
РОЛЬ ПРЕЕМСТВЕННЫХ ПОЛОЖЕНИЙ В РЕГУЛИРОВАНИИ ПЕРЕВОДОВ НА ДРУГУЮ РАБОТУ
И. И. АНДРИАНОВСКАЯ
Андриановская И. И., кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой гражданского и трудового права Юридического института Сахалинского государственного университета.
История регламентации переводов в трудовом законодательстве России насчитывает более 90 лет. В целом можно отметить проявление последовательной преемственности в регулировании рассматриваемой группы отношений. Сказанное подтверждается тем, что Кодексом 1922 г. в основном были восприняты положения КЗоТа 1918 г. о переводах. В дальнейшем наблюдается совершенствование норм института трудового договора, причем многие преемственные положения о переводах данного института являются основными в современном правовом регулировании данной группы трудовых отношений. Важнейшее правовое значение имеют условия применения перевода. В качестве одного из таких условий в Кодексе 1918 г. было закреплено: переводы могут быть применены только в интересах дела (ст. 40). Но законодатель от него отказался. Представляется, что в настоящее время есть смысл к нему вернуться. В этой связи необходимо учесть возможность применения перевода на любом производстве и в любом хозяйстве. И если речь идет о предприятии, то перевод должен быть применен только в интересах производства (дела). Представляется, что в Кодексе должны содержаться основные положения, связанные с регламентацией переводов, применяемых на всех предприятиях, независимо от форм собственности и форм хозяйственной деятельности. В этой связи разумно обратиться к опыту правового регулирования соответствующей группы отношений, накопившемуся за столь длительное время. Другое важнейшее условие применения переводов — условие о согласии работника на перевод. В трудовом законодательстве применение переводов с согласия работника прослеживается с 1922 г. (ст. ст. 36, 37 КЗоТ 1922 г.). Затем в КЗоТ 1971 г. оно было закреплено как общее правило применения переводов: «с согласия работников», с соответствующими исключениями из этого правила, предусмотренными в специальных случаях (например, в случае производственной необходимости). В КЗоТ 1918 г. вопрос о согласовании работником возможности применения переводов и не возникал, а наблюдалось согласование или, точнее, специальное разрешение специальных органов, что, возможно, было в то время экономически и политически оправданно. Но вряд ли можно говорить о том, что в данном случае были согласованы интересы работника, работодателя, государства. Скорее всего, и как свидетельствует история России, приоритет отдавался в первую очередь интересам государства, во вторую — предприятиям и только в третью — интересам работников. Изменение приоритета интересов наблюдается в КЗоТе 1922 г. Так, в ст. 36 КЗоТ 1922 г. было закреплено: «Наниматель не может требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят, а также работы, сопряженной с явной опасностью для жизни или не соответствующей законам о труде». В этом положении, новом для трудового законодательства того времени, проявляются, во-первых, защита работников от необоснованных действий работодателя, во-вторых, учет интересов работников, что имело дальнейшее закрепление во всех последующих Кодексах. И что более важно: в ст. 36 КЗоТ 1922 г. впервые законодатель закрепляет правило, которое впоследствии рассматривалось как принцип определенности трудовой функции работника. Поэтому во всех дальнейших случаях необходимости ее изменения законодатель и закрепляет вполне приемлемый способ — соглашение работника (с согласия работника). Этот способ имеет важнейшее правовое значение, так как переводы допускались не только в рамках одного предприятия, но и в другие (другое) предприятия, другую местность. В связи с рассматриваемыми положениями необходимо привести еще одно, содержащееся в ч. 2 ст. 36 КЗоТ 1922 г., где было предусмотрены права нанимателя: а) перевести работника на другую работу в случае, если на предприятии временно нет работы в соответствии с квалификацией работника; б) в исключительных случаях, когда это необходимо для предотвращения угрожающей опасности, нанявшемуся может быть поручена работа другого рода без учета его квалификации. Следует отметить то, что ст. 37 КЗоТ 1922 г. предусматривала перевод из одного предприятия в другое и перемещение из одной местности в другую только с согласия работника. Если согласия в этом случае не было достигнуто, то следовало прекращение трудового договора. В ст. 37 КЗоТ было закреплено следующее: «В случае производственной необходимости (в частности, в случаях простоя) администрация государственных, кооперативных и общественных предприятий и хозяйств вправе переводить работника на срок до 1 месяца (простой — на все время)». Правда, в данном случае не было указано — с согласия работника или без такового. Тогда как в КЗоТ 1971 г. в аналогичных случаях временный перевод в случае простоя (ст. 27 КЗоТ) мог быть осуществлен на том же предприятии на все время простоя либо на другое предприятие, в учреждение, организацию, но в той же местности и на срок до 1 месяца. С точки зрения развития правовой регламентации переводов отметим, что в КЗоТ 1918 г. наблюдалась в основном регламентация переводов и перемещений. В КЗоТе 1922 г. происходило дальнейшее совершенствование этих норм. В КЗоТ 1971 г. наблюдаем регламентацию как переводов и перемещений, так и (с 1988 г.), регламентацию иного правового явления, смежного с рассматриваемым, введенного в Кодекс — изменение существенных условий труда. В результате в КЗоТ 1971 г. в одной статье (ст. 25) содержались нормы, предусматривающие регламентацию трех различных правовых явлений — перевода, перемещения, изменения существенных условий труда. Всего статей, предусматривающих регламентацию переводов, было три — 25, 26, 27. В современном Трудовом кодексе в редакции 2002 г. совершенно верно проведено разделение правового регулирования приведенных самостоятельных правовых явлений. Также в связи с принятием Трудового кодекса 2002 г. произошли изменения терминологического характера. Так, ст. 73 ТК первоначально называлась «Изменение существенных условий трудового договора», в таком виде эта формулировка согласовывалась с формулировкой ст. 57 ТК, где проводилась регламентация существенных условий трудового договора. Проведенные в 2006 г. изменения существенно повлияли на содержание некоторых статей Кодекса в редакции 2002 г. Они повлекли как изменения терминологического характера — ст. 74 теперь обозначена как «Изменения определенных сторонами условий трудового договора», то есть всех условий (и основных (существенных), и дополнительных, обозначенных в трудовом договоре), так и некоторые изменения, касающиеся существа переводов, условий их применения. Вместе с тем изменения такого рода произошли и в ст. 57 ТК, где слово «существенные» заменено словом «обязательные». Изменения такого рода представляются поспешными, они не учитывают сложившиеся внутренние связи между статьями Кодекса, регулирующими однородную группу отношений. Учитывая преемственные положения, содержащиеся в Кодексах до 2006 г., полагаем, что необходимо вернуться к закрепленной в Кодексах и устоявшейся в теории терминологии: существенные (основные) условия (те основные условия, без которых трудовой договор не может быть заключен), только они могут быть изменены с согласия работника. С точки зрения стилистического оформления рассмотренных правил поведения считаем обязательно в первом случае указать: основные (условия) и в соответствии с ними — дополнительные; как и существенные — несущественные. Имеет ли правовой смысл изменение не существенных, а всех условий, оговоренных сторонами (и основных, и дополнительных)? Может быть, лучше заключить новый трудовой договор? Во всех действующих Кодексах в части регламентации переводов на другую работу наблюдалось выделение видов переводов. Не являются исключением в этом отношении и соответствующие нормы современного Кодекса. В настоящее время виды переводов различаются: а) по месту работы — на том же, на другом предприятии; б) по времени переводов — временные и постоянные переводы; в) в зависимости от инициативы — по инициативе работодателя, по инициативе работника, — что находит отражение в Трудовом кодексе РФ. Так, временный перевод на другую работу осуществляется по ТК РФ как с учетом одного из основных условий переводов по соглашению сторон, так и без согласия работника. Исходя из чего условно ст. 72.2 ТК можно разделить на две части: временные переводы, осуществляемые по соглашению сторон, и временные переводы без согласия работника. Причем словосочетания «с согласия» и «по соглашению сторон», на наш взгляд, имеют несколько разное правовое значение. В первом случае работник должен выразить согласие на предложение работодателя, а во втором — стороны должны обоюдно прийти к соглашению. Здесь наблюдается обоюдное волеизъявление сторон. Теоретически разница существенна. С практической точки зрения это положение не имеет значения — «с согласия» или «по соглашению». Тем не менее в последнем случае все же наблюдается обоюдное решение сторон по поводу применения перевода, причем в письменной форме. По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года (ч. 1 ст. 72.2 ТК), а для замещения временно отсутствующего работника — до выхода его на работу (ч. 1 ст. 72.2). В этом отношении не представляется удачной точка зрения О. В. Сгиблевой, которая считает наиболее приемлемой формой соглашения «дополнительное соглашение к трудовому договору» <1>. Представляется, что в данном случае необходимо учитывать сложившиеся на практике традиции — в приказе такого рода обычно указывается основание — соглашение сторон. ——————————— <1> Сгиблева О. В. Изменение трудового договора: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21.
Без согласия работника перевод в соответствии со ст. 72.2 ТК РФ предусмотрен по двум группам причин. Первая группа причин охватывает случаи объективного характера, возможные вследствие не зависящих от сторон причин. Вторая группа причин — случаи производственного характера. Во-первых, без согласия работника на срок до 1 месяца работник может быть переведен на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части (ч. 2 ст. 72.2 ТК), а также для предотвращения этих случаев или устранения их последствий. Во-вторых, без согласия на срок до 1 месяца перевод допускается в случае простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если эти случаи вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2, то есть по причинам объективного характера (ч. 3 ст. 72.2 ТК). При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника (ч. 3 ст. 72.2 ТК). Оплата не ниже среднемесячной заработной платы по прежней работе установлена при переводах, предусмотренных ч. 2 и 3 настоящей статьи. Этот вид оплаты носит гарантийный характер, поскольку сохраняется ее среднемесячный размер на время перевода. Нельзя не сказать о том, что впервые в истории правового регулирования переводов в Трудовом кодексе (в ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ) предусмотрена трансформация временного перевода в постоянный. Суть ее заключается в следующем: если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. Сразу же возникает вопрос практического характера: что означает «работник не потребовал» предоставления работы? В чем выражается требование, как оно должно быть реализовано? В какой форме? Как должен на него отреагировать работодатель? И какова ответственность его в случае непредоставления работы? Пока эти вопросы остаются без ответа. Предположительно, что в каждом конкретном случае они могут быть разрешены по-разному. И не всегда с учетом интересов работников. Вполне возможны здесь и злоупотребления со стороны работодателя. Полагаем, что перевод до одного года, а для замещения отсутствующего работника — до его выхода на работу, с последующей трансформацией временных переводов в постоянные, не учитывает интересов работников. Если учесть, что ситуации в этой связи бывают самые различные, то вряд ли обоснованно введение длительных переводов такого рода с социальных позиций. Возможно, усматривается обоснованность их с экономических позиций, в частности с точки зрения производственной необходимости. В итоге в трудовом праве (применительно к переводам) интересы работодателя в данном случае не согласованы с интересами работников. Согласие работник может выразить от безысходности ситуации. А несогласие его позволяет работодателю прекратить с ним трудовые отношения на законном основании. В завершение отметим, что в современных условиях использования законодателем наряду с централизованным уровнем регулирования децентрализованного и в рамках последнего — индивидуально-договорного, полагаем, целесообразно отказаться от «заурегулированности» трудовых отношений, связанных с переводами на другую работу. Тем более в связи с тем, что применяют переводы на практике разные правоприменители (руководители различных предприятий, хозяйств, в том числе и частных). Целесообразно, по нашему мнению, оставить лишь принципиально важные (самые основные) положения применения переводов. К примеру, можно предусмотреть право работодателя на перевод, указав, что он производится в интересах дела, обозначив общее условие перевода — с согласия работника. А также выделив исключительные случаи применения переводов без учета такового согласия, исходя из того, что основное условие в части применения переводов — согласие работника, которое за многие годы реализации его зарекомендовало себя весьма позитивно. В современных условиях правового регулирования труда детальная регламентация переводов вряд ли обоснованна. Полагаем, что в пересмотре нуждаются многие нормы данной главы, несмотря на то что рассматриваемая группа норм постоянно подвергается изменениям. На практике применение этих норм вызывает затруднения. В связи с чем нельзя сказать и о том, что в теории трудового права этот вопрос оставлен без внимания <2>. Самое главное, на наш взгляд, — необходимо произвести четкое разграничение между правовыми явлениями — перевод, перемещение и изменение определенных сторонами условий трудового договора. Полагаем, что здесь нечеткая позиция законодателя порождает сложности на практике. Существенные изменения, происходящие в современном трудовом законодательстве, не повлияли на сложившуюся ситуацию. Поэтому вряд ли можно утверждать, что сегодня в области правового регулирования переводов не существует проблем <3>. ——————————— <2> В последнее десятилетие наблюдается активизация исследований, посвященных проблемам изменения условий трудового договора. Среди них можно назвать диссертационные исследования Е. П. Циндяйкиной, О. В. Сгиблевой. См.: Циндяйкина Е. П. Изменение трудового договора: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2000; Сгиблева О. В. Изменение трудового договора: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. <3> Некоторые проблемы были рассмотрены нами в работе: Андриановская И. И. Преемственность в трудовом праве: в 2-х частях. Южно-Сахалинск, 2007. Ч. 1.
Устранить некоторые из них возможно путем приведения в соответствие некоторых положений гл. 12 Трудового кодекса, которая названа «Изменение трудового договора». Позволим себе высказать некоторые соображения на этот счет. Так, полагаем, что в данном случае необходимо: во-первых, исходить из названия главы; во-вторых, учесть то, что изменение трудового договора возможно в трех случаях, предусмотренных в данной главе Трудового кодекса. Поэтому представляется вполне логичным в рамках гл. 12 ТК РФ в ст. 72 закрепление положения общего характера: изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению сторон и в письменной форме. В следующей статье целесообразно обозначить случаи, при которых наблюдается изменение трудового договора: 1) изменение одного из существенных (основных) условий трудового договора (перевод); 2) изменение места работы, рабочего места, поручение работы на другом механизме, агрегате (перемещение); 3) изменение трудового договора по причинам технологического и организационного характера. Обратим внимание на то, что в скобках приведены неправовые понятия, используемые в Кодексах более 90 лет. От них можно не отказываться, приводя их в виде уточнения — в скобках. Далее в последующих статьях необходимо обозначить условия, при которых будет возможно изменение трудового договора в каждом конкретном из названных случаев, так, как это сделано в ст. 74 ТК РФ — здесь видна регламентация отношений, происходящих в случае изменения трудового договора по причинам организационного или технологического характера. Также в плане совершенствования рассматриваемой главы нам представляется оправданным с правовой точки зрения произвести некоторые структурные изменения в гл. 12 «Изменение трудового договора». В этой связи обратим внимание на два обстоятельства. Первое заключается в том, что необходимо более точно определить место ст. 76 «Отстранение от работы» ТК, нашедшей закрепление в гл. 12 ТК РФ. По сути, в ст. 76 ТК производится регламентация отношений, связанных с отстранением от работы. Отстранение от работы как таковое не связано с изменением трудовых отношений, оно связано с определенными обстоятельствами, когда работник не может быть допущен к работе. В ч. 2 ст. 76 ТК законодатель использует как тождественные словосочетания «отстранение от работы» и «недопущение к работе». Эти обстоятельства указаны в ст. 76 ТК. Они не связаны с изменением условий трудового договора, то есть не влияют на содержание трудового договора. В основном они связаны с нарушениями, проявляющимися со стороны работников, и не позволяют выполнять трудовую функцию должным образом. Исходя из этого, представляется целесообразным перенести основную часть рассматриваемой статьи «Отстранение от работы» (ч. ч. 1, 2 и 3 ст. 76 ТК) в гл. 29 разд. VIII «Трудовой распорядок. Дисциплина труда». Далее из ч. 1 ст. 76 ТК, полагаем, необходимо извлечь фрагмент, где речь идет о возможных предложениях переводов на другую работу в связи с приостановлением действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством), если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. И этот фрагмент оформить в качестве специальной статьи (возможно, номер ее будет сохранен) и оставить в гл. 12, обозначив как «Перевод работника на другую работу в связи с невозможностью исполнения работником трудовой функции». Таким образом, в этой статье будут обозначены правила применения переводов в случае невозможности продолжения работы. Причем в этой статье можно предусмотреть ссылку на ст. 77 ТК, когда работник может быть уволен, или на специальную статью об отстранении от работы, когда он может быть отстранен в связи с отказом от перевода такого рода. В этой связи необходимо подчеркнуть, что в КЗоТ 1971 г. ст. 38 «Отстранение от работы» содержалась после статей, предусматривающих прекращение трудового договора, гл. 3 «Трудовой договор». Поэтому законодатель, изменяя ее местонахождение, должен был учесть преемственный подход. Но, поскольку отстранение от работы не связано с прекращением трудового договора, законодатель счел уместным перенести эту норму в гл. 12 «Изменение трудового договора» ТК РФ, что тоже вряд ли представляется правильным в силу приведенных аргументов. Второе, излишним нам представляется расположение ст. 75 «Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности, ее реорганизации» в гл. 12 «Изменение трудового договора» ТК РФ. И вот почему: ч. ч. 1, 3, 4, 5, 6 ст. 75 предусматривают положения, связанные с прекращением трудовых отношений, только ч. 2 указанной статьи содержит норму о том, что смена собственника не является основанием для расторжения договора с работниками (за исключением руководителя, заместителя, главного бухгалтера). Исходя из этих соображений, полагаем, что статья с аналогичным ст. 75 ТК содержанием должна иметь место в гл. 13 «Прекращение трудового договора». Более того, аналогичное положение ч. 2 ст. 75 содержалось в ст. 29 КЗоТ 1971 г. в качестве общего положения, то есть в статье, содержащей основания прекращения трудового договора. Более того, следует учесть, что это общее правило прекращения трудового договора — «Переход учреждения, предприятия или хозяйства из одного ведомства к другому не прекращает действия трудового договора» — ранее было закреплено в ст. 44 КЗоТ 1922 г., относящейся к группе норм о прекращении трудового договора. Поэтому, следуя преемственности в соответствующей группе норм, необходимо перенести рассматриваемую статью в соответствующий структурно обособленный блок.
