(Арестова Е. Н.) («Российский следователь», 2009, N 3)
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ «ОРГАН ДОЗНАНИЯ»
Е. Н. АРЕСТОВА
Арестова Е. Н., доцент кафедры предварительного расследования МосУ МВД России, кандидат юридических наук, полковник милиции.
В статье рассматривается круг вопросов, связанных с определением понятия «орган дознания» в теории российского уголовного процесса. Всесторонне анализируется законодательное определение данного термина, приведенного в п. 24 ст. 5 УПК РФ, положения иных законодательных и ведомственных нормативных правовых актов в части, касающейся рассматриваемой проблематики, а также различные точки зрения по данному вопросу, представленные в юридической литературе. По результатам данного анализа предлагается авторское определение понятия «орган дознания». Согласно законодательному определению, закрепленному п. 24 ст. 5 УПК РФ, под органами дознания следует понимать государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с УПК РФ осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. В данном контексте слово «орган» в русском языке означает государственное или общественное учреждение, организацию <1>. Организация — это «общественное объединение или государственное учреждение» <2>, а учреждение, в свою очередь, — это «организация, ведающая каким-нибудь направлением работы» <3>. Как видим, слова «организация» и «учреждение» являются синонимами. Для удобства изложения далее мы будем пользоваться термином «организация». Итак, орган — это организация, ведающая каким-либо направлением работы. ——————————— <1> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 20-е изд., стер. М.: Рус. яз., 1989. С. 368. <2> Ожегов С. И. Указ. соч. С. 368. <3> Ожегов С. И. Указ. соч. С. 691.
Как прямо следует из определения, таким направлением является уголовно-процессуальная деятельность, в том числе дознание. В русском языке под словом «дознание» понимается «предварительное административное расследование» <4>, что имеет исторические корни, и на протяжении многих лет основывалось на уголовно-процессуальном законодательстве России. Однако на сегодняшний день данная трактовка термина «дознание» является устаревшей и не отражает его современного правового содержания. В УПК РФ дознание выступает уже не как административное расследование, а как уголовно-процессуальный институт, одна из форм предварительного расследования. Таким образом, понятие «орган дознания» с позиций русского языка уже не следует понимать буквально. ——————————— <4> Ожегов С. И. Указ. соч. С. 139.
Итак, получается, что под органом дознания следует понимать организацию, осуществляющую уголовно-процессуальную деятельность, в том числе дознание. Однако, как прямо следует из законодательного определения, приведенного в п. 24 ст. 5 УПК РФ, органами дознания являются также и должностные лица. Легальное толкование понятия должностного лица приведено в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, согласно которому таковыми признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Однако какие бы функции ни выполнялись должностным лицом, очевидно, что таковым может являться только физическое лицо, гражданин, но никак не организация. Таким образом, законодательное определение понятия «орган дознания» изначально содержит в себе внутренние противоречия, затрудняющие его интерпретацию. На данное обстоятельство ранее обращали внимание и другие авторы. Так, например, С. И. Гирько справедливо отметил, что законодательное определение понятия «орган дознания», по сути, не содержит никакого определения. По его обоснованному мнению, определять «органы» через органы — тавтология, гносеологическая ошибка. С этимологической точки зрения орган дознания означает «учреждение расследования», поскольку «орган» суть государственное или общественное учреждение, организация, «дознание» — форма предварительного расследования преступления. Должностное лицо не учреждение, а потому оно не может рассматриваться в качестве органа дознания <5>. ——————————— <5> См.: Гирько С. И. Деятельность милиции в уголовном процессе. М.: Экзамен, 2006. С. 149.
Следует отметить, что ряд ученых и ранее, и сейчас в своих работах, в части, касающейся рассматриваемой проблематики, избегают теоретических формулировок термина «орган дознания», ограничиваясь их перечислением с использованием положений ст. 117 УПК РСФСР либо ст. 40 УПК РФ <6>. ——————————— <6> См., например: Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. П. Божьева. М.: Высшее образование, 2006. С. 91; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2006. С. 62, 63; Справочник дознавателя. Часть 1 / Под ред. С. И. Гирько М.: Объединенная редакция МВД России, 2006. С. 10, 11; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989. С. 456; Правоохранительные органы: Учебник / Под ред. К. Ф. Гуценко. М.: Зерцало, 2007. С. 358; Основы уголовного судопроизводства: Учеб. пособие для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой. М.: МосУ МВД России, 2005. С. 48, 49; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. Б. А. Викторова. М.: Юридическая литература, 1970. С. 60; Тетерин Б. С., Трошкин Е. З. Возбуждение и расследование уголовных дел. М., 1997. С. 8; Петуховский А. А. Уголовный процесс: Учеб. пособие. М.: Бизнес Ченел интернешнл, 1998. С. 26, 27; и др.
В то же время отсутствие законодательного определения понятия «орган дознания» в УПК РСФСР и неудачная законодательная конструкция соответствующей нормы в УПК РФ побудили многих авторов самостоятельно сформулировать данные понятия. На сегодняшний день в юридической литературе представлены разнообразные точки зрения по данному дискуссионному вопросу. Так, по мнению А. А. Чувилева, органы дознания — это органы предварительного расследования, уполномоченные, как и следователи, осуществлять процессуальную деятельность в связи с поступающей к ним информацией о совершении преступлений, возбуждать и расследовать уголовные дела <7>. Как полагает А. П. Рыжаков, органы дознания представляют собой учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления <8>. М. Ю. Болотов считает, что орган дознания — это специально уполномоченный на производство дознания федеральный орган исполнительной власти или руководитель структурного подразделения федерального органа исполнительной власти, имеющий своей непосредственной задачей организацию производства дознания <9>. По мнению О. В. Мичуриной, органами дознания могут называться государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с законом осуществлять процессуальные и иные полномочия, т. е. полномочия по реализации оперативно-розыскной деятельности <10>. ——————————— <7> См.: Дознание в органах внутренних дел: Учеб. пособие. М.: МВШМ МВД СССР, 1986. С. 7. <8> См.: Рыжаков А. П. Правоохранительные органы: Учебник. М.: ИНФРА-М, 2001. С. 360. <9> См.: Болотов М. Ю. Дознание по делам, отнесенным к подследственности пограничных органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук: 20.02.03. М., 2004. С. 68. <10> См.: Мичурина О. В. Концепция дознания в уголовном процессе Российской Федерации и проблемы ее реализации в органах внутренних дел: Монография. М.: МосУ МВД России, 2008. С. 94.
Не оспаривая теоретической ценности вышеприведенных определений, отметим, что при определенных дифферентах данные авторы, формулируя определение понятия «орган дознания», используют ту же словарную конструкцию, что и законодатель в п. 24 ст. 5 УПК РФ. Иной, более оригинальный и в большей степени отражающий сущность понятия подход использует А. С. Есина, которая под органом дознания предлагает понимать процессуальный статус участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения, которым наделяются государственные учреждения и должностные лица, указанные в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, уполномоченные в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ осуществлять дознание и другие уголовно-процессуальные полномочия <11>. ——————————— <11> См.: Дознание в органах внутренних дел: Учебно-практическое пособие / Под ред. А. С. Есиной. М.: Проспект, 2005. С. 11, 12.
Мы полагаем такой подход к определению понятия «орган дознания» концептуально верным, но вместе с тем, как представляется, он может быть несколько реконструирован. В определении, предложенном А. С. Есиной, термин «статус» поставлен на первое место, а термин «участник уголовного судопроизводства» — на второе. Однако слово «статус» в русском языке означает правовое положение <12>, не может существовать само по себе, вне конкретного участника уголовного судопроизводства (субъекта уголовного процесса в терминологии УПК РСФСР), которому оно присуще. Традиционно в юридической литературе под процессуальным статусом принято понимать совокупность прав и обязанностей субъекта уголовного процесса, его законных интересов, процессуальных гарантий, правовой ответственности за неисполнение обязанностей, а также место и роль в отношениях с другими субъектами уголовного процесса <13>. ——————————— <12> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 624. <13> См.: Словарь основных терминов по уголовному процессу / Под ред. В. К. Боброва. М.: Щит-М, 2001. С. 58, 59.
Таким образом, представляется целесообразным, взяв за основу определение органа дознания, предложенное А. С. Есиной, поменять в нем акценты, поставив на первое место термин «участник уголовного судопроизводства», а на второе — «статус», т. е. определить орган дознания не как процессуальный статус участника уголовного судопроизводства, а собственно как участника уголовного судопроизводства, которому, в свою очередь, присущ определенный процессуальный статус. Заслуживает внимания и еще одно обстоятельство, напрямую связанное с определением понятия «орган дознания». Согласно законодательному определению органы дознания уполномочены в соответствии с УПК РФ осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. Попытаемся разобраться с вопросом о том, насколько правомерно использование слова «уполномоченные» применительно к органам дознания. Согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ дознавателем является должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Как видим, применительно к дознавателю законодатель использует два разных термина — «правомочный» и «уполномоченный», которые разделены на законодательном уровне. Не являются они синонимами и в словарях русского языка. Так, «правомочный» означает обладающий законным правом, полномочием <14>. В Словаре не конкретизировано, кто именно может быть правомочен осуществлять те или иные действия — государственный орган или должностное лицо. Поэтому, как представляется, нет препятствий для применения данного понятия к органам дознания. ——————————— <14> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 468.
Ситуация же в отношении понятия «уполномоченный» иная, оно подлежит более узкому пониманию, поскольку таковым является только «официальное лицо, действующее на основании каких-нибудь полномочий» <15>. Соответственно понятие «уполномоченный» может быть применено к должностному лицу, но не к государственным органу, учреждению, организации. В свою очередь, «уполномочие» в русском языке означает «по доверенности» <16>. Доверенность всегда подписывается конкретным лицом, имеющим на то законное право, она может быть выдана только человеком человеку. Не случайно в п. 7 ст. 5 УПК РФ прямо указано должностное лицо, которое наделено правом уполномочивать дознавателя на осуществление уголовно-процессуальной деятельности. Это начальник органа дознания. Однако неясно, какое именно должностное лицо может уполномочить орган дознания на реализацию его процессуального статуса. Как представляется, такого лица нет и в принципе быть не может. Право на осуществление уголовно-процессуальной деятельности присуще органу дознания по определению, на основании закона и не может зависеть от волеизъявления каких-либо должностных лиц. В связи с этим мы не уверены в том, что использование законодателем в п. 24 ст. 5 УПК РФ термина «уполномоченные» применительно к органам дознания является удачным решением с позиций буквального толкования закона. ——————————— <15> Ожегов С. И. Указ. соч. С. 682. <16> Ожегов С. И. Указ. соч. С. 682.
И еще один момент. В период действия УПК РСФСР в юридической литературе превалировала точка зрения, в соответствии с которой органы дознания могут осуществлять и уголовно-процессуальную, и оперативно-розыскную деятельность. Причем уголовно-процессуальная деятельность не только сочетается с ОРД, но и носит по отношению к ней вторичный характер. Так, в одной из работ А. И. Сергеева сказано, что «расследование преступлений является для органов дознания не основной функцией, а вытекает из других выполняемых ими функций» <17>. М. П. Поляков писал, что «процессуальная деятельность не составляет основу функционирования органа дознания» <18>. Нельзя сказать, что такие выводы лишены правовых оснований. Некоторые нормы УПК РСФСР содержали прямые указания на то, что процессуальная деятельность лишь одна из функций органов дознания. Так, например, ст. 118 УПК РСФСР гласила, что «на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших». ——————————— <17> Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. С. В. Бородина. М.: Академия МВД СССР, 1982. С. 75, 76. <18> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. Т. Томина. М.: Вердикт, 1996. С. 216.
Однако схожая позиция представлена и в современной юридической литературе. Например, О. В. Мичурина полагает, что органам дознания законом предоставлены не только процессуальные полномочия, но и полномочия по реализации оперативно-розыскной деятельности <19>. Некоторые нормы УПК РФ действительно дают основания полагать, что в деятельности органа дознания присутствуют и оперативно-розыскные, и уголовно-процессуальные элементы, во всяком случае, в них используется термин «оперативно-розыскные мероприятия». Так, например, п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ закрепляет право следователя давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении ОРМ. Однако, на наш взгляд, это и некоторые другие законодательные положения схожего содержания не могут быть истолкованы в том смысле, что орган дознания осуществляет ОРД. ——————————— <19> См.: Мичурина О. В. Концепция дознания в уголовном процессе Российской Федерации и проблемы ее реализации в органах внутренних дел: Монография. М.: МосУ МВД России, 2008. С. 94.
Для краткости изложения рассмотрим данный вопрос на примере органов внутренних дел РФ, которые согласно п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ являются органами дознания. Принимая к исполнению поручение следователя о производстве ОРМ, ОВД действует в качестве органа дознания и, выполняя процессуальную функцию, руководствуется положениями п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Собственно же ОРМ осуществляются не на основании УПК РФ, а на основании Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Как прямо следует из положений ст. 13 данного Закона, правом осуществления ОРД наделены не органы внутренних дел (органы дознания), а их оперативные подразделения (уголовный розыск, БЭП и др.). Данные подразделения хотя и входят в состав ОВД, органами дознания не являются. На то обстоятельство, что ОРД выходит за рамки полномочий органа дознания, указывают и ведомственные нормативные правовые акты. Например, совместный Приказ МВД России, ФСБ России и ряда других органов, осуществляющих ОРД, от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» <20>. Как следует только из одного названия данного акта, результаты ОРД представляются органу дознания, а не исходят от него. Подтверждения этому имеются и в тексте соответствующей Инструкции. ——————————— <20> Российская газета. 2007. 16 мая.
О том, что «органы дознания» и «оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность» не однозначные понятия, разделенные на нормативном уровне, свидетельствует и ряд положений совместного Приказа Генпрокуратуры России, МВД России и др. от 29 декабря 2005 г. N 39/1070/1021/253/780/353/399 «О едином учете преступлений» <21>. Можно привести и другие примеры. ——————————— <21> Российская газета. 2006. 25 янв.
Согласно названным документам ОРД осуществляется не органами дознания (органами внутренних дел), а оперативными подразделениями органов, указанных в ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (уголовным розыском, БЭП и др.). При этом последние хотя и входят в структуру ОВД, не являются органами дознания, участниками уголовного судопроизводства. В законе прямо указано на недопустимость совмещения участником уголовного судопроизводства оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Так, согласно ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по производству дознания на то лицо, которое производило или производит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. В пользу утверждения о том, что органы дознания не осуществляют ОРД, свидетельствует и сравнительный анализ положений п. 24, 36.1 ст. 5, ст. ст. 40, 41, 89 УПК РФ. Так, согласно п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД представляют собой сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, а не УПК РФ. Статья 89 УПК РФ устанавливает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Конституционный Суд РФ в своем решении прямо указал, что результаты ОРД сами по себе являются не доказательствами по уголовному делу, а лишь сведениями об источниках процессуальных доказательств <22>. Таким образом, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности ни ОВД, ни их оперативные подразделения не являются субъектами доказывания, что не позволяет рассматривать их в качестве участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения (органа дознания). ——————————— <22> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О «По жалобам граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.
Нам представляется недопустимым смешение понятийных аппаратов различных отраслей права и соответствующих им наук. Понятие «орган дознания» следует рассматривать исключительно как уголовно-процессуальный термин, это участник уголовного судопроизводства, осуществляющий именно процессуальную деятельность. Уголовно-процессуальная функция является для органа дознания не просто основной, она является единственной. В связи с этим мы разделяем мнение А. С. Есиной о том, что «государственные органы и должностные лица, указанные в ст. 40 УПК РФ, следует рассматривать в качестве органов дознания лишь в том случае, когда они начинают осуществлять процессуальную деятельность в сфере уголовного судопроизводства, действуют в порядке и формах, установленных уголовно-процессуальным законом. Во всех остальных случаях они являются не органами дознания, а органами внутренних дел, органами Государственной противопожарной службы или иными органами исполнительной власти, наделенными полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, и т. д.» <23>. ——————————— <23> Дознание в органах внутренних дел: Учебно-практическое пособие / Под ред. А. С. Есиной. М.: Проспект, 2005. С. 10.
Таким образом, представляется целесообразным в качестве органа дознания рассматривать участника уголовного судопроизводства, не «уполномоченного», а «правомочного» осуществлять именно уголовно-процессуальную деятельность, но не оперативно-розыскную, а равно какую-либо иную деятельность. Рассмотрим еще один интересный, на наш взгляд, вопрос. И законодатель в п. 24 ст. 5 УПК РФ, и авторы, работы которых по соответствующей проблематике были нами изучены, признают за органом дознания право на осуществление расследования в форме дознания. По УПК РСФСР непосредственное осуществление полномочий органа дознания по производству дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия было необязательным, возлагалось на специально уполномоченное лицо, которое именовалось в законе лицом, производящим дознание. На то обстоятельство, что данное лицо в процессе своей уголовно-процессуальной деятельности реализует полномочия именно органа дознания, указывало то обстоятельство, что наиболее важные его процессуальные акты и решения (постановления о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, задержание подозреваемого и др.) приобретали юридическую силу с момента утверждения начальником органа дознания. По сути, лицо, производящее дознание, нельзя было с полным правом считать самостоятельным субъектом уголовного процесса, скорее это лицо, реализующее определенную совокупность полномочий иного субъекта уголовного процесса — органа дознания. В связи с этим понятно, в каком смысле законодатель указал в качестве субъекта производства дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, именно орган дознания, а не лицо, фактически реализующее его полномочия в данной сфере. Однако в УПК РФ законодатель использовал иной подход к определению круга государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. Глава 6 УПК РФ предусматривает двух самостоятельных участников уголовного судопроизводства — орган дознания (ст. 40 УПК РФ) и дознавателя (ст. 41 УПК РФ), им посвящены отдельные нормы, каждому из них присущ собственный процессуальный статус. При этом в законе наличествует указание на то, что правом производства дознания наделен и орган дознания (п. 24 ст. 5 УПК РФ), и дознаватель (ст. 41 УПК РФ). В силу ч. 1 ст. 156 УПК РФ дознание начинается с момента возбуждения уголовного дела. Часть 1 ст. 146 УПК РФ устанавливает, что возбуждение уголовного дела может осуществляться и органом дознания, и дознавателем в пределах их компетенции. Соответственно, возникает вопрос: если совершено преступление, по уголовному делу о котором производство предварительного следствия не является обязательным, то к чьей компетенции относится возбуждение уголовного дела, а стало быть, и последующее расследование в форме дознания — органа дознания или дознавателя? По нашему мнению, этот вопрос должен быть решен в пользу дознавателя, а не органа дознания. Полноценная аргументация данного вывода предусматривает детальное рассмотрение компетенции органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя как участников уголовного судопроизводства, что предусматривает значительный текстовой объем и должно стать предметом отдельного рассмотрения. Поэтому сейчас ограничимся лишь некоторыми соображениями по данному вопросу, изложив их в качестве тезисов, которые будут нами должным образом обоснованы в последующих работах. Тезис первый. Правом производства дознания обладает дознаватель (в случаях, предусмотренных законом, — следователь). При этом не имеет значения, является ли дознаватель правомочным либо уполномоченным начальником органа дознания на производство дознания, они пользуются одинаковыми процессуальными полномочиями, указанными в ст. 41 УПК РФ, их процессуальный статус един. Тезис второй. Орган дознания наделен правом осуществления не дознания, а неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия является обязательным (и некоторыми другими полномочиями). Указание в п. 24 ст. 5 УПК РФ на право органа дознания осуществлять дознание не корреспондирует с иными положениями УПК РФ, законодатель автоматически перенес данное предписание из УПК РСФСР, без учета концептуальных изменений в новом законе. С появлением в законе нового участника уголовного судопроизводства (дознавателя) традиционные представления о понятии и роли органа дознания в уголовном судопроизводстве нуждаются в переосмыслении. Резюмируя вышесказанное, мы полагаем возможным предложить следующее определение понятия «орган дознания». Орган дознания — участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения, правомочный возбуждать уголовное дело и производить по нему неотложные следственные действия, осуществлять иные процессуальные полномочия.
