Шевцов Сергей Геннадьевич, Северо-Кавказский научно-исследовательский институт актуальных проблем современного права (г. Краснодар), научный сотрудник, кандидат юридических наук.
Статья посвящена исследованию дискуссионного вопроса о влиянии нравственных норм на установление пределов свободного усмотрения в гражданском праве. Автор приходит к выводу, что правопорядок, который ориентируется на самоопределяющееся регулирование частноправовых отношений, не может отказаться от защиты против вопиющего грубого осуществления усмотрения. В правовую задачу порядка должны также вливаться не относящиеся к позитивному праву основополагающие социальные ценностные представления.
Good manners as a border of discretion S. G. Shevcov
This article is devoted to the study and discussion of the impact of morality on the limits of free discretion in civil law. The author concludes that the rule of law, which is oriented towards self-determination regulation of private law relations, cannot renounce the protection against flagrant abuse of discretion. The legal task order should also integrate non-positive law fundamental social values.
Key words: discretion, good manners, liberty, limits, morality.
Принцип свободного усмотрения является ключевой идеей частного права. В то же время свобода усмотрения не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (ч. 1 ст. 55 Конституции РФ), иначе превратится в произвол. Указанные в п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ принципы равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты являются границами и гарантиями осуществления принципа свободного усмотрения. В целом названные принципы отражают мысль, которая логично выводится из самой идеи свободного усмотрения, о равных сферах свободы и недопустимости их нарушения. Вместе с тем принцип свободного усмотрения может подвергаться ограничению со стороны иных дополнительных критериев, таких, как общественные интересы, добрые нравы, добросовестность, справедливость. Эти критерии могут быть закреплены или в качестве принципов, или только в качестве ориентиров для введения законодателем конкретных ограничений. Так, во втором абзаце п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ речь идет о целях возможного введения ограничений существующих гражданских прав: гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Различные концепции определения границ свободного усмотрения выдвигают на первый план тот или иной критерий, предлагая закрепить его в качестве принципа, определяющего масштаб дозволенного поведения. Одна из концепций определения границ свободного усмотрения на первый план выдвигает нравственные критерии. Как уже было указано, Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность ограничения прав в целях защиты нравственности. К. А. Шмидт в качестве принципа частного права постулирует имманентно ограниченную посредством нравственных законов свободу. Это означает, что ограничения свободы отдельной личности оправданны тогда, когда они представляются как нормирование нравственных заповедей. Он описал три модели для формирования правопорядков, причем различия проистекают из понимания и признания индивидуальной свободы: 1) римская модель, согласно которой «субъективная свобода воли» есть центральная идея частного права и принципиально не ограничена. Государство ограничивает только средства, с помощью которых ведется война всех против всех (bellum omnium contra omnes); 2) германская модель, при которой в качестве принципа частного права рассматривается не принципиально неограниченная индивидуальная свобода, а имманентно ограниченная свобода. Свобода считается «изначально» ограниченной через нравственный закон, нравственный закон «изначально» определяет объем прав. «Поэтому содержание нравственного закона остается решающим для формирования права, и этим изначально определяется вид и мера свободы, которые государство может и должно предоставить индивиду» <1>. С точки зрения К. А. Шмидта, нравственный закон не только по времени существует до государственного законодательства, но и является определителем направления для его содержания. Он характеризует образно: право соотносится с нравственным законом как бабочка с гусеницей. Государству поручается задача законом нормировать несомненные предписания. Нравственная свобода человека сохраняется, если только несомненные предписания нравственного закона нормируются государством, в то время как отдельный индивид в прочих случаях мог бы принимать решение без заданных по закону предписаний; ——————————— <1> Hofer S. Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen in 19. Jahrhundert. Tubingen: Mohr Siebeck, 2001. P. 52.
3) греческая модель, когда правопорядок реализует все нравственные законы, а для морального самоопределения личности места не остается. Отто фон Гирке воспринимает имманентно ограниченную свободу как основное положение частного права. В критике первого проекта Германского гражданского уложения он выступает против того, чтобы свободу воли принимать как принцип, который в отдельных случаях может и должен быть ограничен, он решительно выступает против допущения, что существует «презумпция безграничности», в то время как ограничения рассматриваются как «единичные (отдельные) случаи» <2>. Основная черта поддержанной им модели частного права гласит: все границы происходят из «самой внутренней сущности» правового института, речь идет об «имманентных границах» <3>. Отношения свободы и ее ограничений О. фон Гирке понимает не как такие же отношения принципа и исключений, а он допускает в качестве принципа изначально ограниченную свободу. По мнению указанного автора, в немецком праве в отличие от римского ограничение правомочия происходит не извне, а заложено в самом субъективном праве. В этом отношении он говорит о «нравственном» барьере. Этим его рассуждения напоминают замечание К. А. Шмидта о том, что согласно «германской» модели нравственный закон «изначально» ограничивает волю людей. Он пишет: «На самом деле германское понятие свободы издавна несло в себе рамки объективной, заданной нравственным общественным сознанием меры, и как бы далеко ни находилось значение индивидуальной доброй воли от воззрений полного сил и неукрощенного народа, но границы, которые понятие нравственности установило для произвола, были для нее священными и непоколебимыми» <4>. Вместе с тем основным масштабом ограничения свободы О. фон Гирке считает интересы общества, т. е. его можно отнести к сторонникам также другой концепции, выдвигающей на первый план общественные интересы. Рассуждая о границах свободы заключения договора, он пишет, что они должны быть выверены в соответствии с «социальными, экономическими и нравственными требованиями нашего времени» <5>, т. е. конкретные общественные (экономические, социальные, нравственные) отношения определяют тот объем, в котором должно быть предоставлено право индивидуальной свободы. ——————————— <2> Ibid. P. 142. <3> Ibid. <4> Ibid. P. 145. <5> Hofer S. Freiheit ohne Grenzen? P. 146.
Вследствие того что у О. фон Гирке это ограничение происходит «изначально», свобода исключается как мерило, в соответствии с которым должны быть оправданы ограничения, иными словами — ограничения свободы не должны оправдываться как таковые. Здесь уместно привести суждение профессора В. П. Камышанского об ограничениях права собственности: «Ограничения — это имманентно внутренне присущая характеристика права собственности» <6>. ——————————— <6> Камышанский В. П. Ограничения права собственности: Дис. … д-ра юрид. наук. М.: РГБ, 2003. С. 10.
Однако ввиду многообразия гражданских правоотношений содержание нравственного закона не может быть решающим для формирования права, изначально определять вид и меру свободы индивида. Вывод о том, что свободе имманентно присущи нравственные границы, соответствует достижениям философской мысли о нравственной свободе. Однако уже из приведенных рассуждений видно, что не все нравственные нормы должны быть ограничителем свободы (К. А. Шмидт) и не только нравственные нормы должны приниматься во внимание при ограничении свободы (О. фон Гирке). Таким образом, правопорядок, который ориентируется на самоопределяющееся регулирование частноправовых отношений, не может отказаться от защиты против вопиющего грубого осуществления усмотрения. В правовую задачу порядка должны также вливаться не относящиеся к позитивному праву основополагающие социальные ценностные представления. В германском праве, как указывается в комментарии к Гражданскому уложению Германии, «это осуществляется с помощью генеральной клаузулы § 138» <7>, т. е. общего изъятия (оговорки) из частноправовых начал, согласно которому сделка, нарушающая добрые нравы, недействительна. Следовательно, данная норма не рассматривает добрые нравы в качестве принципа гражданского права, что подтверждается также следующим замечанием комментария: «Задача § 138 состоит не в том, чтобы уравнять правовой и нравственный порядок. Нравственное поведение требуется не позитивно. Напротив, осуществление правовых сделок, которые грешат против всеобще признанных ценностей, должно быть негативно предотвращено с помощью правовых средств…» <8>. В российском праве имеется аналогичная норма. В соответствии с п. 1 ст. 169 Гражданского кодекса РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Данная норма имеет более удачную формулировку, нежели § 138 Гражданского уложения Германии, так как в ней прямо речь идет об основах нравственности, а не о любых общих представлениях о нравственности. Несмотря на это, российская норма не получила широкого применения на практике в отличие от ее аналога в германском праве. ——————————— <7> Pruning H., Wegen G., Weinreich G. BGB. Kommentar. 6. Auflage. Koln: Luchterhand, 2011. P. 156. <8> Ibid.
