Тулубьева И., руководитель отдела авторского права ЗАО «Интеллект-Консалтинг».
Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в ред. от 20 июля 2004 г., далее — Закон) наделяет правообладателя исключительным правом на воспроизведение произведения и/или фонограммы. Термин «воспроизведение» в Законе расшифровывается не только как изготовление экземпляров произведения и/или фонограммы в любой материальной форме, но также и как исключительное право на запись произведения (фонограммы) в память ЭВМ.
Распространение произведения (фонограммы) по сети в настоящее время законодательно не урегулировано. Понятие «распространение» не охватывает Интернет, поскольку понимается только как распространение экземпляров, т. е. материальных носителей.
Менее чем через год, с 1 сентября 2006 г., в соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными в Закон Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ, российские правообладатели будут наконец-то наделены Интернет-правом. Под Интернет-правом здесь понимается право на доведение произведения (фонограммы) до всеобщего сведения.
Использование произведений в виде мелодий для мобильных телефонов осуществляется путем воспроизведения фрагмента произведения (записи в память ЭВМ). Кроме того, часто этот фрагмент подвергается изменениям, т. е. переработке или элементарному искажению. Воспроизводятся также и готовые фонограммы. С 2005 г. реалтоны (полноценные фонограммы с голосом исполнителя) постепенно вытесняют монофонические мелодии и полифонию (инструментальные фонограммы). На российском рынке VAS-услуг — дополнительных услуг для абонентов сотовой связи — «запущены» также рингбэки — музыка или иные звуки вместо обычных гудков при вызове на телефон абонента во время ожидания соединения.
На все виды использования объектов авторского права и смежных прав контент-провайдеры (поставщики VAS-услуг) должны заключать договоры с правообладателями. С кем же следует заключать эти договоры?
Исключительные права на использование произведения возникают непосредственно у его создателя, т. е. автора. Это означает презумпцию принадлежности имущественных прав именно автору произведения.
В каких случаях права принадлежат не авторам, а другим лицам? Это происходит либо в силу прямого указания Закона, либо в соответствии с Законом на основании договора с автором.
По Закону права принадлежат не автору в случаях, когда:
1) произведение создано в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя после 3 августа 1993 г. (ст. 14 Закона). Имущественные права принадлежат работодателю, а личные неимущественные права сохраняются у автора. К примеру, компьютерные игры часто создаются работниками организаций, но права на их использование принадлежат организациям;
2) исключительными правами на использование энциклопедий периодики обладает их издатель (п. 2 ст. 11 Закона);
3) владельцем исключительных прав на использование аудиовизуального произведения (клипа, ролика, фильма) является его изготовитель (ст. 13 Закона);
4) после смерти автора права переходят к наследникам (ст. 29 Закона).
Наиболее распространенный случай перехода прав от автора третьим лицам — авторский договор (ст. 30 Закона).
Других оснований для владения авторскими правами на чужое произведение не существует.
Следовательно, компания, предоставляющая развлекательные услуги для мобильных телефонов, в том числе моно — и полифонические мелодии, реалтоны, анимация, картинки, фотографии, игры или тексты, должна заключать договор либо с самим автором (его наследником), либо с третьим лицом, у которого есть на это полномочия, а именно авторский договор с автором/наследником либо документы о том, что произведение (например, клип) является служебным или изготовлено этой компанией.
Договор может быть заключен также с третьими лицами, являющимися представителями (агентами) автора или наследника. Такие лица должны подтвердить свои полномочия на представление интересов правообладателя договором и доверенностью на право заключения сделок и получения по ним денежных средств.
Что касается обладателей прав на фонограммы, то с момента изготовления фонограммы смежные права на нее принадлежат изготовителю. Поэтому презюмируется, что правообладателем является рекорд-компания, студия, продюсерский центр, выпустившие в свет эту фонограмму и чей знак охраны (Р) проставлен в выходных сведениях на диске. В соответствии с Законом правоустанавливающими документами производителя фонограммы являются договоры на запись этой фонограммы, заключенные производителем с авторами и исполнителями записанного произведения.
Любые правопреемники производителя фонограмм должны представить договор о передаче им смежных прав на использование этих фонограмм. Представители (агенты) правообладателей также подтверждают свои полномочия документами — договором поручения, агентским договором и доверенностью.
Таким образом, при заключении договора о передаче авторских или смежных прав необходимо:
— истребовать у контрагента документальные подтверждения его полномочий и приложить их к договору;
— уточнить объем прав, который может быть передан контент-провайдеру (выяснить, а может ли реально контрагент передать именно эти права);
— включить в договор письменные гарантии законности создания произведения (фонограммы) и правомерности передачи соответствующих прав (гарантии в том, что при создании произведения (фонограммы) не были нарушены права третьих лиц и что передача прав и использование произведения (фонограммы) по заключаемому договору не нарушают и не могут нарушить чьих-либо прав).
Наиболее распространенный случай заключения нелегитимного договора — получение лицензии у ненадлежащего контрагента (лицензиара, не имеющего полномочий от правообладателя либо недобросовестно заявляющего себя обладателем прав, необходимых контент-провайдеру). Особо следует обратить внимание на то, что при создании и использовании продуктов мультимедиа произведения, объекты смежных прав также подвергаются переделке, а переделка не является и не может являться предметом коллективного управления. Все это означает невозможность создания продуктов мультимедиа и использования большинства объектов в сети на основе коллективного управления. Однако если правообладатель дополнительно к коллективному управлению уполномочил организацию выдавать разрешения и на переделку произведений, то такое поручение также должно быть оформлено в установленной законодательством письменной форме. Например, Российское авторское общество (РАО) выдает лицензии в том числе на переделку (переработку) произведений, заключив со многими правообладателями дополнительные договоры на представление их интересов в сфере мультимедиа.
Предметом такого договора является передача авторских или смежных прав на конкретные объекты — произведения и фонограммы.
При этом необходимо получить:
— права на переделку (аранжировку или иную переработку произведения, фонограммы или их частей), в том числе для создания рингтонов, продуктов мультимедиа или иных объектов;
— права на воспроизведение произведения (фонограммы), их частей, в переработанном или оригинальном виде путем записи на жесткий диск компьютера (в память ЭВМ);
— права на воспроизведение произведения в виде нотной записи в памяти ЭВМ.
Если компания продвигает свои услуги в печатных средствах массовой информации или по телевидению, то следует получить права на воспроизведение произведений (фотографии, рисунка, кадра анимации) в газетах, журналах, буклетах и их последующее распространение.
Также необходимо оговорить возможность анонимного использования произведений (без указания на авторство) и право на неуказание имени исполнителя (при использовании записей исполнений).
Проблемой остается ситуация с искажениями произведений и фонограмм. Формальное разрешение на осуществление переработки — еще не панацея от возможных претензий авторов и исполнителей о нарушении их личного неимущественного права. Поэтому переделками, в первую очередь аранжировками, должны заниматься профессионалы, чтобы минимизировать потери оригинальных элементов композиции.
Срок действия договора равен сроку передачи прав пользователю. Если планируется частично переуступать полученные права третьим лицам, то это правомочие также должно быть получено от правообладателя по договору.
Договор о передаче прав является возмездной сделкой, и одно из его существенных условий — размер вознаграждения и порядок его выплаты. Обычно владельцы ресурсов отчисляют обладателям прав 10 — 15% от полученных сумм. Конкретный размер вознаграждения согласовывается в договоре.
