(Абдулхакова Е. М.) («Правовые вопросы связи», 2006, N 1)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТОРГОВЛИ ФОНОГРАММАМИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ И КОЛЛЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ СМЕЖНЫМИ ПРАВАМИ
Е. М. АБДУЛХАКОВА
Абдулхакова Е. М., Московский городской педагогический университет.
Последние внесенные в Закон об авторском праве и смежных правах изменения <*> предоставили производителям фонограмм новое исключительное полномочие — полномочие на доведение фонограммы до всеобщего сведения. Данная поправка начнет действовать с 1 сентября 2006 г. До указанного момента любое лицо может на безвозмездной основе доводить фонограммы до всеобщего сведения, в том числе через сеть Интернет, без уведомления правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Фактически это означает предоставление распространителям контрафактной продукции возможности свободно размещать в сети Интернет фонограммы, предназначенные для безвозмездного их «скачивания». В данной ситуации остро встает вопрос регулирования торговли музыкальными произведениями (фонограммами) в сети Интернет. ——————————— <*> С поправками от 20 июля 2004 г.
Данной проблеме не уделяется достаточно внимания в правовой научной литературе. Авторы обращаются к техническому оснащению торговли в сети Интернет, а не к особенностям правового регулирования. Причина такого пробела кроется в том, что практика (особенно судебная) в данной области только формируется. Однако уже можно сделать выводы и обобщения. Так, например, некоторые исследователи выделяют особые и характерные черты сложившихся отношений в группах розничной (business to customer, b2c) и оптовой торговли (business to business, 2b2) <*>. ——————————— <*> Стах А., Емельянова (Лукашевич) Т. Правовое регулирование электронной торговли на территории Республики Беларусь // http://www. valex. net
С нашей точки зрения, отношения, возникающие в деятельности интернет-магазина по распространению фонограмм, можно условно разделить на две ступени: 1. Отношения, возникающие между Производителем фонограммы и Продавцом. 2. Отношения, возникающие между Продавцом и Розничным Покупателем. Кроме указанных могут возникать и иные обслуживающие отношения (например, рекламного характера или отношения по администрированию интернет-портала). Последние регулируются трудовым законодательством (при условии осуществления администрирования сотрудниками Производителя или Продавца) либо законодательством в сфере оказания услуг (Гражданским кодексом). 1. Отношения, возникающие между Производителем фонограммы и Продавцом Изначально обе стороны должны соответствовать стандартным требованиям, предъявляемым законодательством к ведению коммерческой деятельности (правоспособность и дееспособность юридического лица, наличие ИНН, возможность ведения предпринимательской деятельности по Уставу организаций и пр.). Правовое регулирование данной области во многом зависит в первую очередь от объекта продаж. Так, для распространения вещей и товаров, ограниченных в обороте, необходимо получение соответствующих лицензий и разрешений. Должны быть получены лицензии на все виды услуг, представляемых в рамках интернет-портала Продавцом. На рассматриваемой первой ступени возможны два варианта построения продаж, регулируемых различными законодательными актами. 1. Распространение носителей, содержащих уже выпущенные в обращение объекты интеллектуальной собственности (в нашем случае — фонограммы). Отношения между Производителем и Продавцом в сфере договорного права, таможенного регулирования и налогообложения будут формироваться согласно обычному построению торговой деятельности. Одним из возможных вариантов будет заключение договоров поставки либо оказания услуг, либо комиссии между сторонами. Все отношения будут подчинены правилам Гражданского кодекса в зависимости от избранной сторонами схемы отношений. Можно отметить, что распространение носителей в сети Интернет будет аналогично обычной торговой деятельности. 2. Распространение непосредственно фонограмм. В этом случае отношения будут подчинены в большей степени нормам Закона об авторском праве и смежных правах. Представляется целесообразным заключение между Производителем и Продавцом так называемого лицензионного соглашения (договора о передаче прав на фонограммы), в котором будет предусмотрена передача определенных прав на фонограмму. Единичным объектом передачи должна считаться именно фонограмма как отдельный, но целостный объект права интеллектуальной собственности. При этом в соглашении должен быть оговорен весь объем передаваемых прав. Так, формулировка условия договора о «передаче всех прав на фонограмму» без указания конкретных полномочий (переработка, импорт, экспорт и пр.) не будет носить смысла <*>. ——————————— <*> Здесь следует отметить, что формирующаяся судебная практика относит к переработке создание мелодий для мобильных телефонов (рингтонов) на основе существующих фонограмм (решение Басманного районный суд города Москвы от 20 июля 2004 г. по иску Шнурова Сергея Владимировича к ЗАО «С. Б.А. Мьюзик Паблишинг» о защите авторских прав). В связи с этим для предоставления услуг по «скачиванию» рингтонов, Продавец должен получить в лицензионном соглашении от авторов право на переработку произведений, составляющих фонограмму (текст, музыка).
Также должен быть решен вопрос об объеме передаваемых фонограмм — будет ли это весь каталог Производителя или отдельные фонограммы, предоставляемые по запросу Продавца либо по инициативе Производителя. В данной схеме необходимо подчеркнуть невозможность получения права на распространение фонограмм в сети Интернет посредством получения лицензии общества по коллективному управлению. Существующая практика во многом противоречит Закону об авторском праве и смежных правах, ст. 44 которого строго ограничивает области по коллективному управлению (публичное исполнение, воспроизведение путем записи, репродуцирование). Несомненно, перечень полномочий, предполагающих коллективное управление смежными правами, в Законе является открытым. Однако обязательный критерий, «когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно…», с нашей точки зрения, однозначно исключает сферу распространения в сети Интернет из коллективного управления. Еще одним аргументом против коллективного управления правами производителей фонограмм в сети Интернет может стать отнесение полномочия на воспроизведение фонограммы (одним из вариантов которого является запись фонограммы на жесткий диск ЭВМ, необходимый элемент распространения фонограмм через Интернет) к исключительным правам обладателя смежных прав. Такие исключительные права могут быть переданы третьим лицам только самими обладателями, что также исключает коллективное управление в данной сфере. 2. Отношения, возникающие между Продавцом и Розничным Покупателем Данные отношения будут регулироваться в первую очередь Законом о защите прав потребителей РФ и Гражданским кодексом. Некоторые особенности применения указанных норм будут возникать в силу «виртуальности» отношений в сети. Однако решение их на практике представляется достаточно простым и «потенциал» их регулирования заложен в действующем законодательстве. Так, например, Гражданский кодекс Российской Федерации не требует, чтобы сделка непременно была отражена на бумажном носителе. Письменный договор может быть вообще не «написан», если лицо, получившее оферту, выполняет указанные в ней условия (например, производит оплату, указывает ассортимент, наименование товара, адрес доставки). Таким образом может осуществляться доступ ко всякого рода базам данных или покупка программного обеспечения: покупатель производит платеж и сразу же получает доступ к интересующей информации или «скачивает» необходимые файлы. Размещение на интернет-сайте информации о предлагаемых товарах будет рассматриваться как публичная оферта (ст. 494 ГК), а к заключаемым договорам вполне применимы правила продажи товаров по образцам (ст. 497 ГК), существовавшие и до принятия действующего Гражданского кодекса (Постановление Правительства РФ от 19 августа 1994 г. N 970 «Об утверждении Правил продажи товаров по образцам» и Постановление Правительства РФ от 20 февраля 1995 г. N 169 «Об утверждении Правил продажи товаров по заказам и на дому у покупателей»). Отдельного внимания заслуживает ситуация, сложившаяся с таможенным регулированием трансграничного перемещения результатов интеллектуальной деятельности. В условиях широкого распространения сети Интернет зачастую теряется возможность определения «трансграничного» характера отношений по розничной торговле. Так, некоторые затруднения могут возникнуть при реализации товаров (носителей либо фонограмм) лицам, находящимся за пределами территории РФ. В случае если Продавец не ведет внешнеэкономическую деятельность, представляется целесообразным для него получать подтверждение того, что розничный Покупатель находится на территории РФ и продажа не будет носить внешнеэкономический характер. Также в литературе отмечается, что вопросы налогообложения сделок, совершенных в сети Интернет, находятся пока вне зоны непосредственного законодательного регулирования и контроля со стороны государства по причине неприменимости в сети Интернет некоторых пространственно-временных правовых категорий, например понятий «постоянное представительство» и «реализация товаров, работ и услуг» <*>. Однако применение к таким отношениям законодательства о продаже товаров по образцам и заказам снимает многие затруднения в данной области. ——————————— <*> Ащин Е. Н. Правовое регулирование электронного бизнеса // http://www. i2r. ru
