Тулубьева Ирина, руководитель отдела авторского права ЗАО «Интеллект-Консалтинг» (Москва).
Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в ред. от 20 июля 2004 г.; далее — Закон) наделяет правообладателя исключительным правом на воспроизведение произведения и/или фонограммы, в том числе исключительным правом на запись произведения (фонограммы) в память ЭВМ (абз. 5 ст. 4 Закона). Распространение произведений и фонограмм по сети без их внесения в память ЭВМ (т. е. без воспроизведения) невозможно. Таким образом, использование объектов авторских и смежных прав в сети Интернет допустимо только на основании договора с обладателем исключительных авторских и/или смежных прав.
Право на использование произведений (фонограмм) путем их воспроизведения (включая запись в память ЭВМ) пользователь (контент-провайдер) обязан получить у правообладателя посредством заключения письменного авторского договора или договора о передаче смежных прав (ст. ст. 30, 31 Закона, ст. ст. 158, 160, 161 ГК РФ).
Договор может быть заключен с представителем правообладателя. Представлять интересы правообладателя в определенных сферах могут общества по управлению имущественными правами на коллективной основе. Речь идет об организациях, создаваемых на основании п. 1 ст. 44 Закона непосредственно самими обладателями авторских и/или смежных прав в целях обеспечения имущественных авторских и/или смежных прав на коллективной основе.
Единственной целью их создания указано «обеспечение имущественных прав авторов» и иных правообладателей (а вовсе не облегчение существования пользователям и не иное). Весьма примечательно, что раздел IV Закона «Коллективное управление имущественными правами» начинается именно со слов «в целях обеспечения имущественных прав авторов…».
Общества по коллективному управлению могут создаваться в случаях, когда практическое осуществление имущественных прав в индивидуальном порядке затруднительно. Кому затруднительно? — Правообладателям.
Кто определяет, затруднительно правообладателю реализовывать свои права самостоятельно или нет? — Правообладатель. Никто за него решить этот вопрос не может: ни пользователь, ни иное лицо. Тем более что непосредственно правообладатель для себя самого и должен создать такую организацию. Организации действуют в пределах полномочий, полученных от правообладателей, непосредственно их создавших (членов организации), на основе устава. Статья 47 Закона также указывает на то, что деятельность такой организации осуществляется в интересах правообладателей, представляемых такой организацией. В соответствии с п. 2 ст. 45 Закона полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав на основе письменных договоров (в части российского репертуара). В соответствии с п. 2 ст. 45 Закона полномочия на коллективное управление передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав добровольно на основе письменных договоров.
Организации по коллективному управлению могут получить в управление права не только на российский, но и на иностранный репертуар. Иностранный репертуар может быть получен в управление исключительно на основании заключенного договора с обществом по коллективному управлению соответствующей страны (п. 2 ст. 45 Закона). Так, Российское авторское общество (РАО) представляет интересы более 1 млн. иностранных правообладателей на основании 159 договоров с авторско-правовыми обществами других стран. Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ) — член АЕРО (Европейской ассоциации обществ артистов-исполнителей) и заключило более 20 договоров о взаимном представительстве с аналогичными обществами европейских стран.
Статья 11 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву 1996 г. (ДАЛ) устанавливает, что «бумажная форма существования произведения является своеобразным техническим средством, используемым автором для защиты своих исключительных прав». Перевод произведения в цифровую форму облегчает незаконное копирование, и правообладатель может не желать оцифровки.
Таким образом, не санкционированное правообладателем разрешение на оцифровку не только нарушает право на воспроизведение, но и создает угрозу дальнейшего массового нарушения права.
В настоящее время в нашей стране право на дальнейшее (после оцифровки и размещения в сети) использование объектов авторского права и смежных прав законодательно не урегулировано. Интернет-право на «распространение» — право на доведение произведений, исполнений и фонограмм до всеобщего сведения — вводится в России только с 1 сентября 2006 г. в соответствии с изменениями и дополнениями в Законе от 20 июля 2004 г.
Таким образом, для использования произведений и объектов смежных прав в Интернете следует получать право на запись в память ЭВМ и, если это требуется, также право на переделку (переработку). С 1 сентября 2006 г. в дополнение к перечисленным правам необходимо будет получить право на доведение произведения, исполнения, фонограммы до всеобщего сведения.
Статья 3 ГК РФ устанавливает, что «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу». Авторское право является отраслью гражданского права (ст. ст. 2, 8, 128, 138 ГК РФ, ст. 2 Закона).
С момента создания произведения исключительные права на его использование возникают непосредственно у создателя произведения, т. е. автора. Это означает презумпцию принадлежности имущественных прав (прав на использование произведения) именно автору.
В каких случаях права принадлежат не авторам, а другим лицам? — Либо в силу прямого указания закона, либо в соответствии с законом на основании договора с автором. Основания для осуществления деятельности по распоряжению авторскими и смежными правами прямо предусмотрены ГК РФ и Законом, их перечень является исчерпывающим.
Следует обратить внимание на то, что при создании и использовании продуктов мультимедиа и при создании рингтонов (мелодий для мобильных телефонов) произведения и объекты смежных прав подвергаются если не искажениям, то переделке, а переделка не является и не может являться предметом коллективного управления. Все это означает невозможность создания мультимедиа и использования большинства объектов в сети на основе коллективного управления.
Что касается именно сфер коллективного управления, то необходимо помнить о следующем:
1) «переуступить» правообладателей нельзя; организация представляет только своих членов (некоторые особенности существуют для управления смежными правами и закреплены в ст. 39 Закона);
2) должна быть выражена воля, которой правообладатель, признавая для себя затруднительность индивидуальной реализации прав, уполномочивает организацию обеспечивать его имущественные права;
3) полномочия оформляются в письменной форме, что соответствует ГК РФ (договор поручения, агентский договор, доверенность).
Право на «управление» возникает из договоров, заключенных организацией с правообладателями. Организация должна выполнять функции, установленные ст. 46 Закона, от имени представляемых ею правообладателей и на основе полученных от них полномочий.
Бездоговорная деятельность организаций является действием в чужом интересе без поручения и регулируется нормами гл. 50 ГК РФ. По мнению Всемирной организации интеллектуальной собственности, бездоговорная деятельность организаций возможна только для тех стран, «гражданское законодательство которых признает концепцию представительства без разрешения».
Гражданское законодательство РФ устанавливает следующие принципы бездоговорной деятельности как исключения из общего порядка (договорных отношений):
1) лицо, действующее в чужом интересе, обязано при первой возможности сообщить об этом заинтересованному лицу и выждать в течение разумного срока его решения об одобрении таких действий (п. 1 ст. 981 ГК РФ);
2) действия, совершенные в чужом интересе после того, как тому, кто их совершает, стало известно, что они не одобряются заинтересованным лицом, не влекут для последнего обязанностей ни в отношении совершившего эти действия, ни в отношении третьих лиц (п. 1 ст. 983 ГК РФ).
Статья 138 ГК РФ устанавливает, что «использование результатов интеллектуальной деятельности… которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя».
В случаях, когда правообладатель считает это необходимым и/или целесообразным, он сам выбирает своих представителей, агентов — по собственному усмотрению.
Из этого следует, что сферы коллективного управления (взамен индивидуального распоряжения правами) определяет сам правообладатель, и исключительно он (и никто иной). Если правообладатели решат, что им необходимо объединиться в общество по управлению правами на воспроизведение произведений на CD и МРЗ, так и будет. Если правообладатель не считает, что ему следует вступать в такую организацию, он будет распоряжаться собственными правами самостоятельно или же передаст их другому лицу.
В последние годы наблюдается значительный рост числа организаций, называющих себя «организациями по управлению правами на коллективной основе». Новым авторско-правовым обществам еще предстоит на деле доказать Правообладателям свою состоятельность, продемонстрировать свои преимущества. А пока традиции и устойчивая репутация «старых» обществ неоспоримы. Многие правообладатели передали полномочия на управление своими правами в сфере публичного исполнения, передачи в эфир и сообщения для всеобщего сведения по кабелю Российскому авторскому обществу (РАО), заключив с РАО письменные договоры. Из этого следует, что права, например, Александры Пахмутовой, уже находятся в коллективном управлении, и для передачи А. Н. Пахмутовой их в другое общество (по договору) ей необходимо прекратить договорные отношения с РАО.
Должны ли правообладатели разыскивать новые организации по коллективному управлению и «изымать» свои объекты из репертуара этих новообразований? Представляется, что нет (в случае если правообладатель эти объекты обществу не передавал). Наоборот, именно общества обязаны обращаться к правообладателям за полномочиями. Выдача лицензии без ведома правообладателя на объекты его исключительных прав незаконна и создает условия для последующего нарушения прав, т. е. для пиратства. Другое дело, что правообладатель может постфактум согласиться с действиями организации по коллективному управлению, в том числе вправе принять распределенные ему денежные суммы и сопровождающую их отчетность.
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, в которой Россия участвует с 13 марта 1995 г., закрепляет минимальный уровень охраны прав, и в национальном законодательстве стран-участниц этот уровень не может быть ниже конвенционного. По Бернской конвенции исключительным правом является право на воспроизведение, к которому относится любая фиксация произведения. Это означает, что любое воспроизведение произведения должно осуществляться с согласия правообладателя. А если мы признаем нормы Бернской конвенции и соответствующие им положения ГК РФ (ст. 138) и Закона, то действия по распоряжению имущественными правами правообладателей без надлежащих на то полномочий следует признать нарушающими исключительные права правообладателей. Как установлено п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 37, п. 2 ст. 38, п. 2 ст. 40, п. 2 ст. 41 Закона, исключительным правом на использование произведения, исполнения, фонограммы, передачи эфирного или кабельного вещания является в том числе право разрешать осуществлять использование, включая воспроизведение произведения, исполнения, фонограммы, передачи. Следовательно, не санкционированная правообладателем выдача разрешений на использование, в том числе на воспроизведение, нарушает исключительное право. Если Закон наделяет правообладателя исключительным правом, это означает, что никто без его ведома и добровольно выраженного согласия не вправе этим правом распоряжаться. Если же считать, что организация может действовать по своему, а не автора, усмотрению, это означает, что никаких прав у правообладателя нет. И такой вывод прямо противоречит действующему законодательству РФ.
Исключительность права как раз и состоит в том, что реализует это право, а именно использует или выдает разрешение на использование, только и исключительно сам правообладатель.
