(Аполлонов А. О., Страунинг Э. Л.) («Банковское право», 2006, N 5)
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ БАНКОВСКОЙ РЕКЛАМЫ
А. О. АПОЛЛОНОВ, Э. Л. СТРАУНИНГ
Аполлонов А. О., генеральный директор ООО «Андреевы и партнеры», кандидат юридических наук.
Страунинг Э. Л., руководитель Юридического департамента ООО КБ «ИНКРЕДБАНК», кандидат юридических наук.
Статистика свидетельствует, что ненадлежащая банковская реклама и реклама иных финансовых услуг занимает в общей структуре нарушений законодательства о рекламе всего 1,4% <1>. Такой низкий показатель обусловлен несколькими причинами. Во-первых, в количественном отношении финансовые организации значительно уступают организациям, осуществляющим иные виды деятельности. Во-вторых, рекламная деятельность финансовых организаций обеспечивается достаточно высоким уровнем менеджмента. В-третьих, относительно высокое финансирование такой деятельности позволяет привлекать к ее осуществлению специалистов в рекламной сфере, что также минимизирует возможность нарушения рекламного законодательства. Наконец, необходимо учитывать высокую значимость имиджа организации и соответствующую деятельность системы внутреннего контроля кредитных и иных финансовых организаций, связанную с поддержанием имиджа и минимизацией репутационных и правовых рисков. ——————————— <1> См.: Пузыревский С. Закон о рекламе стали чаще нарушать финансисты // Консультант. 2005. N 11. С. 62.
Вместе с тем нельзя не отметить рост конкуренции на рынке финансовых услуг. Борьба за клиента становится достаточно острой. В этих условиях наблюдается тенденция роста ненадлежащей рекламы банковских и иных финансовых услуг <2>. Новый Закон «О рекламе» <3> существенно изменил правила игры на рекламном рынке вообще и рынке банковской рекламы <4> в частности, в то же время не решив ряда вопросов рекламного законодательства. ——————————— <2> Там же. С. 60. <3> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее — Закон «О рекламе». <4> Поскольку термин «банковские услуги» в Законе «О рекламе» не употребляется, а используется более широкое родовое понятие «финансовые услуги», все, что в настоящей статье говорится о банковской рекламе, относится и к финансовой рекламе.
К числу таких вопросов прежде всего относится недостаточный уровень правового регулирования договорных отношений, опосредующих осуществление рекламной деятельности. Кредитные организации, вступая в договорные отношения по поводу изготовления или распространения рекламы, вынуждены самостоятельно определять, какие условия должны признаваться существенными для того или иного вида или типа договора, в какой форме его следует заключать, какие положения закона на него следует распространять и т. д. Отсутствие законодательного подхода к данной проблеме и наличие противоречивой судебной практики приводят к повышению у кредитной организации риска признания таких договоров недействительными или незаключенными. Другой, не менее важной, проблемой является несоблюдение комплексного подхода к формированию рекламного законодательства. В соответствии с Законом «О рекламе» важную роль в правовом регулировании рекламных отношений должны играть технические регламенты. Так, например, п. 8 ст. 5 Закона «О рекламе» определяет, что в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким регламентам. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст. 14, 15, 19, 20 Закона «О рекламе», посвященных теле-, радиорекламе, наружной рекламе и рекламе на транспортных средствах и с их использованием. Иными словами, технические регламенты должны стать составной частью правового массива, обеспечивающего регулирование рекламной деятельности. Однако отсутствие до настоящего времени указанных регламентов не позволяет обеспечить достаточный уровень безопасности потребителей и иных лиц в процессе распространения банковской рекламы. Существенной проблемой являются недостатки понятийного аппарата и структуры Закона «О рекламе». Это относится и к понятию рекламы, не отражающему ее деятельного характера, и к определению субъектов рекламной деятельности, и к ряду иных понятий, используемых в Законе. Отсутствие внятного понятийного аппарата порождает проблемы отграничения рекламы от иных видов информации, что имеет решающее значение, например, для оценки действий кредитной организации по распространению тех или иных данных. Недостаточная определенность правового статуса того или иного участника рекламной деятельности может привести к неверному определению субъекта ответственности за нарушение в сфере рекламы. Структурные недостатки Закона проявляются, в частности, в ст. 28, посвященной рекламе финансовых услуг. Преобладающее место в указанной статье занимают положения, регулирующие распространение рекламы в жилищной сфере (ч. 6 — 12), что не относится к финансовой рекламе <5>. ——————————— <5> См. об этом также: Аполлонов А. О., Страунинг Э. Л. Новеллы в законодательстве о рекламе в жилищной сфере // Жилищное право. 2006. N 7. С. 43 — 44.
Статья 28 Закона «О рекламе» по сравнению с аналогичной нормой ранее действовавшего Закона «О рекламе» 1995 г. <6> (ст. 17) закрепила ряд новых требований. Так, согласно ч. 1 ст. 28 Закона «О рекламе» реклама банковских услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество). В связи с этим возникает вопрос: должна ли такая реклама содержать не только название банка, но и его организационно-правовую форму? С одной стороны, анализ действующего законодательства свидетельствует, что организационно-правовую форму банка указывать необходимо, поскольку в соответствии со ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации <7> юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. С другой стороны, обращение к сложившейся практике регистрации кредитных организаций показывает, что банков с одинаковым названием на рынке нет. Кроме того, существует целый ряд способов идентификации банка, оказывающего соответствующие услуги (размещение в рекламе товарного знака и др.). По новому же Закону «О рекламе» получается, что, например, при рекламе своих услуг ОАО «Сбербанк» недостаточно будет разместить всеми узнаваемый товарный знак, необходимо еще и указать наименование, включающее организационно-правовую форму, что, по нашему мнению, нисколько не повысит степень защиты потребителя рекламы. Поэтому в данной ситуации включение в наименование банка его организационно-правовой формы представляется излишним. ——————————— <6> Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. Далее — Закон 1995 г. <7> Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
Реклама банковских услуг не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора. Данное требование закреплено в ч. 2 ст. 28 Закона «О рекламе» и, по сути, повторяет положение ст. 17 Закона 1995 г. А вот обязанность указывать в рекламе все условия договора, если в ней упоминается хотя бы одно из них, претерпела существенную трансформацию. Несоблюдение указанных требований к банковской рекламе является одним из самых распространенных нарушений, совершаемых банками. Как указал С. Пузыревский, обобщая правоприменительную практику Федеральной антимонопольной службы России, нарушения в сфере банковской рекламы прежде всего «связаны с тем, что рекламодатели не доводят до потребителей все характеристики предоставляемых ими услуг. Так, нередко банки сообщают в рекламе сведения о содержании договора банковского вклада без указаний всех его условий. Либо же умалчивают дополнительные платежи, увеличивающие стоимость предоставляемого кредита» <8>. Почему же банки допускают такие нарушения? Всегда ли они вызваны стремлением наживы за счет введения потребителя в заблуждение? Представляется, что нет. Зачастую такие ситуации порождены некорректностью и неопределенностью положений законодательства. В частности, неопределенность в вопросе о том, какие именно условия договоров должны указываться в рекламе, привела к выводу о необходимости указания всех условий договора. Это, в свою очередь, повлияло на значительный рост стоимости такой рекламы, которая фактически содержала все признаки публичной оферты и не допускала изменения условий договоров. Конечно, при таких обстоятельствах нарушения банками рекламного законодательства становились неизбежными. ——————————— <8> Пузыревский С. Указ. раб. С. 60.
Закон «О рекламе» несколько смягчил ситуацию, но не исправил ее полностью. В частности, установлено, что реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (ч. 2 ст. 28). Кроме того, банк обязан указывать все условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость (ч. 3 ст. 28). Такой подход облегчает определение условий, подлежащих указанию в рекламе, но, так же как и ранее, не имеет достаточной степени конкретности. К числу положительных моментов следует отнести исключение из рекламного законодательства требования о том, что при производстве, размещении и распространении рекламы банковских услуг не допускается приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам. Это не повлияло на уровень защищенности потребителей, но устранило, по сути, «мертвую» норму, утяжелявшую и без того достаточно сложное законодательство о рекламе. В контексте настоящей статьи вызывает также интерес вопрос о том, является ли рекламой опубликование в средствах массовой информации бухгалтерской отчетности кредитных организаций, созданных в форме акционерных обществ. Безусловно, опубликование баланса банка (особенно доходного и высокодоходного) в средствах массовой информации формирует у потребителя интерес к такому банку и способствует реализации оказываемых им услуг. Вместе с тем следует помнить, что такая публикация является обязательной, и перечень содержащейся в ней информации строго оговорен в законе. Кроме того, рекламная информация адресована неопределенному кругу лиц, в то время как опубликование баланса банка или проспекта эмиссии акций банка обращено к акционерам, вкладчикам банка. Поэтому представляется обоснованным мнение, изложенное в письме ГНИ по г. Москве от 19 апреля 1994 г. N 11-13/4253 <9>, в соответствии с которым опубликование баланса банка и (или) проспекта эмиссии акций банка не является рекламой банка и его услуг. ——————————— <9> Приводится по информационно-правовой системе «КонсультантПлюс». Аналогичная позиция изложена и в письме Министерства финансов России от 17 июля 2000 г. N 03-12/30926 // Московский налоговый курьер. 2000. N 14.
Однако необходимо иметь в виду, что если годовой отчет банка, распространенный среди акционеров и кредитных учреждений, содержится в художественно оформленных буклетах, в которых помимо отчета приводится и иная информация, направленная на формирование и поддержание интереса к банку, то такая информация может быть отнесена к рекламе <10>. ——————————— <10> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 мая 2004 г. N А56-22319/02.
В условиях усиления конкурентной борьбы, при относительно равных возможностях предоставления сопоставимого перечня банковских продуктов, кредитные организации все чаще задумываются над возможностью применения различного рода стимулирующих мероприятий для реализации своих услуг. Так, в письме Центрального банка РФ от 28 сентября 1992 г. «О правах банков по участию в товарных операциях» <11> указывается, что коммерческие банки имеют право выступать агентами по распространению билетов денежно-вещевых лотерей, которые проводятся сторонними организациями. Банкам разрешается также инкассировать выручку от распространения лотерей в пользу их организаторов. В то же время банки не могут выдавать гарантии и принимать на себя обязательства, связанные с товарным обеспечением лотерей. Банкам запрещено организовывать совместно с предприятиями денежно-вещевые лотереи, выигрышные товарные займы, проводить операции по привлечению целевых вкладов и депозитов клиентов с последующим обеспечением потребительскими товарами. Эти действия нарушают законодательство о банках и банковской деятельности и являются для ЦБ РФ основанием для отзыва лицензии на проведение банковских операций. ——————————— <11> Бизнес и банки. 1992. N 43.
В последующем позиция Банка России по данному вопросу изменилась. Письмом ЦБ РФ от 10 июля 2003 г. N 105-Т «О привлечении кредитными организациями средств граждан во вклады с розыгрышем призов» <12> определено, что привлечение кредитными организациями денежных средств граждан во вклады с розыгрышем призов не подпадает под действие установленного ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» запрета. Вместе с тем, учитывая положения ст. 834 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 36 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», кредитные организации не вправе привлекать во вклады денежные средства физических лиц на условиях выплаты вкладчикам дохода в виде товаров народного потребления или иных материальных объектов в неденежной форме в качестве приза вместо выплаты дохода в виде процентов в денежной форме. Условие о розыгрыше приза также не может быть включено в договор банковского вклада, как не отвечающее требованиям ст. 834 Гражданского кодекса Российской Федерации. ——————————— <12> Вестник Банка России. 2003. N 40.
Подводя итог, необходимо отметить, что предметом статьи стали далеко не все вопросы банковской рекламы, которые настолько разнообразны и существенны, что требуют самостоятельного если не диссертационного, то монографического исследования. Авторы выражают надежду, что проведенный в рамках данной работы анализ позволит облегчить банкам применение рекламного законодательства, а также избежать репутационных и правовых рисков, связанных с банковской рекламой.
