(Калачева Е. Н.) («Адвокатская практика», 2011, N 2)
К ВОПРОСУ ОБ УЧАСТИИ АДВОКАТОВ В ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ <*>
Е. Н. КАЛАЧЕВА
——————————— <*> Kalachyova E. N. On the issue of participation of advocate in the procedure of mediation.
Калачева Елена Николаевна, соискатель кафедры адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.
Принятие Закона о процедуре медиации является следующим шагом на пути становления гражданского общества, совершенствования российской правовой системы. Адвокат может рекомендовать своему клиенту прибегнуть к третейскому разбирательству с целью защиты своих интересов, если это необходимо. Эта процедура становится все более популярной в отношении споров, вытекающих из административного права. Адвокат может использовать медиацию, если он представляет интересы одной стороны в споре. Участие адвоката в разрешении спора в роли медиатора является спорным вопросом, который необходимо исследовать в силу ограничений, налагаемых Законом об адвокатуре, запрещающим адвокату представлять обе стороны в споре.
The lawyer can advise his principal to require to arbitration proceeding to protection his rights if necessary, that is becoming more and more urgent in disputes, which come from administrative law. Using mediation by the lawyer is possible in case of representing the interests of one side of the dispute. The lawyer participation in the settlement of a dispute in the role of mediator is the matter of argument and it should be researched in concordance with restrictions, containing in the law of legal profession, that forbidden the lawyer to be representative of both sides with opposite interests.
Современный этап общественного развития характеризуется усложнением общественных отношений, урегулированных нормами права, учреждением новых судебных органов, увеличением правовых споров, в которые могут быть вовлечены граждане и юридические лица, а также появлением новых правовых возможностей для разрешения таких споров. С этим процессом, на наш взгляд, связано появление новых, перспективных, нетрадиционных видов адвокатской деятельности. Уже сегодня, как отмечает А. Г. Кучерена, «…адвокаты играют все более важную роль в обеспечении права на юридическую помощь, выступая активными участниками новых видов судопроизводства — конституционного и административного» <1>. Но существующие реалии постоянно ставят перед адвокатами новые задачи, которые особенно актуальны сейчас, когда резко возрос спрос на правовые услуги населению в условиях рыночной экономики, вследствие значительного роста числа хозяйствующих субъектов, признания прав и свобод человека и гражданина высшей ценностью, роста и усложнения российского законодательства <2>. Эти обстоятельства и порождают новые для адвокатов виды оказания квалифицированной юридической помощи. Одним из таких перспективных, нетрадиционных для адвокатуры видов оказания юридической помощи становится участие адвокатов в процедуре медиации. ——————————— <1> Кучерена А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества России. М.: PENATES-ПЕНАТЫ, 2002. С. 7. <2> См.: Гошуляк В. В. Прокуратура, адвокатура, нотариат в конституционном праве России. М.: Альфа-М, 2005. С. 8.
Урегулирование правовых споров с помощью процедуры медиации широко применяется во многих странах. В странах англосаксонского права формирование нового негосударственного института разрешения споров с помощью привлечения нейтральной стороны — медиатора началось во второй половине XX в., а в странах Европейского сообщества с 80-х годов прошлого столетия. На протяжении нескольких лет институт медиации довольно широко исследуется и в юридической науке нашей страны <3>. ——————————— <3> См., например: Захарьящева И. Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальны основы и перспективы развития): Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 84; Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2. С. 33 — 34.
Результатом многолетней дискуссии о возможности урегулирования споров с участием независимого посредника (медиатора) явилось принятие Федерального закона N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о процедуре медиации) и Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Как указано в ст. 1 Закона о процедуре медиации, целью законодательного закрепления процедуры медиации является создание правовых условий для применения в Российской Федерации указанной альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора, содействия развитию партнерских отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений. Принятие указанных нормативно-правовых актов является еще одним шагом на пути к становлению гражданского общества, совершенствованию правовой системы России, поскольку урегулирование споров посредством медиации имеет явные преимущества перед судебной системой. Это оперативность, отсутствие публичности, зачастую добровольное исполнение принятых решений, возможность самостоятельного выбора медиаторов, содействующих в урегулировании и разрешении спора, большая вероятность сохранения дружеских и партнерских отношений после разрешения спора, отсутствие жестких процессуальных форм. Положительным моментом также является и то, что процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. Важно также, что медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры <4>. ——————————— <4> См.: Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. М.: Дело, 2001. С. 313.
Но вопрос о практически повсеместном внедрении института медиации в правовую систему нашей страны связан не только с осознанием всех преимуществ этого способа разрешения спора. Успешная реализация нового Закона во многом будет зависеть от использования медиации в адвокатской деятельности, а также от вхождения адвокатов в число практикующих медиаторов <5>. ——————————— <5> См.: Понасюк А. М. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 4.
Адвокатура является важнейшей частью правовой системы современного государства, обеспечивающей реализацию конституционного права на квалифицированную помощь. Именно к адвокату в первую очередь обращается лицо за помощью в разрешении правового спора. Адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, не запрещенную Федеральным законом, поэтому квалифицированная юридическая помощь, оказываемая адвокатами, имеет универсальный характер, а адвокатура является основным звеном системы оказания правовой помощи. Эти обстоятельства, а также то, что законодательство предъявляет повышенные требования к квалификации адвоката, устанавливает для него ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей перед доверителем <6>, ставят адвоката на более выигрышные позиции перед иными коллегами-юристами, принимающими участие в разрешении правовых споров. ——————————— <6> См.: Кучерена А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества России. С. 67 — 85.
Тем не менее роль адвокатов в медиативном процессе разрешения правовых споров в настоящее время является дискуссионной и подлежит более детальному исследованию и анализу на основе Закона о процедуре медиации и российского законодательства об адвокатуре с учетом зарубежного опыта. В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о процедуре медиации медиатором может быть независимое физическое лицо (независимые физические лица), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. При этом медиатор должен быть независим, беспристрастен (ст. 3 Закона о процедуре медиации), сохранять конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином (п. 1 ст. 5 Закона о процедуре медиации). Как следует из ст. 15 Закона о медиации, медиатором в Российской Федерации может быть любой совершеннолетний человек, обладающий полной дееспособностью, не имеющий судимости и не являющийся государственным служащим. В классической медиации медиатор не разрешает спор, а лишь содействует сторонам в урегулировании правового спора. Но могут ли стороны без знания закона, норм, применимых к конкретному спорному правоотношению, разрешить спор самостоятельно и отразить, не нарушая норм права, достигнутые договоренности в медиативном соглашении? Полагаю, что нет. По мнению автора, правовой спор, следуя логике, может быть предметом исключительно юридической профессиональной медиации. Однако, как уже отмечалось, за помощью в разрешении спора стороны, как правило, обращаются к адвокату. Именно адвокаты несут профессиональную ответственность перед своим доверителем и адвокатским сообществом, и только на них законом возложена обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи. Статья 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) закрепляет, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Поэтому только адвокат реализует важнейшую функцию адвокатуры как института гражданского общества — правопросветительскую и способен наиболее безболезненно и быстро внедрить в правовое сознание граждан преимущества медиации, перед иными способами разрешения спора. Кроме того, предупреждение судебных споров, содействие примирению спорящих сторон вписаны в правила профессионального этического поведения адвоката и являются составной частью оказываемой российскими адвокатами юридической помощи <7>. Как указывает А. Г. Кучерена, «необходимо всегда помнить, что судебная защита — это высший уровень защиты прав граждан, и ее воздействием нужно воспользоваться, когда формы других уровней защиты прав пройдены и не привели к разрешению конфликта» <8>. ——————————— <7> См.: Пункт 2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката. Принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями, утвержденными III Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.). <8> Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. С. 61.
Следовательно, адвокат в рамках оказания правовой помощи вправе использовать элементы медиации, направленные на мирное разрешение спора и подписание мирового соглашения в своей профессиональной деятельности, вправе участвовать в процедуре медиации в качестве представителя спорящей стороны, быть наблюдателем в медиативном процессе по инициативе медиатора, вправе быть непосредственно медиатором. Ни Закон об адвокатуре, ни Кодекс профессиональной этики адвоката не запрещает адвокату заниматься медиативной деятельностью. Закон о процедуре медиации также не содержит запретов на участие адвоката в качестве медиатора. Пункт 6 ст. 15 Закона о процедуре медиации содержит изъятия из общих требований к медиатору, осуществляющему деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В частности, медиатору запрещается быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Таким образом, лицо, имеющее статус адвоката, но привлеченное спорящими сторонами в качестве медиатора к урегулированию и разрешению конкретного спора, должно соблюдать требования Закона о процедуре медиации. В соответствии с Законом об адвокатуре представительскими функциями адвокат наделяется на основании заключенного соглашения об оказании юридической помощи с доверителем. Именно с этого момента адвокат вправе оказывать юридическую помощь доверителю, консультируя и представляя его интересы <9>. На этапе беседы в момент первой встречи с доверителем задачей адвоката является разъяснение и толкование тех правовых норм, которые применимы либо неприменимы к поставленной проблеме, разъяснение доверителю правовых последствий при обращении в суд и в случае, если спор разрешим с помощью иных примирительных процедур, в частности медиации, разъяснить преимущества использования процедуры медиации. Поэтому не всегда первая встреча с доверителем может завершиться заключением соглашения об оказании юридической помощи в суде. В беседе с доверителем адвокат может предложить ему провести процедуру медиации, участвуя в качестве медиатора лично либо рекомендовать обратиться к иному медиатору, который для доверителя окажется наиболее предпочтительным. В соответствии со ст. ст. 2, 9 Закона о процедуре медиации для проведения медиации медиатор (медиаторы) выбирается сторонами на основе добровольного согласия в целях достижения ими взаимоприемлемого решения либо, если речь идет о профессиональном медиаторе, назначается саморегулируемой организацией медиаторов. Деятельность медиатора в соответствии со ст. 10 Закона о процедуре медиации осуществляется на возмездно-безвозмездной основе. В случае, когда медиация платная, стороны оплачивают процедуру в равных долях, если не договорились об ином. ——————————— <9> См.: п. п. 2, 3 ст. 2, ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изм. от 28 октября 2003 г., 22 августа, 20 декабря 2004 г., 24 июля, 3 декабря 2007 г.).
В п. 3 ст. 15 Закона о процедуре медиации указано, что деятельность медиатора не является предпринимательской. Медиатор вправе осуществлять любую иную, не запрещенную законом деятельность. В соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Таким образом, деятельность адвоката в качестве медиатора не противоречит требованиям п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, так как не является деятельностью по возмездному оказанию услуг. Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» оговорено, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору. При таких обстоятельствах адвокат, занимающийся медиативной деятельностью, не нарушает требования п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <10>. ——————————— <10> Предложения по комплексному регулированию адвокатской деятельности в виде медиации, учитывающие как особенности правового статуса адвоката, так и общую специфику процедуры медиации, см.: Понасюк А. М. Указ. соч.
Таким образом, анализ норм Закона об адвокатской деятельности и норм Закона о процедуре медиации во взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Следовательно, в современных условиях реализация Закона о процедуре медиации возможна через профессиональное адвокатское сообщество, путем создания объединений медиаторов-адвокатов. Адвокатские палаты субъектов Федерации для этого обладают необходимыми и достаточными ресурсами: развитая во всех регионах Российской Федерации структура; отработанные формы взаимодействия с адвокатскими образованиями, судами и иными правоохранительными органами, государственными и негосударственными учреждениями и организациями; функция контроля качества оказываемой юридической помощи и т. д. Вместе с тем, как показывает проведенный опрос, на начальном этапе реализации новаций лишь часть адвокатов изъявляют желание и обладают возможностью оказывать правовую помощь в виде участия в процедуре медиации. Это связано с тем, что участие в медиации требует не только юридических, но и иных, специальных знаний и умений, например в области конфликтологии. Ведь для эффективного управления конфликтами и их разрешения необходимо: «знание причин возникновения и закономерностей развития конфликта… овладение техникой, приемами анализа ситуации, позволяющими докопаться до сути конфликта… овладение техникой и приемами урегулирования и разрешения конфликта» <11>. Кроме того, совершенствование адвокатской деятельности и мотивация адвокатов в использовании медиации при урегулировании и разрешении споров невозможны без анализа и изучения зарубежного опыта. С этим связана необходимость вводить в ведущих юридических вузах обязательный курс медиации, как это сделано, например, в Германии, и организовывать обучение адвокатов медиации по программам подготовки медиаторов, утвержденной Министерством образования и науки Российской Федерации по согласованию с Министерством юстиции Российской Федерации <12>, в частности, на курсах повышения квалификации, проводимых адвокатскими палатами для практикующих адвокатов. Но это перспектива. ——————————— <11> Зайцев А. И., Зазарьянщев И. Ю., Балашов И. Н., Балашов А. Н. Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Под ред. к. ю.н. А. И. Зайцева. М.: Экзамен, 2007. С. 13. <12> См.: Постановление Правительства РФ от 3 декабря 2010 г. N 969 «О программе подготовки медиаторов».
Сегодня же с учетом того, что ряд адвокатов уже способны оказывать правовую помощь с использованием процедуры медиации, адвокатские палаты субъектов Российской Федерации должны создавать, вести и размещать на своих сайтах реестры адвокатов-медиаторов, с тем чтобы этот новый вид адвокатской деятельности был доступен для любого в нем нуждающегося. Как будет действовать медиация, покажет практика. Процедура урегулирования споров посредством медиации является новеллой российского законодательства и новеллой адвокатской деятельности. Успешность нововведения будет зависеть от квалификации медиаторов, готовности участников правовых споров разрешать противоречия с помощью медиации и организационных мероприятий, проведенных адвокатским сообществом.
