(Макаров С. Ю., Поспелов О. В.) («Адвокатская практика», 2011, N 3)
ОБСУЖДЕНИЕ ВОПРОСОВ АДВОКАТУРЫ НА II КУТАФИНСКИХ ЧТЕНИЯХ <*>
С. Ю. МАКАРОВ, О. В. ПОСПЕЛОВ
——————————— <*> Makarov S. Yu., Pospelov O. V. Discussion on the bar at the II Kutafinskie readings.
Макаров Сергей Юрьевич, адвокат, доцент кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА имени О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
Поспелов Олег Витальевич, адвокат, доцент кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА имени О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
В статье дается описание заседания подсекции адвокатуры и нотариата, состоявшегося 1 декабря 2010 г. в рамках работы Международной научно-практической конференции «Государство и право: вызовы XXI века» (II Кутафинские чтения)». Указаны участники работы подсекции и вопросы, обсуждаемые ими. Приведены тезисы выступлений участников обсуждения по таким проблемам, как адвокатская монополия, соотношение и взаимодействие адвокатов и т. н. вольных юристов, конфликт интересов, нарушения статусных прав адвокатов, нарушение права адвокатов на доступ к информации, необходимость соблюдения адвокатами этических требований и значение этих требований и др. Отдельно указаны особенности преподавания предмета «Адвокатура» в высшем юридическом учебном заведении.
The article describes the meeting of sub-section of Legal profession and Notaries, held on December 1, 2010 within the framework of the International Scientific and Practical Conference «State and Law: Challenges of the XXI century» (II Kutafinskie reading)». It lists members of the sub-section and the issues discussed by them. Gives abstracts of the participants’ discussions on issues such as «lawyer’s monopoly», the relationship and interaction between lawyers and the so-called «Free» lawyers, «conflict of interest», violations of status rights of advocates, violation of the right of lawyers to have access to information, need to comply with ethical requirements of lawyers and the importance of these requirements, etc. Separately listed features of teaching the subject «The Bar» in the high law schools.
В Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина 1 декабря 2010 г. прошла Международная научно-практическая конференция «Государство и право: вызовы XXI века» (II Кутафинские чтения)». После пленарного заседания работа продолжилась в профильных подсекциях, одной из которых была подсекция адвокатуры и нотариата, сформированная на базе кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА. Работу подсекции возглавили д-р юрид. наук, доцент кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА, вице-президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации Ю. С. Пилипенко и канд. юрид. наук, доцент этой же кафедры, директор Института адвокатуры МГЮА, вице-президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации С. И. Володина. В заседании подсекции приняли участие адвокаты, канд. юрид. наук, доценты кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА В. Н. Ивакин, С. Ю. Макаров, О. В. Поспелов и приглашенные гости — адвокаты: канд. юрид. наук Л. Н. Бардин (г. Москва), канд. юрид. наук, доцент С. А. Деханов (РУДН, г. Москва), канд. юрид. наук, доцент Р. Г. Мельниченко (Волгоград. акад. гос. службы, г. Волгоград), а также аспирант кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА А. И. Бугаренко. Ю. С. Пилипенко, открывая заседание, обратил внимание на роль организационных вопросов в деятельности адвокатуры, а также охарактеризовал широко развернувшуюся в 2010 г. дискуссию о вхождении частнопрактикующих («вольных») юристов в адвокатуру. С. А. Деханов и Л. Н. Бардин предложили рассмотреть необходимость выработки единых стандартов (критериев качества) оказания квалифицированной юридической помощи. Ю. С. Пилипенко также предложил обсудить вопросы, связанные с возможностью введения монополии адвокатов на оказание юридической помощи в определенных видах судопроизводства, заметив при этом, что настоящее количество так называемых бизнес-юристов неизвестно. О. В. Поспелов со ссылкой на данные, приводимые ранее в публикациях В. Н. Буробина, сказал, что их число может составлять около 400 тыс. человек в России. Свое мнение по предложенным и иным вопросам адвокатуры высказали участники подсекции. Р. Г. Мельниченко, заявив о своем несогласии с введением монопольного права адвокатов на оказание юридической помощи в определенных видах судопроизводства, предложил провести сравнение деятельности адвокатов и «вольных» юристов в Москве и иных регионах России с позиций учения Карла Маркса об общественно-экономических формациях (соответствие определенной организации адвокатуры и адвокатской деятельности феодальной или капиталистической формации). По мнению Р. Г. Мельниченко, современная российская адвокатура находится на феодальном этапе своего развития, о чем свидетельствуют ее четыре типично феодальных признака: 1) натуральное адвокатское хозяйство (преобладающая универсальность вместо специализации адвокатов); 2) феодальная этика (дисциплинарная практика на основе общих этических запретов и дозволений без их детальной конкретизации); 3) монополизация рынка (вытеснение российских и иностранных юристов на периферию судебного представительства); 4) феодальная форма правления (разделение адвокатов на подконтрольных рядовых членов корпорации и несменяемых руководителей адвокатских палат). При этом, являясь адвокатурой феодального типа, российская адвокатура уже имеет зачатки адвокатуры капиталистической. В этой связи возможны два варианта развития адвокатуры в России. Первый вариант — эволюционный путь (создание адвокатуры позднего феодального типа) на основе введения полной адвокатской монополии, полной изоляции от внешнего рынка и централизации управления адвокатской корпорацией. Второй вариант — революционный путь, предполагающий полную демонополизацию российского рынка юридических услуг, брендовое предназначение адвокатуры (улучшение качества юридических услуг адвокатов посредством введения стандартов юридических услуг адвокатуры), демонополизацию адвокатской корпорации (допущение множественности адвокатских палат). Предпочтительней эволюционный путь развития адвокатуры вследствие ее ориентации на судебное представительство, так как адвокатура находится на этапе движения к позднему феодализму, в отличие от суда в России, возвращенного в ранний феодализм (система назначения вместо выборов судей; утрата значения вердикта присяжных заседателей; инквизиционность предварительного следствия). Р. Г. Мельниченко подчеркнул, что выбор одного из двух проанализированных вариантов предопределит развитие российской адвокатуры в начале XXI в. С. А. Деханов привел собранные им данные о западноевропейских странах, в которых существует абсолютная адвокатская монополия (Греция, Франция, Испания, Португалия, Люксембург, Норвегия, Кипр), ограниченная адвокатская монополия (Австрия, Италия, Бельгия, Дания, Швеция, Великобритания, ФРГ, Нидерланды) или дерегулированный рынок юридических услуг (Финляндия, Мальта). В связи с этим им был сделан вывод о том, что в настоящее время нет ясности, по какому направлению пойдет реформирование рынка юридических услуг в Западной Европе. Он выделил две основные современные тенденции развития западноевропейской адвокатуры. Первая тенденция — распространение норм о дерегулировании свободных профессий в Европейском союзе на национальные адвокатуры государств — членов Союза. Дерегулирование адвокатуры имеет целью отказ от сохранения исторически сложившихся корпоративных правил адвокатуры и включает в себя, в частности, ликвидацию ограничений размеров адвокатских тарифов в немецкоязычных странах, существенные изменения форм подготовки адвокатов во Франции, Бельгии, Голландии, а также унификацию систем адвокатского самоуправления на национальном уровне во всех странах Союза. В случае реализации этой тенденции адвокатура в Западной Европе будет построена на четырех базовых принципах: 1) определение вознаграждения лица свободной профессии (адвоката) на основе соглашения; 2) конкурентное право; 3) упрощение процедуры доступа к свободной профессии; 4) профессиональное сотрудничество. Вторая тенденция, существующая на национальном уровне и противостоящая первой тенденции, заключается в стремлении сохранить деонтологические (этические) принципы организации деятельности адвокатов, вне которых адвокаты неизбежно превратятся в ремесленников, ориентированных прежде всего на повышение личной доходности своей деятельности. О. В. Поспелов изложил свое видение состояния адвокатуры в России в контексте соотношения понятий «юридическая помощь» и «правовая помощь», «юридическое благо» и «юридическая услуга». Одной из причин таких явлений, как депрофессионализация и коммерциализация части российских адвокатов, следует считать терминологическую неопределенность в понимании сущности деятельности адвокатов. Адвокат должен быть признан единственным субъектом, оказывающим юридическую помощь, уникальность которой определяется именно профессионализмом адвоката. Правовая же помощь осуществляется (а не оказывается) как сопутствующая основной деятельности прокурора, нотариуса, юриста органа государственной или муниципальной власти. Деятельность «вольных» юристов по общему правилу может быть охарактеризована как «квазиюридическая» по причине неизбежного повторения пути профессионального становления, уже пройденного адвокатурой. Существующая ныне множественность субъектов, оказывающих юридическую помощь в режиме отождествления понятий «юридическая помощь» и «правовая помощь», приводит к понижению (размыванию) стандартов юридической помощи, вызывая депрофессионализацию части адвокатов. Коммерциализация адвокатуры (отказ от этического принципа жертвенности профессии адвоката) имеет место вследствие восприятия частью адвокатуры своей деятельности как юридической услуги. Дальнейшее развитие коммерциализации адвокатуры неизбежно приведет к регулированию отношений между адвокатом и доверителем на началах потенциальной конфликтности, свойственных законодательству о защите прав потребителей. Понимание юридической помощи как юридического блага, создаваемого адвокатом вместе с доверителем, напротив, гармонизирует отношения между адвокатом и доверителем. Таким образом, завершение процесса профессионализации российской адвокатуры объективно требует признания естественности «адвокатской монополии» на оказание юридической помощи посредством создания юридического блага. С. Ю. Макаров в рамках обсуждения на конференции вопросов адвокатуры отметил важность широкого применения адвокатами предоставленных им Законом об адвокатуре профессиональных прав. В частности, он привел характеристику осуществления права собирать сведения и документы с помощью адвокатских запросов. Закон предусматривает открытость перечня сведений, которые могут быть получены адвокатом по его запросу, и определяет широкий круг субъектов права, обязанных предоставлять адвокату информацию в ответ на его запрос. Однако даже с учетом четкого правового регулирования указанных обстоятельств применение данного права на практике зачастую сопровождается разнообразными сложностями и препятствиями. Можно выделить следующие основные проблемы при применении этого права: 1) требование представить документы, подтверждающие полномочия адвоката; 2) требование оплаты адвокатом ответа на его запрос; 3) необоснованный отказ адвокату в предоставлении запрошенных им сведений. Указанные обстоятельства нивелируют саму сущность данного права как самостоятельного права адвоката. Ю. С. Пилипенко связал обсуждаемые вопросы адвокатуры с проблемой доступа адвоката к конфиденциальной информации (охраняемым законом тайнам). По общему правилу российское законодательство ограничивает право адвоката на доступ к конфиденциальной информации, при этом предоставляя такой доступ суду и прокурору — процессуальному оппоненту адвоката. Такой подход противоречит конституционному принципу осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Совершенно очевидно, что квалифицированная юридическая помощь не может быть оказана гражданам как без доступа российских адвокатов к конфиденциальной информации, так и без введения адвокатской монополии в России (пределы которой остаются дискуссионным вопросом). В. Н. Ивакин изложил свою точку зрения на этическую проблему «конфликта интересов» в деятельности адвокатов по юридическому обслуживанию организаций. Проблема эта дискутируется в литературе по адвокатуре с советских времен и включает в себя, в частности, вопрос о допустимости ведения дела адвокатом против тех организаций, правовое обслуживание которых на постоянной основе он ранее осуществлял. Современные варианты ответов «да» или «нет» на этот вопрос основываются на двух основных подходах. Первый из них условно можно назвать либеральным, второй — консервативным. Либеральный подход в принципе допускает учет адвокатом истечения каких-либо давностных сроков оказания юридической помощи, обстоятельств обращения за юридической помощью руководителя организации в личном качестве, а не в качестве формального руководителя организации, прекращения действия первоначального соглашения об оказании юридической помощи между адвокатом и организацией. Консервативный подход оправданно, по мнению В. Н. Ивакина, основываясь на недопущении сомнений в добросовестности адвоката (в широком смысле слова), признает подобную адвокатскую практику не отвечающей профессиональным стандартам адвокатуры. Л. Н. Бардин, участвуя в дискуссии, сделал несколько важных замечаний. Прежде всего, он выделил вопросы, связанные с условиями поступления в адвокатуру: отсутствие требования о наличии российского гражданства и отсутствие требования об обязательном наличии высшего юридического образования (в связи с возможностью поступления в адвокатуру лиц, не имеющих высшего юридического образования, но имеющих ученую степень по юридической специальности, а также закончивших магистратуру по специальности «Юриспруденция» при отсутствии диплома бакалавра по этой специальности). В начавшейся дискуссии приняли участие, в частности, С. И. Володина и С. А. Деханов, отметившие, что такое положение является следствием присоединения России к Болонскому процессу. Кроме того, Л. Н. Бардин сказал о нелегитимном использовании адвокатами (а также нелегитимном использовании в корпоративных и даже законодательных актах об адвокатуре) терминов «подразделение» и «филиал» применительно к помещениям коллегий адвокатов и адвокатских бюро, которые находятся в Москве и являются дополнительными офисами по отношению к центральному офису соответствующей коллегии или бюро. Подобная практика противоречит нормам ГК РФ и Федерального закона «О некоммерческих организациях». А. И. Бугаренко выступил с докладом об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи гражданам, в котором кратко охарактеризовал развитие систем оказания юридической помощи малоимущим за рубежом и в царской России, выделив их достоинства и недостатки. В современной России, по его мнению, необходимо прежде всего следующим образом изменить законодательство: 1) адвокат должен быть основным субъектом, оказывающим бесплатную юридическую помощь гражданам; 2) процедуру оплаты труда адвокатов, оказывающих юридическую помощь бесплатно, необходимо максимально упростить; 3) правила документального подтверждения малоимущего статуса гражданина, нуждающегося в получении юридической помощи бесплатно, следует дебюрократизировать. Далее участники подсекции обсуждали результативность деятельности государственных юридических бюро в десяти субъектах Российской Федерации. Л. Н. Бардин отметил, что в случае приглашения адвокатов для оказания юридической помощи в рамках госюрбюро в нарушение ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в договорах не указываются в полном объеме существенные условия, предусмотренные для соглашений об оказании юридической помощи, что может повлечь признание такого договора незаключенным. Р. Г. Мельниченко проинформировал участников подсекции о том, что в Волгоградской области деятельность единственного созданного госюрбюро признана неудачной, вследствие чего с 2011 г. прекращается финансирование этого госюрбюро. Состоялось также обсуждение вопросов преподавания студентам курса «Адвокатура» на кафедре адвокатуры и нотариата МГЮА. С. И. Володина отметила особенности преподавания адвокатуры, с учетом ее не только научной, но и практической составляющей, поскольку изучение материала этого учебного курса предоставляет студентам возможность ознакомиться с деятельностью юристов, избравших одну из наиболее распространенных юридических профессий. Указанные обстоятельства обусловливают специфику методики преподавания предмета «Адвокатура», что также стало темой обсуждения участников подсекции. С. Ю. Макаров обратил внимание участников дискуссии на необходимость более широкого информирования адвокатов (прежде всего через адвокатскую прессу и веб-сайты адвокатских палат) о недопустимых примерах бездействия адвокатов, осуществляющих защиту по уголовным делам по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда и о мерах дисциплинарного воздействия на таких адвокатов за подобные нарушения. При этом он отметил нравственное и воспитательное значение примеров надлежащего и ненадлежащего осуществления адвокатами профессиональных обязанностей, с которыми студенты, как следует из их отчетов, знакомятся во время прохождения ознакомительной, а затем производственной практики в суде и прокуратуре. При подведении итогов работы подсекции участники обсуждения отметили несомненную важность встречи и дискуссии в таком формате (в рамках подсекции Кутафинских чтений), поскольку такая встреча проводилась впервые, а также подчеркнули свою личную заинтересованность в научно-практическом обсуждении вопросов адвокатуры с участием адвокатов, преподавателей учебной дисциплины «Адвокатура» и аспирантов. Различные мнения, высказанные участниками подсекции, по большинству обсуждавшихся вопросов адвокатуры свидетельствуют о необходимости продолжения поиска общих подходов к разрешению актуальных вопросов адвокатуры. В заключение была отмечена необходимость приглашения к диалогу нотариусов, чтобы в дальнейшем на базе кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА на Кутафинских чтениях проводить обсуждение теоретических и практических вопросов адвокатуры и нотариата.
