(Добровольский В. И.) («Предпринимательское право», 2008, N 4)
ИНСАЙДЕРСКАЯ ИНФОРМАЦИЯ В МИРОВОЙ ПРАКТИКЕ, СЛУЖЕБНАЯ ИНФОРМАЦИЯ И КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА В РОССИИ
В. И. ДОБРОВОЛЬСКИЙ
Добровольский В. И., кандидат юридических наук, кафедра правового обеспечения управленческой деятельности МИУ МГИМО (У).
1. Инсайдерская информация в мировой практике и ответственность за ее незаконное использование
Термин «инсайдерский» с английского переводится как «внутренний», соответственно, инсайдерская информация должна быть внутренней информацией компании. Последствия использования при совершении сделок инсайдерской информации могут быть различными: — использование информации ставит ее обладателя в преимущественное положение, что, в свою очередь, дает ему возможность осуществлять манипулирование ценами биржевых торгов; — использование инсайдерской информации приносит экономическую выгоду ее обладателю после исполнения обязательств, возникших на основании сделок, совершенных с использованием такой информации и т. д. Вот несколько примеров незаконного использования инсайдерской информации. Так, 14 июня 2006 г. европейский консорциум «Эрбас» объявил, что поставки самолета А-380 первым покупателям задерживаются на 6 — 7 месяцев. За нарушение обязательств по поставке лайнеров консорциуму грозили многомиллионные штрафы. Котировки акций концерна «ЕАДС», который включает в себя «Эрбас», упали почти на треть. Один из руководителей «ЕАДС» и его ближайшие родственники незадолго до объявления о задержке поставок самолетов продали значительную часть принадлежащих им акций консорциума. По сведениям департамента по финансовым рынкам Франции, указанные лица смогли выручить за продажу ценных бумаг «ЕАДС» около 6,58 млн. евро <1>. ——————————— <1> Подробнее см.: Юрьева Д. Аэробусы скандального назначения // Российская газета. 2006. 17 июня.
Американский финансист Джордж Сорос был признан виновным в совершении в 1988 г. сделок с акциями банка Societe Generale с использованием инсайдерской информации. Сумма штрафа, установленного Парижским уголовным судом, составила 2,2 млн. евро <2>. ——————————— <2> См.: Оверченко М. Инсайдер Сорос // Ведомости. 2006. N 110.
Общее правовое регулирование инсайдерской торговли на европейском уровне было установлено Директивой ЕС 1989 г. N 89/592. В январе 2003 г. Европейской комиссией были приняты Директива о проспекте, подлежащем опубликованию в случае публичной эмиссии ценных бумаг и их допуска к торгам, и Директива о злоупотреблениях на рынке. Директива о злоупотреблениях устанавливает ответственность лиц, использующих инсайдерскую информацию для совершения операций с ценными бумагами. Запрещены предоставление рекомендаций на основе инсайдерской информации (без ее раскрытия) и фактическая передача информации. Запрет злоупотреблением инсайдерской информацией распространяется и на лиц, получающих рекомендации о целесообразности покупки ценных бумаг (вторичные инсайдеры), поскольку они используют информацию, которая могла быть предоставлена только инсайдером. Инсайдерами могут быть признаны не только физические, но и юридические лица. Как правило, юридическое лицо — инсайдер обязано вернуть незаконно полученную прибыль. П. 1 ст. 1 Директивы 2003/6/EC <3> определяет инсайдерскую информацию как информацию, публично не раскрытую, обладающую известной ценностью, относящуюся к одному или нескольким эмитентам финансовых инструментов либо к одному или нескольким таким инструментам, которая в случае раскрытия непременно окажет значительное влияние на котировки финансовых инструментов или соответствующих деривативов. ——————————— <3> См.: Директива 2003/6/EC «Об инсайдерской деятельности и рыночном манипулировании, злоупотреблениях на рынке». Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse). OJL 096, 12.04.2003. P. 0016 — 0025.
В разделе 2 Принципов корпоративного управления ОЭСР от 27 мая 1999 г. закреплен запрет на операции с использованием внутренней информации и злоупотреблением прав инвесторов в собственных интересах. Ирина Киселева, главный юрисконсульт ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа» <4>, указывает на следующие примеры определения инсайдерской информации (далее — ИИ) из законодательства развитых стран. ——————————— <4> См.: Киселева И. Правовое регулирование инсайдерской торговли в России // Корпоративный юрист. 2005. N 4.
Ст. 118 (2) (a) Закона Великобритании «О финансовых услугах» 2001 г.: ИИ — это информация, которая не является общедоступной для участников рынка и которую участники, если бы она была им доступна, вероятно, посчитали бы значимой для принятия решения о том, на каких именно условиях следует осуществлять сделки с соответствующим финансовым инструментом. Ст. 10.1 Ордонанса Франции N 67-833 от 28 сентября 1967 г. (в редакции Ордонанса N 96-597 от 2 июля 1996 г.): ИИ — привилегированная неизвестная общественности информация о перспективах или положении эмитента, ценные бумаги которого обращаются на организованном рынке, или о перспективах эволюции финансового инструмента, допущенного к обращению на организованном рынке. Ст. 2.1 Закона Норвегии «О торговле ценными бумагами» 1997 г.: ИИ — точная и конфиденциальная информация о финансовых инструментах, эмитенте этих финансовых инструментов или других факторах, которые могут иметь существенное влияние на цену этих финансовых инструментов. Ст. 103 Закона «О рынке ценных бумаг» Сингапура: ИИ — информация, которая обычно недоступна, но если бы была доступна, то оказала бы существенное влияние на цену ценных бумаг компании. Ст. 62 Закона Хорватии «Об эмиссии и продаже ценных бумаг»: ИИ — все факты об эмитенте (эмитентах) ценных бумаг или о ценных бумагах, к таким фактам нет публичного доступа, а в случае их разглашения они могут повлиять на цену ценных бумаг. Ст. 13 Закона Германии «О торговле ценными бумагами» 1994 г.: ИИ — факты, которые не являются публично известными, относятся к одному или нескольким эмитентам ценных бумаг и могут существенно повлиять на цену ценных бумаг в случае их раскрытия. Законодательства многих стран к категории инсайдеров помимо руководителей компании относят и других лиц, которые могут обладать инсайдерской информацией. Например: — крупных акционеров, владеющих 10% и более акций эмитента (США, Япония); — членов органов управления компании, осуществляющей поглощение другой компании (Япония); — близких родственников всех перечисленных лиц (Великобритания); — просто служащих компании, имеющих доступ к служебной информации; лиц, получающих информацию от всех вышеперечисленных лиц (так называемые вторичные инсайдеры) (Япония, Великобритания, Франция). В частности, к инсайдерской торговле относятся действия, основанные на незаконном использовании информации, когда она попадает к постороннему по отношению к обществу лицу. Например, юрист, аудитор и др. лица, консультировавшие компанию и получившие инсайдерскую информацию, могут совершить сделки с ее использованием в своих корыстных интересах. Институт «инсайдер-дилинга» (insider dealing) впервые появился в англосаксонском праве. В США соответствующие нормативные акты действуют с 30-х годов XX в. (Закон о фондовых биржах 1934 г. — Securities Act of 1934). В 1988 г. в США был принят специальный Закон о наказании за инсайдерскую торговлю и мошенничество в области ценных бумаг. Этот Закон определяет правила поведения инсайдера <5>. Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) уполномочена рассматривать иски к инсайдерам, и санкция представляет собой штраф, размер которого определяется пропорционально ущербу, нанесенному рынку (это квалифицируется как возвращение незаконно полученной прибыли) <6>. ——————————— <5> См.: http://finance. eolia. ru/0664820390; http://finance. eolia. ru/0664820390/7255643714. <6> См.: http://www. sec. gov/; http://www. nasd. com/.
Закон о фондовых биржах 1934 г., Правила, принимаемые SEC на его основе, и Закон 1988 г. предусматривают выплату вознаграждения в размере 10% незаконно полученной инсайдером прибыли лицу, которое представило информацию, позволившую привлечь нарушителя к ответственности <7>. SEC может наложить административный штраф на сумму до 1 млн. долл. или до тройного размера полученной прибыли <8>. ——————————— <7> См.: http://www. uniter. com. by; http://www. tse. or. jp. <8> См.: http://lawfirm. ru/artide/index. php? id=50.
Американские компании устанавливают четыре периода в году, в течение которых сотрудники и директора имеют право продавать принадлежащие им акции компании. Период продаж начинается через 2 — 3 рабочих дня после выхода квартальной финансовой отчетности компании и продолжается 10 — 15 рабочих дней. Существует практика «блэкаута» (полного запрета на продажи) — за 15 рабочих дней до выхода отчетности и 2 — 3 дня после ее появления <9>. ——————————— <9> См.: http://finance. eolia. ru/0664820390/7255643714.
Комиссия по ценным бумагам и биржам вправе, смотря по обстоятельствам, применить к инсайдеру административные санкции или передать дело в суд, который может назначить уголовное наказание в виде штрафа и лишения свободы на срок до 10 лет. В Италии в качестве наказания за злоупотребление инсайдера предусмотрен штраф. В Бельгии — штраф и лишение свободы на срок до одного года. В Нидерландах — штраф и лишение свободы на срок до двух лет. В ФРГ — штраф до 1,5 млн. евро и лишение свободы на срок до пяти лет. Ответственность введена с 1994 г. (§ 38 Закона ФРГ о торговле ценными бумагами). В Великобритании — штраф и лишение свободы на срок до семи лет. Ответственность введена с 1993 г. (Criminal Justice Act). Во Франции борьба с недобросовестными операциями инсайдеров началась в 1967 г., когда в ст. 162.1 Закона о торговых обществах от 24 июля 1966 г. N 66-537 были внесены изменения. Появились ограничения на распоряжение ценными бумагами торгового общества со стороны лиц, представляющих интересы этого общества, его сотрудников, располагающих привилегией на техническую, коммерческую или финансовую информацию о состоянии дел в обществе, а также их родственников. В частности, обо всех своих сделках с ценными бумагами инсайдеры обязаны были в шестидневный срок сообщать в Комиссию биржевого надзора. Действующая норма об уголовной ответственности за операции инсайдеров предусмотрена в ст. L.465-1 Валютного и Финансового кодекса Франции. Различаются две категории инсайдеров: а) первичные (правовые) инсайдеры — это лица, имеющие доступ к служебной информации о делах торгового общества вследствие занимаемой в этом обществе руководящей должности; б) вторичные инсайдеры — это лица, располагающие служебной информацией в связи с их профессиональной деятельностью или выполнением ими иных функций (чиновники, консультанты, архитекторы, журналисты, работники бирж, банков, организаций страхования и т. п., которым служебная информация стала известна при осуществлении ими профессиональных функций). Рассматриваемое преступление наказывается во Франции лишением свободы на срок до двух лет и штрафом. Ответственность предусмотрена как для физических, так и для юридических лиц (ст. L.465-3 Валютного и Финансового кодекса Франции). Третьи лица, совершившие операции с дозволения инсайдера, подлежат ответственности как соучастники. В настоящее время инсайдерское законодательство действует более чем в 100 странах мира. Даже около 80% государств с развивающимися рынками приняли законы об инсайдерской торговле (Закон Республики Беларусь «О ценных бумагах и фондовых биржах» 1992 г.). В некоторых странах надзорные органы публично оглашают информацию о примененных санкциях с указанием имен (в США имя обвиняемого оглашается с начала расследования). В настоящее время получила распространение практика принятия компаниями внутренних правил, направленных на предотвращение инсайдерской торговли. Данные правила включаются в кодексы корпоративного поведения компании. Компании могут предусматривать в своих кодексах различные санкции, основанные в первую очередь на трудовом законодательстве (увольнение, штрафы, публичный выговор).
2. Что такое «служебная информация» по законодательству России и в чем недостатки этого правового определения
В мировой практике понятию «служебная информация» соответствует понятие «инсайдерская информация», так как это понятие является наиболее универсальным, включающим в себя служебную, коммерческую, конфиденциальную и т. п. информацию. В отличие от стран с развитой экономикой (и в первую очередь с развитым фондовым рынком) Россия до сих пор не ввела термин «инсайдерская информация» на законодательном уровне. На протяжении многих лет — начиная с 2000 г. — инициативная группа депутатов во главе с Владимиром Тарачевым пыталась вынести на обсуждение в Государственную Думу проект Закона «Об инсайдерской информации». Однако все их попытки оказались безуспешны, и законопроект был отклонен. Давая оценку вышеуказанному законопроекту N 17685-3 «Об инсайдерской информации», Правовое управление Аппарата Государственной Думы указало на то, что термин «инсайдер» является чужеродным русскому языку и не вошел в нормативную лексику. В октябре 2005 г. Федеральная служба по финансовым рынкам подготовила свой вариант законопроекта «Об инсайдерской информации» <10>. К сожалению, до сих пор законопроект так и не представлен в законодательные органы. ——————————— <10> См.: http://www. fcsm. ru/document. asp? ob_no=28181&print;=l.
В ноябре 2005 г. Межведомственная комиссия по безопасности в сфере экономики Совета Безопасности рекомендовала правительству разработать новую концепцию развития фондового рынка, в рамках которой законопроект об инсайдерской информации и манипулировании ценами начал переписываться заново. В настоящий момент законопроект носит название «О злоупотреблениях на организованных и финансовых рынках». В конце марта 2007 г. законопроект был одобрен Минюстом России и направлен в Правительство. Однако в ходе правовой экспертизы Минюстом было установлено, что документ нуждается в серьезной доработке, в частности, в нем не раскрыты термины «инсайдерская информация», «инсайдеры», «манипулирование рынком», а понятия «финансовые инструменты» и «производные финансовые инструменты» требуют дополнительного уточнения. В Стратегии развития финансового рынка на 2006 — 2008 гг., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р, предлагается принять специальный закон об инсайдерской информации и манипулировании ценами, который объединит основные правовые нормы, регулирующие недобросовестную торговлю ценными бумагами и другими финансовыми инструментами на финансовом рынке. В Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., одобренной Министерством экономического развития и торговли РФ, указано, в частности, следующее: «Одним из наиболее явных пробелов в области корпоративного права является регулирование отношений между юридическим лицом и субъектами, составляющими его органы. Следствием правовых пробелов является невозможность разрешения конфликтов, возникающих между органами юридического лица. Регулирование конфликта интересов является одной из важнейших задач права. Оно применяется в том случае, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса. Принципиально важным вопросом является обеспечение гражданско-правовой ответственности директоров и менеджеров за убытки, причиненные ими компании» <11>. ——————————— <11> См.: официальный сайт МЭРТ России — http://www. economy. gov. ru/.
Однако не может же быть такого, чтобы в законодательстве вообще отсутствовали вопросы, связанные с защитой от несанкционированного использования коммерческой информации! Действительно, вместо понятия «инсайдерская информации» в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» закреплено понятие «служебная информация» (далее — СИ). Согласно ст. 31 СИ признается: 1) любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах; 2) информация, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.
2.1. Недостаток ст. 31 Закона «О рынке ценных бумаг»
Закон не раскрывает, в чем именно заключается преимущественное положение лиц, обладающих служебной информацией, и как это преимущество отражается на рыночной стоимости ценных бумаг. В определении СИ отсутствует основной признак инсайдерской информации, который является главной причиной введения государством запрета на совершение сделок с ее использованием: информация должна быть важной, существенной, а в случае ее раскрытия — оказывающей влияние на принятие инвесторами решения в отношении ценных бумаг эмитента и, соответственно, на их цену. Этот правовой подход прямо закреплен в определениях инсайдерской информации и инсайдерской торговли, которые содержатся в Конвенции ЕС об инсайдерской торговле 1991 г., а также в нормативно-правовых актах США, Канады, Великобритании, Словении, Норвегии, Дании, Сингапура, Хорватии, Монголии, Германии и других стран.
2.2. Недостатки ст. 32 Закона «О рынке ценных бумаг»
Согласно ст. 32 Закона «О рынке ценных бумаг» располагать СИ могут: а) члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; б) аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; в) служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации. К недостаткам этого перечня следует отнести следующие моменты: 1) к лицам, которые могут располагать служебной информацией, не отнесены крупные акционеры. Если такой акционер имеет своего представителя в совете директоров компании или правлении, то совершенно очевидно, что он может иметь доступ к служебной информации, не занимая никаких должностей в компании. Если же акционер имеет возможность (в силу обладания контрольным пакетом акций) назначить генерального директора и уволить его, то было бы странно, если такой генеральный директор стал бы скрывать от своего фактического работодателя служебную информацию; 2) органы управления эмитента перечислены в Гражданском кодексе РФ и Законе «Об акционерных обществах». Соответственно, согласно ст. 32, если лицо занимает должность руководителя Департамента ценных бумаг, но не входит в совет директоров или правление компании, то, руководствуясь формальной логикой Закона, данное лицо не имеет доступа к СИ. Любому ребенку понятно, что это не так; 3) члены ревизионной комиссии не включены в список лиц, располагающих СИ; 4) не предусмотрены случаи, когда доступ к СИ получают: — родственники лиц, указанных в ст. 32; — юридические компании, адвокаты, аудиторы, оказывающие правовые услуги компании; — любые иные третьи лица, с которыми лица, перечисленные в ст. 32 Закона «О рынке ценных бумаг», имеют договоренность об использовании СИ в личных, корыстных целях; — коммерческие представители. Согласно ст. 184 ГК РФ, коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения; 5) бывшие сотрудники компании, в том числе бывшие члены органов управления компании, также не указаны в числе лиц, обладающих СИ; 6) по мнению автора, Закон необоснованно исключает из числа граждан, имеющих доступ к СИ, широкий круг лиц, фактически являющихся инсайдерами. Так, например, большие проблемы могут быть связаны с обладанием инсайдерской информацией сотрудниками государственных корпораций. Например, главы госкорпораций Ростехнологии, Роснантех, Росатом, Внешэкономбанк, члены правления и совета директоров данных корпораций, руководители отделов, департаментов, вне всякого сомнения, располагают соответствующей инсайдерской информацией. Однако государственные корпорации не являются эмитентами и Закон «О рынке ценных бумаг» на них вообще не распространяется, так как госкорпорации являются некоммерческими организациями. Автор полагает, что располагать служебной информацией могут любые лица, получающие сведения от служащих акционерного общества. Использование понятия «служебная информация» вместо понятия «инсайдерская информация» приводит к тому, что сразу значительно, формально сужается круг лиц, обладающих подобной информацией. Как вам такая точка зрения — если информация служебная, то располагать ею могут только лица, непосредственно исполняющие служебные обязанности в компании? В законодательстве России отсутствует, соответственно, и градация на лиц, первично обладающих СИ, и на лиц, получивших СИ от лиц первой категории (вторичных инсайдеров). Примечательно, что изобретать велосипед в этом вопросе нет никакой необходимости. Зарубежная законодательная практика, директивы ЕЭС в полной мере отражают все перечисленные вопросы (см. об этом выше). ФСФР России, не имея возможности употреблять легально термин «инсайдерская информация», активно использует понятие «служебная информация», благо это понятие легализовано в ст. 31 Закона «О рынке ценных бумаг». В этой связи нельзя не сказать о том, что 1 января 2008 г. утратила силу ст. 139 Гражданского кодекса, в которой было раскрыто понятие информации, составляющей служебную или коммерческую тайну: 1. Такая информация должна была иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. 2. К ней не было свободного доступа на законном основании. 3. Обладатель информации принимал меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могли составлять служебную или коммерческую тайну, должны были, согласно ст. 139 ГК РФ, определяться законом и иными правовыми актами. Интересно, что, признав утратившей силу ст. 139 ГК, законодатель не внес изменения в ст. 727 ГК РФ, согласно которой, если сторона благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна (ст. 139), сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Несмотря на недостатки ст. 139 ГК РФ, ее наличие все же являлось каким-то ориентиром для обладателей служебной информации и коммерческой тайны, так как предписывало им принимать меры к охране ее конфиденциальности, а сам перечень сведений должен был определяться законами и правовыми актами. Тем не менее незадолго до кончины ст. 139 Гражданского кодекса РФ ФСФР России приняло Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н), в котором указывается: «6.4.2. Нестандартные сделки проверяются организатором торговли на предмет использования при совершении сделок служебной информации. 7.9. Организатор торговли вправе раскрывать заинтересованным лицам иную информацию, если такая информация не является служебной и не содержит коммерческую тайну. 8.3. Организатор торговли обязан предусмотреть дополнительные меры защиты всей информации о деятельности организатора торговли, которая не подлежит раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации… (далее — служебная информация). 8.4. Внутренний документ (документы), предусматривающий процедуру хранения и защиты служебной информации, должен предусматривать в том числе: — правила обработки и режим доступа к служебной информации; — защиту служебной информации от несанкционированного доступа; — использование паролей и других средств, ограничивающих доступ к служебной информации, в том числе к базам данных организатора торговли». Напрямую запрет на использование инсайдерской информации установлен в России пока только в Кодексе корпоративного поведения, рекомендованном к применению распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р. Кодекс посвящает инсайдерской информации раздел 4 главы 7, в которой установлено, что члены совета директоров, генеральный директор (управляющая организация, управляющий) и члены правления, имеющие доступ к конфиденциальной и инсайдерской информации об обществе и принимающие меры для защиты такой информации, не должны сообщать ее иным лицам, которые не имеют доступа к такой информации, а также использовать ее в своих интересах или в интересах других лиц. Кроме того, Кодекс рекомендует предусмотреть ответственность за несоблюдение этого требования в договорах, заключаемых обществом с членами совета директоров, генеральным директором и членами правления общества, а в качестве одного из условий договоров установить обязанность перечисленных лиц не разглашать конфиденциальную и инсайдерскую информацию. Кодекс корпоративного поведения требует, чтобы в обществе осуществлялся контроль за использованием инсайдерской информации, и рекомендует контрольно-ревизионной службе общества контролировать соблюдение членами совета директоров, исполнительными органами общества, а также другими сотрудниками норм действующего законодательства и специальных требований, предусмотренных внутренними документами общества, для недопущения конфликта интересов и ограничения злоупотреблений при использовании инсайдерской информации между сотрудниками подразделений общества. Также в нем предусмотрено утверждение советом директоров документа по использованию инсайдерской информации, который может стать составной частью Положения об информационной политике общества. Поскольку в договор с должностными лицами и работниками общества Кодекс предлагает включать условия о неразглашении инсайдерской информации, следовательно, авторы Кодекса справедливо пошли по пути расширения круга инсайдеров, включив в него не только должностных лиц, но и работников общества. Автор полагает, что многие положения Кодекса могут и должны быть использованы при подготовке и принятии Закона «Об инсайдерской информации», так как несомненно, что положения Кодекса вобрали в себя многое из позитивного опыта законодательной практики зарубежных стран. Несмотря на рекомендательный характер Кодекса корпоративного поведения, многие акционерные общества не смогут оставить эти рекомендации без внимания. Это связано с тем, что в 2002 г. ФКЦБ России распоряжением N 421/р обязала акционерные общества раскрывать в годовом отчете информацию о том, следует ли акционерное общество рекомендациям данного документа. В дополнение к этому Методические рекомендации по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ, утвержденные распоряжением ФКЦБ России от 30 апреля 2003 г. N 03-849/р, требуют сообщения о наличии в обществе утвержденных советом директоров документов, определяющих использование инсайдерской информации, а также правила и подходы к раскрытию информации (Положение об информационной политике). В соответствии с п. 8.2.3 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н, годовой отчет акционерного общества должен содержать сведения о соблюдении акционерным обществом Кодекса корпоративного поведения, а в соответствии с п. 5.4 приложения 11 к Положению в годовом отчете указываются сведения о внутреннем документе эмитента, устанавливающем правила по предотвращению использования служебной (инсайдерской) информации. В случае наличия такого документа его копия прилагается к ежеквартальному отчету в виде приложения. И самое главное, ФКЦБ России распоряжениями N 421/р от 4 апреля 2002 г. и N 03-1169/р от 18 июня 2003 г. рекомендовала организаторам торговли на рынке ценных бумаг для включения ценных бумаг в котировальные списки «А» первого уровня предусматривать в правилах листинга требование о соблюдении акционерными обществами, являющимися эмитентами таких ценных бумаг, ряда положений Кодекса корпоративного поведения. В этом случае организатор торговли должен осуществлять контроль за соблюдением указанного требования. В число положений Кодекса, за соблюдением которых организатором торговли осуществляется контроль, включается в том числе и положение о наличии у эмитента утвержденного советом директоров документа по использованию инсайдерской информации. На сегодняшний день практически все российские фондовые биржи включили в свои правила листинга требования о соблюдении Кодекса корпоративного поведения. Так, данное положение нашло отражение в Правилах листинга, допуска к размещению и обращению ценных бумаг в закрытом акционерном обществе «Фондовая биржа ММВБ», Правилах допуска к обращению ценных бумаг некоммерческого партнерства «Фондовая биржа РТС», Правилах листинга, допуска к размещению и обращению ценных бумаг и иных финансовых инструментов на Московской фондовой бирже, Правилах допуска к обращению и исключения из обращения ценных бумаг и финансовых инструментов некоммерческого партнерства «Фондовая биржа «Санкт-Петербург», Правилах допуска к обращению и исключения из обращения ценных бумаг на Санкт-Петербургской валютной бирже. Таким образом, рекомендации Кодекса корпоративного поведения становятся обязательными для эмитентов, намеренных включить свои ценные бумаги в более престижные котировальные списки «А» первого уровня. Для того чтобы соответствовать новым требованиям, многие российские компании в настоящее время ведут работу по созданию и утверждению внутренних документов, регламентирующих режим инсайдерской информации, в отсутствие законодательного регулирования данного вопроса. Так, в ноябре 2005 г. советом директоров ОАО «Мосэнергосбыт» было утверждено Положение об информационной политике <12>, регламентирующее основные принципы, порядок и формы раскрытия инсайдерской информации акционерам и потенциальным инвесторам, а также устанавливающее порядок и сроки ее предоставления. ——————————— <12> См.: http://www. mosenergosbyt. ru/files/inf-politika. pdf.
В отсутствие законодательного определения понятия «инсайдер» Центральный банк РФ наряду с ФСФР России также взял на себя смелость путем собственного нормотворчества дать такое понятие применительно к вопросам выдачи банковских кредитов. Согласно разъяснению ЦБР от 17 декабря 2004 г. N 31-ОР «О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16.01.2004 N 110-И «Об обязательных нормативах банков» к инсайдерам банка, т. е. к физическим лицам, способным воздействовать на принятие решения о выдаче кредитов банком, могут быть отнесены: — члены совета директоров (наблюдательного совета) банка; — единоличный исполнительный орган, его з аместители, члены коллегиального исполнительного органа, члены кредитного совета (комитета); — супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки указанных лиц и т. д.
3. Ответственность за незаконное использование служебной информации и коммерческой тайны в России
В первую очередь необходимо отметить, что нарушение запрета на использование служебной информации не влечет недействительность сделки по ст. 168 ГК РФ <13>. Такая сделка может быть признана недействительной по ст. 179 ГК РФ как сделка, совершенная под влиянием обмана, если будет доказано, что лицо, обладающее инсайдерской информацией, умышленно вводило другую сторону в заблуждение (например, уверяло, что дела эмитента идут совсем плохо, на самом деле зная об улучшении его финансового положения и т. п.). Закон о рынке ценных бумаг напрямую запрещает профессиональным участникам рынка ценных бумаг понуждать кого-либо к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации (ст. 51). ——————————— <13> См.: Постановление ФАС СКО от 21 июня 2005 г. по делу N Ф08-2350/2005; Постановление ФАС СКО от 22 декабря 2006 г. по делу N Ф08-6305/2006 // База данных «КонсультантПлюс».
В России установлена административная ответственность за использование служебной информации на рынке ценных бумаг. Однако не будем спешить радоваться. Согласно ст. 15.21 КоАП РФ: «Использование служебной информации для заключения сделок на рынке ценных бумаг лицами, располагающими такой информацией в силу служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, а равно передача служебной информации для совершения сделок третьим лицам влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей». Не говоря уже об абсурдной ничтожности размера административного штрафа, данная норма не позволяет привлечь к административной ответственности лиц, не выполняющих организационно-распорядительных функций (например, простого клерка), в то время как именно эти лица, как правило, совершают сделки с ценными бумагами, причем зачастую в своих интересах. Мы помним, что согласно ст. 32 Закона «О рынке ценных бумаг» располагать СИ могут по ст. 32 Закона «О рынке ценных бумаг» только члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации. Но даже если бы за использование служебной информации можно было бы привлечь любого клерка, то и тогда ничтожность наказания никого бы не остановила перед искушением заработать на СИ в целях личного обогащения. Кроме того, согласно ст. 14.24 КоАП РФ участие служащего биржи в биржевых сделках либо создание им собственных брокерских фирм, а также незаконное использование служащим биржи служебной информации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от трех тысяч до пяти тысяч рублей. Таким образом, служащий биржи (не должностное лицо), осуществивший сделку с использованием служебной (читай — инсайдерской информации), в худшем случае заплатит штраф 100 долларов США в размере рублевого эквивалента, возможно получив незаконный доход, в сотни, а то и тысячи раз превышающий сумму штрафа. Согласно ст. 33 Закона «О рынке ценных бумаг», лица, нарушившие требование не использовать СИ в личных целях и не передавать ее третьим лицам, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как уже указывалось выше, согласно ст. 33 Закона «О рынке ценных бумаг» акционеры, члены ревизионной комиссии, адвокаты, оказывавшие правовые услуги, сотрудники компании, не занимающие должности в правлении и совете директоров, все иные третьи лица, которым была передана СИ, не несут никакой ответственности за использование СИ. Такая «суровая» форма ответственности, как дисциплинарная, в виде расторжения трудового договора по инициативе работодателя за разглашение охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (пп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ), вряд ли способна испугать того, кто рассчитывает заработать несколько миллионов долларов, незаконно используя инсайдерскую информацию. В отличие от административной уголовная ответственность в России установлена за незаконное использование коммерческой тайны, а не служебной информации. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера. Сразу обращает на себя внимание, что это еще одно правовое ответвление от определения инсайдерской информации. Согласно п. 5 в Перечень сведений конфиденциального характера вошли сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (коммерческая тайна). Для того чтобы понять, что же является коммерческой тайной, надо изучить специальный закон. Согласно ст. 1 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне», данный Закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Согласно вышеуказанному Закону, коммерческая тайна — это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), — сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Такое же определение секрета производства дано в ст. 1465 ГК РФ. Таким образом, можно предположить, что информация, составляющая коммерческую тайну, в любом случае должна являться служебной, а в случае если ее незаконное использование может принести доход, должна также расцениваться как инсайдерская. К сожалению, Закон «О коммерческой тайне» не делает акцента на соотношении коммерческой тайны и служебной информации. Закон N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» содержит ряд крайне полезных положений, которые необходимо, по мнению автора, использовать при разработке и принятии Закона «Об инсайдерской информации». Так, согласно ст. 4 вышеназванного Закона, право считать, что информация составляет коммерческую тайну, и право определять перечень и состав такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений данного Закона. Закон «О коммерческой тайне» определяет меры по охране конфиденциальной информации: 1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; 2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; 3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана; 4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; 5) нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства). Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, вышеуказанных мер. В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан: 1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты; 2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение; 3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны. Уголовный кодекс РФ устанавливает ответственность за незаконное получение, разглашение и (самое главное) использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. В части, касающейся незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну (читай — инсайдерскую информацию), ст. 183 УК РФ предусматривает следующее: «2. Незаконное… использование сведений, составляющих коммерческую тайну… без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, наказываются штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет. 3. Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет. 4. Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок до десяти лет». Таким образом, в отличие от незначительной административной ответственности за использование служебной информации уголовная ответственность за то же самое в России является адекватной содеянному, и виновное лицо может получить до 10 лет лишения свободы. Из анализа ст. 183 УК РФ мы можем сделать вывод о том, что наказанию за использование коммерческой тайны подлежат лица, которым тайна была доверена или стала известна по службе или работе. Если такую информацию использовали другие лица (а их, как мы знаем, великое множество), то они к уголовной ответственности по ст. 183 УК РФ привлечены быть не могут. Возможность привлечь руководителя компании за ущерб, причиненный гражданам или организациям, предусмотрена ст. 201 УК РФ, согласно которой: «1. Использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, — наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет. 2. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, — наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет». Таким образом, руководитель компании, незаконно воспользовавшийся коммерческой тайной, может быть привлечен сразу по двум статьям УК РФ — 183 и 201. Для привлечения руководителя компании по ст. 201 УК РФ за то, что он, используя свои полномочия (служебную информацию, информацию, содержащую коммерческую тайну), причинил ущерб, необходимо доказать, что он действовал намеренно, умышленно. Любой следователь знает, как нелегко это сделать. Более того, если данный руководитель использовал служебную информацию через третьих лиц, то доказать сговор еще сложнее. И самое главное, действие ст. 201 УК РФ распространяется только на лиц, выполняющих управленческие функции в компании. Любое иное лицо, незаконно использующее служебную информацию (сведения, содержащие коммерческую тайну), к уголовной ответственности по ст. 201 УК РФ привлечено быть не может.
4. О необходимости принятия отдельного Закона «Об инсайдерской информации»
А. Г. Шаповалов, главный специалист Судебного департамента ОАО «ТНК-ВР Менеджмент» <14>, указывает на то, что среди ряда юристов преобладает точка зрения об отсутствии каких-либо существенных различий между понятием «служебная информация», изложенным в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», и «инсайдерская информация», определение которой дано, например, в Директиве Евросоюза 2003/6/EC. Ряд правоведов придерживаются такой же точки зрения <15>. ——————————— <14> См.: Шаповалов А. Г. Отличие инсайдерской информации от служебной информации по Закону «О рынке ценных бумаг» // Юрист. 2006. N 11. <15> См.: Павлович Я. Депозитарий: Раскрытие конфиденциальной информации // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6; Петровичев А. Ю. Инсайдер в законе // ЭКО. Экономика и организация промышленного производства. 2004. N 10. С. 109; Жуков А. С. Правовое регулирование оборота эмиссионных бездокументарных именных ценных бумаг в законодательстве России. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Ростов-на-Дону, 2005. С. 91.
Сторонники принятия отдельного федерального закона, регулирующего порядок использования инсайдерской информации, считают необходимым принять закон исходя из того, что закон должен предусматривать общие нормы для всех рынков — фондового, товарного и валютного. Автор поддерживает данную точку зрения, полагая, что незаконное использование инсайдерской информации наносит вред как в сфере обращения ценных бумаг, так и в любой сфере деятельности. Кроме того, как указывалось выше, определение «служебная информация» содержит существенные недостатки, по сравнению с тем, что принято понимать под инсайдерской информацией в мировой практике. Неправильно очерчен и круг лиц, которые могут располагать и незаконно использовать служебную информацию.
Краткие выводы
Итак, несмотря на наличие в российском законодательстве понятий «служебная информация», «конфиденциальная информация», «коммерческая тайна», главные признаки инсайдерской информации — возможность для обладателя информации влиять на цену сделки, манипулировать ценами и получать незаконный доход, законодательно не закреплены. В связи с этим автор полагает, что необходимо в обязательном порядке, имея в виду мировую практику, директивы и конвенции ЕЭС: — принять Закон «Об инсайдерской информации», в котором привести к единому знаменателю или четко разграничить понятия «служебная информация», «конфиденциальная информация», «коммерческая тайна», «инсайдерская информация». Ввести институт вторичных инсайдеров; — ввести уголовную ответственность за незаконное использование инсайдерской информации как сотрудниками компании, так и вторичными инсайдерами — третьими лицами; — ввести законодательно периоды, когда руководство акционерных обществ и их сотрудники имеют право продавать принадлежащие им акции; — законодательно закрепить право общества, акционеров и кредиторов оспаривать сделки, совершенные с использованием инсайдерской информации; — резко (в разы) повысить уровень административной ответственности за незаконное использование инсайдерской информации, причем как первичными, так и вторичными инсайдерами.
