БОРЬБА С РАСПРОСТРАНЕНИЕМ ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ НА ФОНДОВОМ РЫНКЕ В РОССИИ <*>
О. Г. КАРПОВИЧ
——————————— <*> Karpovich O. G. Struggle with the spread of insider’s information at the securities market in Russia.
Карпович Олег Геннадьевич, доктор юридических наук, профессор.
В настоящей статье рассматриваются основные проблемы борьбы с распространением инсайдерской информации на российском фондовом рынке. Предлагаются меры по совершенствованию действующего законодательства в данной области.
Ключевые слова: инсайдер, фондовый рынок, ценные бумаги, участники рынка, государственные служащие, конфиденциальная информация, конкуренция.
The present article considers fundamental problems of struggle with the spread of insider’s information at the Russian securities market; proposes the measures with regard to improvement of the current legislation in this sphere.
Key words: insider, securities market, securities, participants of the market, state officials, confidential information, competition.
Статья 185.6 «Неправомерное использование инсайдерской информации»
Общественная опасность неправомерного использования инсайдерской информации заключается в злоупотреблениях на финансовом рынке, возникающих в условиях, когда инвесторы прямо или косвенно лишаются преимуществ из-за лиц, которые используют публично не раскрытую информацию для себя или третьих лиц. Незаконная инсайдерская деятельность, по существу, является одним из орудий ограничения свободы конкуренции. Инсайдеры своим поведением подрывают рыночные принципы честной состязательности. Неравное положение участников рынка в количестве известной им информации приводит к убыткам у «неприближенных» к управлению фирмой владельцев ценных бумаг, это разрушает деловую репутацию компаний, а в крупных масштабах — национальные фондовые рынки в целом, может привести к дестабилизации экономических отношений как на микро-, так и на макроуровне. Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <1> впервые в российской практике были установлены положения, регулирующие использование инсайдерской информации. Ранее регулирование указанных отношений носило фрагментарный характер, т. е. встречалось разрозненно в различных актах, например в актах ФСФР и Центрального банка РФ (ЦБ РФ) <2>. ——————————— <1> СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4193. <2> Официальное разъяснение ЦБ РФ от 17 декабря 2004 г. N 31-ОР «О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2004. N 73; п. 5.4 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н (в ред. от 26.08.2010) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 8.
Данный Закон наряду с гражданско-правовой и административной устанавливает и уголовную ответственность за нарушение правил использования инсайдерской информации. Так, ст. 21 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ были внесены изменения в УК РФ — введена новая статья 185.6 «Неправомерное использование инсайдерской информации». Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 185.6 УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие справедливое ценообразование на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенство и укрепление доверия инвесторов. Предмет данного преступления составляет инсайдерская информация. Ранее перед судами вставала необходимость определения инсайдерской информации, которую суды приравнивали к служебной в понимании ст. 31 ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» <3> (см.: Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 18АП-4063/2009 по делу N А07-20018/2008 <4>). Схожее понимание имеет место и в актах Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) <5>. ——————————— <3> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. <4> Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». <5> См., например: п. 6.4 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н. Зарег. в Минюсте РФ 12 августа 2010 г. N 18128 // Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
Следует отметить, что в ст. 7 — 9 ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <6> выделяется общедоступная информация (общеизвестные сведения и иная информация, доступ к которой не ограничен) и информация с ограниченным доступом (конфиденциальная информация). ——————————— <6> ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.
Термин «конфиденциальная информация» является определяющим по отношению ко всем видам информации с ограниченным доступом. Поэтому инсайдерская информация является одной из видов конфиденциальной информации, очевидно, являющейся с учетом ст. 183 УК РФ специальным видом коммерческой, налоговой или банковской информации. Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ дано легальное определение инсайдерской информации — это точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов, включенных в предусмотренный в п. 8 ч. 1 ст. 23 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» реестр и занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара в географических границах Российской Федерации <7>, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров) и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации. ——————————— <7> Это хозяйствующий субъект, имеющий долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающий доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 (в ред. от 29 декабря 2008 г.) «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» // СЗ РФ. 2007. N 52. Ст. 6480).
Согласно ст. 3 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ к сведениям, относящимся к инсайдерской информации, относится: — информация, исчерпывающий перечень которой утверждается нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, для следующих лиц (инсайдеров): 1) эмитенты и управляющие компании; 2) хозяйствующие субъекты, включенные в предусмотренный ст. 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» реестр и занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара в географических границах Российской Федерации; 3) организаторы торговли, клиринговые организации, а также депозитарии и кредитные организации, осуществляющие расчеты по результатам сделок, совершенных через организаторов торговли; 4) профессиональные участники рынка ценных бумаг и иные лица, осуществляющие в интересах клиентов операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, получившие инсайдерскую информацию от клиентов; 5) информационные агентства, осуществляющие раскрытие или предоставление информации для лиц, указанных в пунктах 1 — 4 данного перечня, а также для таких органов и организаций, как федеральные органы исполнительной власти, исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, органы управления государственных внебюджетных фондов, имеющих в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации право размещать временно свободные средства в финансовые инструменты (далее — органы управления государственных внебюджетных фондов), Банк России — указанные лица обязаны утвердить собственные перечни инсайдерской информации; 6) лица, осуществляющие присвоение рейтингов лицам, указанным в пунктах 1 — 4, а также ценным бумагам (далее — рейтинговые агентства). К инсайдерской информации органов управления государственных внебюджетных фондов, Банка России относится: — информация о принятых ими решениях об итогах торгов (тендеров); — информация, полученная ими в ходе проводимых проверок, а также информация о результатах таких проверок; — информация о принятых ими решениях в отношении лиц, указанных в пунктах 1 — 4, информационных и рейтинговых агентств, о выдаче, приостановлении действия или об аннулировании (отзыве) лицензий (разрешений, аккредитаций) на осуществление определенных видов деятельности, а также иных разрешений; — информация о принятых ими решениях о привлечении к административной ответственности лиц, указанных в пунктах 1 — 4; информационных и рейтинговых агентств; физических лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации следующих лиц (указанных в пунктах 1 — 4; имеющих доступ к информации о направлении добровольного, обязательного или конкурирующего предложения о приобретении акций в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, в том числе лиц, направивших в акционерное общество добровольные или конкурирующие предложения, кредитная организация, предоставившая банковскую гарантию, оценщик (юридические лица, с которыми оценщики заключили трудовые договоры); информационных и рейтинговых агентств), на основании трудовых и (или) гражданско-правовых договоров, заключенных с соответствующими лицами; а также о применении к указанным лицам иных санкций; — иная инсайдерская информация, определенная их нормативными актами. Органы управления государственных внебюджетных фондов и Банк России обязаны утвердить нормативные акты, содержащие исчерпывающие перечни инсайдерской информации, в соответствии с Методическими рекомендациями федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков. Перечни инсайдерской информации лиц, указанных в пунктах 1 — 4, информационных и рейтинговых агентств, органов и организаций, органов управления государственных внебюджетных фондов и Банка России подлежат раскрытию в сети Интернет на их официальных сайтах. Пункт 5 ст. 3 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ определяет сведения, которые к инсайдерской информации не относятся: — сведения, ставшие доступными неограниченному кругу лиц, в том числе в результате их распространения; исследования, прогнозы и оценки в отношении финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров; — рекомендации и (или) предложения об осуществлении операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, осуществленные на основе общедоступной информации. Таким образом, информация о финансовых инструментах, иностранной валюте и (или) товарах является инсайдерской. Согласно действующему российскому законодательству финансовый инструмент — это ценная бумага или производный финансовый инструмент <8> (см. материалы к ст. 185.3 УК РФ). ——————————— <8> Статья 2 ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей. Что касается избежания убытков в крупном размере как признака состава преступления, предусмотренного ст. 185.6 УК РФ, то, несмотря на то что подобный признак ранее в УК РФ не применялся, можно предположить, что относится он к предмету совершения преступления — денежным средствам, от уплаты которых (расходов) незаконно уклонился виновный. Избежанием убытков являются убытки, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации. Крупным доходом, убытками в крупном размере в рассматриваемой статье признаются доход, убытки в сумме, превышающей два с половиной миллиона рублей. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 185.6 УК РФ, включает деяние, заключающееся в умышленном использовании инсайдерской информации: а) для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица, а также б) путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров. То есть само по себе обладание такой информацией не является нарушением, противоправно лишь осуществление сделок на основе такой информации, а также передача ее третьим лицам для совершения ими подобных сделок. Статьей 2 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ дается определение операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами — совершение сделок и иные действия, направленные на приобретение, отчуждение, иное изменение прав на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, а также действия, связанные с принятием обязательств совершить указанные действия, в том числе выставление заявок (дача поручений). По конструкции состав преступления, закрепленный в ч. 1 ст. 185.6 УК РФ, — формально-материальный. Так, помимо дохода или избежания убытков, законодатель в качестве альтернативы указал на наступление общественно опасных последствий, в результате данного преступного посягательства — «если такое использование причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству». Неправомерное использование инсайдерской информации может нанести крупный ущерб как отдельному хозяйствующему субъекту-эмитенту, информация о котором была незаконно использована инсайдером, так и другим участникам рынка ценных бумаг: инсайдер, имея преимущества перед другими участниками, может, по сути, манипулировать ими, вынуждая их совершать определенные биржевые операции, которые в дальнейшем могут привести к значительным убыткам данных участников. Согласно примечанию к данной статье крупным ущербом признается ущерб в сумме, превышающей два с половиной миллиона рублей. Субъект преступления, предусмотренного ст. 185.6 УК РФ, — специальный — инсайдер. Согласно ст. 4 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ владеть инсайдерской информацией могут физические и юридические лица, а также органы государственной власти и местного самоуправления (инсайдеры). (Инсайдеры — от английского insider, inside — буквально «внутри».) Учитывая, что в УК РФ уголовной ответственности подлежит только физическое лицо (ст. 19 УК РФ), то субъектом умышленного использования инсайдерской информации может быть только официальный представитель юридического лица, органа государственной власти или местного самоуправления либо допущенный этими лицами к инсайдерской информации. Перечень инсайдеров, т. е. лиц, владеющих инсайдерской информацией, приведен в той части настоящего материала, где раскрывается понятие инсайдерской информации. Содержание ст. 4 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ позволяет разделить их на три группы: «первичные» инсайдеры: эмитенты эмиссионных ценных бумаг и управляющие компании; хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара в географических границах РФ; организаторы торгов, клиринговые организации, а также депозитарии и кредитные организации, осуществляющие расчеты по результатам сделок, совершенных через организаторов торгов; профессиональные участники рынка ценных бумаг и иные лица, осуществляющие в интересах клиентов операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, получившие инсайдерскую информацию от клиентов; федеральные органы исполнительной власти, исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, органы управления государственных внебюджетных фондов, имеющих в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ право размещать временно свободные средства в финансовые инструменты, Банк России; «вторичные» инсайдеры — лица, имеющие доступ к такой информации вследствие того, что входят в органы управления «первичного» инсайдера, являются его владельцем либо действуют на основании договора с ним, а также имеющие доступ к инсайдерской информации: руководители федеральных органов исполнительной власти; руководители исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации; выборные должностные лица местного самоуправления; государственные служащие и муниципальные служащие органов, работники органов и организаций, осуществляющих функции органов, указанных в п. 9 ст. 4 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ; работники органов управления государственных внебюджетных фондов; служащие (работники) Банка России, члены Национального банковского совета. То есть инсайдерами могут оказаться и государственные (муниципальные) служащие, располагающие важными сведениями, недоступными для участников рынка. В Официальном разъяснении ЦБ РФ от 17 декабря 2004 г. N 31-ОР «О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И «Об обязательных нормативах банков» <9> перечисляются лица, которые могут быть отнесены к инсайдерам банка, т. е. к физическим лицам, способным воздействовать на принятие решения о выдаче кредитов банком, расчет норматива совокупной величины риска по которым (Н10.1) установлен главой 7 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И <10>. К указанным лицам, в частности, отнесены: члены совета директоров (наблюдательного совета) банка, единоличный исполнительный орган, главный бухгалтер банка (филиала), руководитель филиала банка, некоторые родственники указанных лиц, а также сотрудники банка и иные физические лица, которые обладают возможностями воздействовать на характер принимаемого решения о выдаче кредита (в том числе сотрудники кредитной организации, имеющие в силу своего служебного положения доступ к конфиденциальной информации, позволяющей воздействовать на принятие решения о выдаче кредита банком). ——————————— <9> Вестник Банка России. 2004. N 73. <10> Вестник Банка России. 2004. N 11.
Отдельную группу субъектов использования инсайдерской информации составляют физические лица, имеющие доступ к инсайдерской информации «первичных» и «вторичных» инсайдеров (кроме органов публичной власти) на основании трудовых и (или) гражданско-правовых договоров. Субъективная сторона характеризуется умыслом: прямым или косвенным. Умышленное использование инсайдерской информации, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом. Умышленное использование инсайдерской информации, сопряженное с извлечением дохода или избежанием убытков в крупном размере, совершается только с прямым умыслом: лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит реальную возможность и неизбежность получения дохода или избежания убытков и желает извлечь доходы (избежать убытки) в крупном размере. Законодательство запрещает лицам, располагающим служебной информацией, не только совершать сделки с использованием такой информации, но и передавать ее третьим лицам для совершения сделок. Так, ч. 2 ст. 185.6 УК РФ предусматривает деяние, направленное на умышленное использование инсайдерской информации путем ее неправомерной передачи другому лицу, если такое деяние повлекло возникновение последствий, предусмотренных частью первой настоящей статьи. Передача такой информации есть действия инсайдера (специального субъекта), состоящие в распространении информации такому лицу, для которого на момент передачи она являлась неизвестной. Исходя из закрепления в ч. 2 ст. 185.6 УК РФ признака общественно опасных последствий, можно предположить, что уголовная ответственность за неправомерную передачу инсайдерской информации другому лицу наступает только в случае причинения таким деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству. То есть если при отсутствии указанных последствий данные действия были сопряжены с извлечением дохода либо избежанием убытков в крупном размере, лицо нести уголовную ответственность по данной статье УК РФ не будет. Так, ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ ввел в КоАП РФ новый состав административного правонарушения: неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 15.21), который применяется в том случае, когда действие лица не содержит признаков состава преступления, предусмотренного ст. 185.6 УК РФ — «не содержит уголовно наказуемого деяния» (ст. 15.21 КоАП РФ). Этим же Федеральным законом было установлено, что ст. 185.6 УК РФ вступает в силу по истечении трех лет после дня официального опубликования (опубликован он был в «Российской газете» 30 июля 2010 г.), т. е. 31 июля 2013 г.
