КИТАЙСКИЕ СТЕНЫ, КОНФЛИКТ ИНТЕРЕСОВ И ИНСАЙДЕРСКАЯ ТОРГОВЛЯ
А. Г. ШАПОВАЛОВ
Шаповалов А. Г., главный специалист Судебного департамента ОАО «ТНК-ВР Менеджмент».
В большинстве зарубежных юрисдикций запрет инсайдерской деятельности также распространяется как на физических, так и на юридических лиц. В соответствии с подп. (2) ст. 10б5-1 Закона США о ценных бумагах и биржах <1> субъектом ответственности может выступать не только физическое, но и юридическое лицо (a person other than natural person). В отношении последних запрет также выражается в виде специальных норм — китайских стен. ——————————— <1> The US Securities and Exchange Act of 1934.
Так, в Закон Новой Зеландии «О внесении изменений в Закон о ценных бумагах» 1988 г. <2> включены так называемые китайские стены (chinese walls) — комплекс норм превентивного характера по нераспространению инсайдерской информации. Нормы о китайских стенах применяются в ситуациях, когда один департамент или отдел юридического (или иного) лица имеет доступ к непубличной коммерчески ценной информации о ценных бумагах эмитента, в то время как остальные департаменты (отделы) этого лица, уполномоченные на совершение сделок с ценными бумагами, не имеют доступа к указанной информации в связи с применением норм — китайских стен. ——————————— <2> The New Zealand Securities Amendment Act of 1998.
В отличие от большинства стран в Великобритании <3> и ЮАР <4> запрет инсайдерской деятельности распространяется только на физических лиц. Указанные лица несут ответственность в случаях, когда действуют от своего имени, от имени другого лица, в т. ч. юридического и иного. Это обеспечивает неотвратимость привлечения к ответственности лиц, совершающих сделки, посредством использования корпоративных или государственных структур. ——————————— <3> The United Kingdom Financial Services and Markets Act of 2000. <4> The South African Insider Trading Act of 1998.
Основным аргументом в пользу ограничения запрета исключительно физическими лицами состоит в отсутствии необходимости использования норм — китайских стен. Во многих юрисдикциях применение норм — китайских стен вызывает немалые сложности <5>. ——————————— <5> Final Report by the King Task Group into Insider Trading Legislation (October 1997), para 3.12.
В качестве основного аргумента за возложение ответственности за нарушение запрета инсайдерской деятельности не только на физических, но и на иных лиц состоит в том, что при ограничении круга лиц, несущих ответственность лишь физическими лицами, подрывается всякий стимул для юридических лиц и публичных образований по контролю внутренних информационных потоков. Определенное понимание вопросов установления китайских стен имеется и в отечественной теории и практике <1>. Проблема применения ответственности за инсайдерскую деятельность к юридическим лицам имеет своей причиной, во-первых, наличие личных интересов у сотрудников юридических лиц, имеющих доступ к такой информации (собственно инсайдерская деятельность — наличие китайских стен не требуется), и, во-вторых, противоречие интересов между юридическим лицом как посредником и иным (физическим) лицом как участником сделки с ценными бумагами и их деривативами (конфликт интересов — может быть преодолен за счет введения китайских стен). ——————————— <1> Попутно отметим, что в российской научной литературе имеется точка зрения о том, что субъектами права на коммерческую тайну могут выступать как физические, так и юридические лица. Мы считаем уместным подобное замечание, поскольку, во-первых, по нашему мнению, коммерческая тайна является составной частью инсайдерской информации, а во-вторых, право на такую тайну включает в себя не только права, но и обязанности и ответственность. См. подробнее: Ацапина Л. А. Коммерческая тайна как объект гражданских прав. Дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2005. С. 188.
В работе Е. А. Хоменко, посвященной вопросу универсализации банков, т. е. возможности совмещения кредитными организациями расчетно-кредитных и инвестиционных операций, интерес для целей настоящей работы представляют две следующие точки зрения автора: 1. «Из более чем 30 наиболее развитых страновых рынков ценных бумаг примерно 40 — 45% составляют рынки с «китайской стеной»… Это, по нашему мнению, свидетельствует о том, что далеко не во всех странах мира приветствуется процесс универсализации банков» <2>. ——————————— <2> Хоменко Е. А. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Хоменко Е. А. М., 2004. С. 50.
Таким образом, автор верно отмечает, что китайские стены устанавливаются в целях предотвращения конфликта интересов. Второй же вывод автора представляет больший интерес ввиду своей дискуссионности. 2. «Сотрудники российских банков имеют практически неограниченный доступ к информации о совершаемых клиентами сделках и состоянии их счетов, при этом наше законодательство не содержит каких-либо ограничений в праве сотрудников банков совершать операции на рынке ценных бумаг. Все изложенное позволяет сделать вывод о необходимости решения вопроса о праве кредитных организаций осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг путем его ограничения» <3>. ——————————— <3> Там же. С. 52.
Таким образом, автор, указывая на факт использования сотрудниками юридического лица (банка) инсайдерской информации (инсайдерская деятельность), считает, что это является аргументом установления китайских стен. Однако в приведенной первой точке зрения Е. А. Хоменко связывает китайские стены с конфликтом интересов. Следовательно, автор полагает, что инсайдерская деятельность и конфликт интересов — идентичные понятия, характеризующие одно и то же явление. Данная позиция, согласно которой смешиваются понятия конфликта интересов и инсайдерской деятельности, находит поддержку и среди иных исследователей, включая членов Комитета Государственной Думы РФ по кредитным организациям и финансовым рынкам <4>. ——————————— <4> См., например: «Не имеет смысла запрещать, если не предусмотрено наказание» (материалы рабочего совещания Комитета Государственной Думы РФ по кредитным организациям и финансовым рынкам «Элементы пенсионной реформы: предотвращение манипулирования ценами и использования инсайдерской информации на рынке ценных бумаг») // Рынок ценных бумаг. 2003. N 14.
В связи с этим представляется необходимым рассмотреть, являются ли понятия инсайдерской деятельности и конфликта интересов тождественными. Под инсайдерской деятельностью понимается осуществление сделок с использованием инсайдерской информации, а равно передача такой информации третьим лицам с целью совершения последними сделок с ценными бумагами и их деривативами. В своей работе Е. А. Хоменко приводит следующее определение конфликта интересов, указывая на примеры его реализации и нормативно-правовое основание его запрета: «Под конфликтом интересов понимается противоречие между имущественными и/или иными интересами участников рынка ценных бумаг, в том числе профессионального участника рынка, а также его работников, и интересами контрагента участника рынка ценных бумаг, то есть его клиента. Конфликт интересов при проведении кредитной организацией операций на рынке ценных бумаг может возникнуть между кредитной организацией, ее сотрудниками, клиентами и другими лицами. Иными словами, при обслуживании клиента у банка возникает выбор варианта решения того или иного вопроса, один вариант более предпочтителен, исходя из интересов банка, а другой — из интересов клиента» <1>. ——————————— <1> Рубцов Б. Б. Мировые рынки ценных бумаг. М., 2002. С. 142. Цит. по: Хоменко Е. А. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Хоменко Е. А. М., 2004. С. 44 — 45.
Например, банк может оказывать давление на своего клиента с целью принуждения последнего приобретать или не приобретать те или иные ценные бумаги, используя зависимое положение при решении вопроса о кредитовании его банковского счета. Банк может давать своему клиенту советы по вопросам приобретения или продажи ценных бумаг, исходя не из интересов клиента, а из своих собственных или даже интересов третьих лиц. Кроме того, сотрудники банка располагают информацией о состоянии счетов своих клиентов, о совершаемых операциях по этим счетам, объемах сделок и т. п. Эта информация может быть использована при совершении сделок с ценными бумагами с целью получения личной выгоды. При разрешении конфликта интересов кредитная организация должна соблюдать приоритет интересов клиента над своими собственными. На этот счет имеется прямое указание Центрального банка РФ, закрепленное в указании от 7 июля 1999 г. N 603-У «О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях» <2>; <3>. ——————————— <2> Вестник Банка России. 1999. N 41. С. 45. <3> Хоменко Е. А. Указ. соч. С. 44 — 45
Кроме того, в соответствии с Положением ФКЦБ России от 20 января 1998 г. «Об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию», утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 20 января 1998 г. N 3 и Положением ЦБ РФ от 22 января 1998 г. N 16-П, профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие функции расчетных депозитариев, клиринговых центров по сделкам с ценными бумагами, должны прекратить осуществление брокерской, дилерской деятельности, а также деятельности по доверительному управлению ценными бумагами до 1 июня 1998 г. <4> ——————————— <4> Вестник ФКЦБ России. 1998. N 1.
В Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, одобренной Министерством экономического развития и торговли РФ, указано, в частности, следующее: «Одним из наиболее явных пробелов в области корпоративного права является регулирование отношений между юридическим лицом и субъектами, составляющими его органы. Следствием правовых пробелов является невозможность разрешения конфликтов, возникающих между органами юридического лица. Регулирование конфликта интересов является одной из важнейших задач права. Оно применяется в том случае, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса. Принципиально важным вопросом является обеспечение гражданско-правовой ответственности директоров и менеджеров за убытки, причиненные ими компании. Конфликт интересов имеет место в том случае, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса, причем преследование одного интереса может нанести ущерб другому (защищаемому) интересу. Во многих случаях такой конфликт возникает между личными и профессиональными интересами. Задача права применительно к этому явлению заключается в том, чтобы либо исключить случаи преследования одновременно двух противоположных интересов, либо обеспечить независимость лица от интересов, не подлежащих правовой защите. Член совета директоров при наличии конфликта интересов должен раскрывать информацию об имеющемся интересе, должен указать, что это за интерес, и выразить его в количественном отношении. Уведомление об интересе должно указывать конкретную информацию о характере и степени заинтересованности директора. Следует установить общее правило, по которому член совета директоров не может голосовать на любом заседании совета директоров по любой резолюции, касающейся вопроса, в котором данный директор или лицо, с которым директор связан, имеет материальную заинтересованность или обязанность, которая противоречит или может привести к возникновению конфликта с интересами компании» <1>. ——————————— <1> Пункты 21, 22, 66, 73 — 75 Концепции. Полный текст доступен на официальном сайте МЭРТ России на http://www. economy. gov. ru/.
В соответствии с Положением Банка России от 16 декабря 2003 г. N 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах» <2> одной из целей внутреннего контроля является обеспечение эффективного управления банковскими рисками. Пункт 3.4.2 данного Положения определяет, что кредитная организация должна обеспечить распределение должностных обязанностей служащих таким образом, чтобы исключить конфликт интересов (противоречие между имущественными и иными интересами кредитной организации и (или) ее служащих и (или) клиентов, которое может повлечь за собой неблагоприятные последствия для кредитной организации и (или) ее клиентов) и условия его возникновения, совершение преступлений и осуществление иных противоправных действий при совершении банковских операций и других сделок. ——————————— <2> Вестник Банка России. 2004. N 7.
Согласно письму Банка России от 24 мая 2005 г. N 76-Т «Об организации управления операционным риском в кредитных организациях» <3> операционный риск — риск возникновения убытков в результате несоответствия характеру и масштабам деятельности кредитной организации и (или) требованиям действующего законодательства внутренних порядков и процедур проведения банковских операций и других сделок, их нарушения служащими кредитной организации и (или) иными лицами (вследствие непреднамеренных или умышленных действий или бездействия), несоразмерности (недостаточности) функциональных возможностей (характеристик) применяемых кредитной организацией информационных, технологических и других систем и (или) их отказов (нарушений функционирования), а также в результате воздействия внешних событий. ——————————— <3> Вестник Банка России. 2005. N 28.
Указанные акты Банка России свидетельствуют о следующем: нарушение требований действующего законодательства в части проведения банковских операций и других сделок образует кредитный риск лишь при наступлении определенных неблагоприятных последствий для банка или его клиентов — причинение убытков. Сам термин «конфликт интересов» указывает на то, что при наличии ситуации, когда имеется два и более интереса двух или нескольких лиц в связывающем их правоотношении, один интерес взаимоисключает другой так, что удовлетворение материальных (или тесно с ними связанных) потребностей одного участника правоотношения не позволит другому участнику (другим участникам) правоотношения удовлетворить те же самые материальные потребности либо значительно снизить степень их удовлетворения. Таким образом, у другого участника правоотношения возникают убытки (реальный ущерб или упущенная выгода). Необходимо также иметь в виду, что в соответствии с аналитическим отчетом Банка международных расчетов 1998 г., в котором были проанализированы количественные исследования деятельности банков на рынке ценных бумаг, в числе основных выводов был следующий: конфликт интересов серьезным препятствием для запрещения банкам осуществлять операции с ценными бумагами служить не может <1>. ——————————— <1> Миркин Я. М. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М., 2002. С. 240. Цит. по: Хоменко Е. А. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Хоменко Е. А. М., 2004. С. 22.
Инсайдерская же деятельность не предполагает возникновения у другого участника каких-либо убытков, она не лишает лица, имеющего доступ к инсайдерской информации на законном основании, права на удовлетворение своих материальных интересов. В данном случае речь не идет о недополученных доходах, на которые рассчитывало лицо, в результате совершения спекулятивных биржевых сделок. Спекулятивные сделки, не имеющие инвестиционной цели, не подлежат судебной защите, поскольку такие сделки обладают игровым характером (ст. 1062 ГК РФ), в части возможности взыскания упущенной выгоды <2>. Предлагая же на торгах цену на покупку или на продажу своих ценных бумаг, собственник действует совершенно добровольно и безо всякого принуждения как по вопросу о совершении сделки, так и по вопросу об определении ее существенных условий, включая цену. Это полностью соответствует принципу свободы договора в гражданско-правовых отношениях (ст. 1, 421 ГК РФ). Таким образом, Е. А. Хоменко, утверждая, что банк каким-либо образом принуждает клиента к совершению той или иной операции (сделки), тем самым говорит исключительно о конфликте интересов, но никак не об инсайдерской деятельности. Инсайдер приобретает (продает) ценные бумаги по той цене, которую предлагает их собственник (покупатель — соответственно при продаже). Гражданское законодательство не содержит обязанности контрагента сделки раскрывать при ее совершении сведения о возможном изменении стоимости предмета сделки в будущем. Следовательно, с правовой точки зрения инсайдер не может нести какой-либо ответственности за решения, принимаемые свободно действующим контрагентом. С этической же точки зрения даже Библия не рассматривает обоснованными претензии контрагента об упущенной выгоде в случае, когда сам контрагент согласился совершить сделку на предложенных им самим условиях договора <3>. ——————————— <2> См. подробнее: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 года N 282-О, Постановление ФАС Московского округа 10 августа 2005 г. по делу N КГ-А40/7048-05. <3> См. подробнее: Библия. Новый завет. Евангелие от Матфея. Глава 20, ст. 1 — 15 (Синодальный перевод).
Таким образом, в связи с тем что инсайдерская деятельность в отличие от конфликта интересов не может повлечь за собой причинение неблагоприятных последствий для контрагента и иных лиц, следует сделать вывод о том, что инсайдерская деятельность и конфликт интересов характеризуют различные правовые явления.
