(Свит Ю. П.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2010, N 5)
НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА И ЗАЩИТА ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ
Ю. П. СВИТ
Свит Юлия Павловна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.
В статье рассматриваются отдельные проблемы защиты прав потребителей от недостоверной рекламы, а также особенности возмещения вреда, причиненного в результате такой рекламы.
Ключевые слова: права потребителей; реклама; недостоверная реклама; скрытая реклама.
Improper advertising and consumer protection Y. P. Svit
Svit Yulia Pavlovna, Candidate of Laws, associate professor of the Civil and family law department of the Moscow state legal academy n. a. O. E. Kutafin.
The article is concerned with particular problems of consumer protection from improper advertising and its indemnity peculiarities.
Успешное продвижение товаров, работ, услуг на рынке немыслимо без проведения рекламных мероприятий. Реклама может выражаться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Чаще всего реклама распространяется через СМИ, путем размещения специальных рекламных конструкций на зданиях, улицах и т. д. Реклама может быть также доведена до потребителя в каталоге, брошюре, буклете. Иногда в целях рекламы потребителям раздаются подарки — ручки, брелоки, блокноты, календари и т. п. Рекламой товара также признается демонстрация отдельных элементов его упаковки или средств его индивидуализации, например товарных знаков, если такая демонстрация призвана формировать или поддерживать интерес к данному товару и способствовать его реализации <1>. ——————————— <1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 // СПС «КонсультантПлюс».
Понятие рекламы и требования, предъявляемые к рекламе, определяются ФЗ от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <2>. Часто как рекламу воспринимают любые информационные сообщения о товарах, работах, услугах и их производителях, распространяемые способами и в форме, которые доступны для восприятия широким кругом лиц. ——————————— <2> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
Целью рекламы являются привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Защита потребителей от ненадлежащей рекламы — одна из важнейших задач рекламного законодательства. Не обладая специальными знаниями, многие граждане выбирают определенные товары, услуги, а также продавца (исполнителя) именно под воздействием рекламы. При этом рекламная информация лежит в основе представлений о качестве и назначении товара, а иногда об особенностях его использования. Поскольку, как правило, потребитель не обладает специальными знаниями, особую важность приобретают достоверность рекламы, создание правильного представления об объекте рекламирования. Однако, как показывает практика, именно реклама товаров, рассчитанная на граждан-потребителей, часто оказывается не соответствующей действительности, вводит в заблуждение относительно качества, условий приобретения товара (услуги), характеристик продавца (исполнителя). При этом неверное представление может складываться как в результате сообщения в рекламе ложных сведений, так и в результате получения неполной информации, когда важные для потребителя характеристики товара (работы, услуги), субъекта и т. д. в рекламе отсутствуют. Обеспечить охрану интересов потребителей от недобросовестной, недостоверной рекламы должно законодательство о защите прав потребителей и законодательство о рекламе. В соответствии с п. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства. Определение положений гражданского законодательства, применяемых к рекламе, во многом зависит от того, является ли реклама одновременно офертой, т. е. содержит предложение к неопределенному кругу лиц о заключении договора, либо призвана лишь побудить потребителя к приобретению рекламируемого товара (работы, услуги). Ряд проблем связан с тем, что не всегда субъекты, в особенности граждане-потребители, правильно оценивают назначение рекламной информации, а также не всегда осознают, что не любое сообщение о товаре (работе, услуге) или субъекте, являющемся продавцом, исполнителем, производителем, является рекламой. Для определения, является ли информация рекламой и можно ли рассчитывать на соблюдение при ее производстве, распространении требований законодательства о рекламе, важное значение имеет статус субъекта, определившего объект рекламирования, круг адресатов, условия и цель распространения информации. Если информация не имеет рекламного характера, требования к ней и последствия нарушения такой информацией прав потребителей определяются не законодательством о рекламе, а иными нормативными правовыми актами, в частности ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <3>. Вместе с тем и в указанных случаях возможно применение Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» <4>, если только информация не исходит от лица, которое не является изготовителем, продавцом, исполнителем с точки зрения законодательства о защите прав потребителей. ——————————— <3> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448. <4> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
В отношении субъектного состава важно учитывать, что рекламой не признаются объявления физических и юридических лиц, не связанные с предпринимательской деятельностью. Вместе с тем, если физическое лицо без регистрации в качестве предпринимателя осуществляет деятельность, по сути, являющуюся предпринимательской, к распространяемой им информации, связанной с указанной деятельностью, целесообразно применять требования законодательства о рекламе. Однако прямо в законодательстве данная возможность не предусмотрена, а п. 4 ст. 23 ГК РФ предусматривает только возможность применения к совершенным таким гражданином сделкам положений об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью. К признакам рекламы относится ее адресованность неопределенному кругу лиц и цель — формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования. В письме ФНС РФ от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц» разъясняется, что «под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена». В судебной практике не было признано рекламой сообщение акционерного общества в газете, адресованное только пользователям сети Интернет, имевшим договорные отношения с данным ОАО. Вместе с тем предназначенность информации для определенной социальной группы не должна рассматриваться как несоблюдение требования о неопределенном круге адресатов. Например, иногда проводится реклама товаров, представляющих интерес для людей определенной профессии, определенной возрастной группы. Так, следует рассматривать как рекламу приглашение на проводимый в рамках выставки собак на коммерческой основе семинар для ветеринаров или экспертов по экстерьеру и рабочим качествам. Итак, можно сделать вывод, что рекламой не будет являться сообщение конкретному кругу субъектов, связанных с рекламодателем определенными обязательственными отношениями, возникающими, как правило, из договора. В свою очередь, определенным круг лиц будет считаться только тогда, когда можно установить конкретных субъектов, к которым обращается лицо, распространяющее информацию. Для разграничения рекламы и иной информации имеет значение обязательность размещения соответствующей информации, место ее размещения. Так, согласно п. 2 ст. 2 Закона о рекламе его положения не действуют в отношении информации, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Так, не является рекламой вывеска, размещенная на здании, где находится организация, и содержащая информацию об организационно-правовой форме, времени работы и т. п. Требования к информации, содержащейся на подобных вывесках, определяются ст. 9 Закона о защите прав потребителей. По мнению Федеральной антимонопольной службы России (далее — ФАС), отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц <5>. ——————————— <5> Экономика и жизнь. 2007. Май. N 19.
Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке. Однако данная информация не признается рекламой, если размещается в месте нахождения лица, продающего товары, выполняющего работы, оказывающего услуги. Так, в отношении информационных конструкций, размещаемых АЗС, ФАС разъяснила, что размещение информационных конструкций с указанием наименования, места нахождения, режима работы юридического лица на территории автозаправочной станции, автозаправочного комплекса, отдельно стоящей АЗС с учетом специфики деятельности указанных объектов соответствует требованиям законодательства, предъявляемым к вывескам, и рекламой не является. При этом было отмечено, что Закон РФ «О защите прав потребителей» не требует от юридического лица размещать на вывеске информацию о реализуемых товарах, ценах и тому подобном. Однако согласно ст. ст. 8, 10 Закона продавец обязан предоставить необходимую и достоверную информацию в месте реализации товара при заключении договора купли-продажи. Учитывая изложенное, ФАС расценила размещение на световых табло, стелах и иных технических средствах сведений о реализуемом товаре (марка бензина, цена и т. п.) как выполнение требований ст. ст. 8, 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» только в случае размещения указанной информации на территории АЗК или АЗС. В то же время размещение данных сведений на технических средствах информации вне места нахождения юридического лица (вне территории АЗС, АЗК) было признано рекламой. Не является рекламой распространение справочно-информационных и аналитических материалов, не имеющее в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющееся социальной рекламой (например, сообщение о результатах испытаний отдельных видов продукции), вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке. Не считаются рекламой также любые элементы оформления товара, помещенные на нем или его упаковке, но не относящиеся к другому товару. Если оформление дает основания полагать, что оно предполагает создание интереса к другому товару, такое оформление будет рассматриваться как реклама, даже если прямо другой товар не будет назван, — достаточно возникновения ассоциации с определенным видом товаров. К примеру, рекламой запрещенного к рекламированию товара было признано размещение изображения листьев конопли на пряжках поясных ремней <6>. ——————————— <6> Письмо ФАС РФ от 16 марта 2006 г. N АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации» // СПС «КонсультантПлюс».
Не являются рекламой упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Понятие «органично интегрированы» является оценочным. Довольно часто определенный товар неоднократно упоминается в произведении, даются его положительные характеристики. При этом, несмотря на органичное включение такой информации в произведение, безусловно, достигаются рекламные цели. К примеру, употребление героями известных сериалов определенных напитков, приобретение автомобилей определенной марки и у определенного продавца, безусловно, способствуют формированию интереса к соответствующему товару, а также продавцу, производителю. Следует отметить, что отказ от признания информации, органически интегрированной в произведение, рекламой может привести к существенным нарушениям прав потребителей, так как в подобном случае не будет влечь ответственности за предоставление недостоверной информации. К примеру, сообщение о каких-либо уникальных свойствах товара, звучащее из уст героя произведения, или демонстрация ситуации, где товар проявляет определенные свойства, которыми на самом деле не обладает. Отсутствие четких критериев признания информации о товарах, интегрированной в произведение рекламой, не позволяет потребителям защитить свои права в случае заблуждения в отношении товара, приобретенного под влиянием данной информации. Исходя из действующего законодательства, навязчивое привлечение внимания к определенному объекту в произведении искусства можно расценивать как скрытую рекламу. В теории по данному вопросу существуют различные точки зрения. Ряд специалистов полагают, что скрытой является реклама, в которой неосознанное воздействие на потребителя является последствием использования специальных технических приемов, например двойной звукозаписи. Однако исходя из п. 9 ст. 5 Закона о рекламе применение подобных технических средств — лишь один из вариантов распространения скрытой рекламы. Соответственно, возможны и другие варианты, в том числе путем неоднократной демонстрации или упоминания об определенных товарах, работах, услугах в произведении. Основной задачей рекламы в соответствии с Законом о рекламе является привлечение внимания к объекту рекламирования. Гражданский кодекс расценивает рекламу как «приглашение делать оферты» (п. 1 ст. 437). То есть реклама сама по себе по общему правилу не является предложением заключить договор, а лишь путем создания интереса у потребителей побуждает последних делать оферты. Однако все чаще реклама одновременно служит предложением заключить договор, т. е. не только привлекает внимание потребителей, но и служит публичной офертой. Поэтому такая реклама должна соответствовать по своему содержанию не только требованиям законодательства о рекламе, но и требованиям гражданского законодательства, предъявляемым к предложению заключить договор, т. е. к оферте. Последняя должна содержать все существенные условия предлагаемого договора (п. 1 ст. 435, п. 2 ст. 437 ГК РФ). В целях защиты интересов потребителей и ограничения связанности рекламодателя сделанным предложением ст. 11 Закона о рекламе устанавливает срок действия рекламы-оферты. Такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок. То есть правило является диспозитивным и применяется по умолчанию. Данное положение защищает не только продавца (исполнителя), но и потребителя. Последний, при обращении в течение установленного срока, вправе претендовать на предоставление ему рекламируемого товара (выполнение работы, оказание услуги). Однако далеко не всегда в рекламе указывается момент ее распространения и не всегда этот момент потребитель может узнать. В случае размещения рекламы на длительной основе, к примеру, на рекламных щитах, досках объявлений и т. д., обеспечению интересов потребителя соответствовало бы наличие требования об указании в такой рекламе момента начала действия предложения. В случае, когда у потребителя отсутствует возможность установить день распространения рекламы, следует исходить из того, что если данная реклама не была своевременно удалена (прекращена), предложение продолжает действовать и рекламодатель обязан заключить с потребителем договор на объявленных условиях, а при отсутствии соответствующей возможности — возместить причиненные убытки. На практике часто вместо указания срока в рекламном предложении указывается, что оно действует, пока имеется в наличии соответствующий товар. Представляется, что подобное указание не соответствует ст. 11 Закона о рекламе, так как она связывает действие предложения с определенным сроком. Срок же представляет собой период времени, который может определяться календарной датой или указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Реализацию всего рекламировавшегося товара вряд ли можно признать событием, с помощью которого может определяться срок. Если товар отсутствует, от заключения считающегося публичным договора можно отказаться на основании п. 3 ст. 426 ГК РФ. Определенную сложность представляют ситуации, когда реклама может рассматриваться как публичная оферта даже при отсутствии информации обо всех существенных условиях. Пункт 2 ст. 494 ГК РФ предусматривает, что «выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.) в месте их продажи признаются публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи». Из данного указания следует, что рекламе, размещенной в месте продажи товара (например, в виде описания, фотографий, работающих образцов товара и т. д.), придается значение оферты, независимо от наличия всех существенных условий. Законодательство о защите прав потребителей (ст. ст. 8, 9, 10 Закона о защите прав потребителей) содержит положения, определяющие круг сведений, которые относятся к необходимой информации о товарах (работах, услугах), лицах, их предоставляющих, а также отдельные требования к форме и способу их предоставления. В ст. 12 Закона о защите прав потребителей установлена ответственность изготовителя (исполнителя, продавца) за ненадлежащую информацию о товаре. Однако следует отметить, что реклама призвана лишь формировать интерес к определенному товару и не предполагает сообщения полной информации о соответствующем товаре. Таким образом, необходимая информация о товаре и реклама — понятия различные. Поэтому, если речь идет о рекламе, нельзя требовать от рекламодателя указания всех тех сведений, которые отнесены к необходимой информации. Вместе с тем не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (п. 7 ст. 5 Закона о рекламе). Данное положение Закона о рекламе, безусловно, направлено на охрану интересов потребителей, однако его практическая реализация вызывает сложности. Ведь Закон о рекламе не определяет, что понимается под существенной информацией о товаре и условиях его приобретения. Кроме того, умолчание данной информации неправомерно, если в результате создается неверное представление о рекламируемом объекте и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Последний критерий представляется излишним, так как самой попытки создания неверного представления должно быть достаточно для предъявления требований об устранении допущенных нарушений. Поскольку указание на искажение информации и введение в заблуждение потребителей рекламы следует рассматривать не столько как позитивный результат, сколько как направленность на достижение указанного результата, есть основания полагать, что направленность на создание искаженного, неверного представления о товаре (работе, услуге) имеет целью ввести потребителей в заблуждение. То есть предполагается умышленное создание об объекте рекламирования ложного впечатления. В Законе о рекламе 1995 г. содержалась специальная статья «Заведомо ложная реклама». В отличие от действующего Закона о рекламе заведомо ложная реклама понималась шире и не ограничивалась случаями несообщения существенной информации. Заведомо ложной могла быть признана недостоверная, а также недобросовестная реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Что касается отсутствия или неполноты существенной информации, то речь идет не о предоставлении информации о товаре (работе, услуге) в полном объеме, а о таком указании тех или иных преимуществ без указания условий их реализации. В частности, это может касаться возможности приобретения товаров по льготной цене, если при этом не указывается, что такая цена будет действовать только при приобретении двух и более вещей, получения каких-либо призов, бонусов без указания, что для получения таковых требуется соблюдение дополнительных условий. Например, в рекламе указывается на возможность приобретения двух членских карточек фитнес-клуба по цене одной в определенные дни, но не сообщается о минимальном сроке, на который должна быть приобретена первая карта, или ограничениях, которые установлены для владельцев таких карт (посещение клуба одновременно и только в утренние часы и т. д.) <7>. ——————————— <7> Постановление Верховного Суда РФ от 26 июня 2009 г. N 31-АД09-3 // СПС «КонсультантПлюс».
Поскольку критерии достаточности информации и возможности введения в заблуждение ввиду ее неполноты носят во многом оценочный характер, наиболее часто п. 7 ст. 5 Закона о рекламе применяется в тех случаях, когда требования к предоставляемой рекламодателем информации конкретизированы законодателем применительно к определенному виду объектов рекламирования. В частности, специальные требования к предоставляемой информации установлены для рекламы лекарственных средств, биологически активных добавок, финансовых услуг и др. К примеру, согласно ст. 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество). В п. 2 ст. 28 Закона устанавливается, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна: 1) содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора; 2) умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее. Таким образом, в данном случае существуют достаточно четкие требования, касающиеся предоставления рекламной информации. Так, нарушающей требования п. 7 ст. 5 Закона о рекламе была признана реклама кредитной программы «Паспорт Кредит», содержавшая неполный набор требований, предъявляемых к заемщику при выдаче кредита. Как было установлено при рассмотрении дела в суде, в некоторых рекламных сообщениях указывалось, что есть только одно условие предоставления кредита — наличие паспорта, в другой рекламе содержался перечень требований к заемщику: возраст от 21 до 65 лет; гражданство Российской Федерации; проживание и регистрация на территории присутствия «Восточного экспресс банка», стаж работы на последнем месте не менее трех месяцев; наличие стабильного дохода в размере, позволяющем обслуживать кредит. При этом перечень требований, содержащихся в спорной рекламе, указан как исчерпывающий. Вместе с тем при принятии решения о выдаче кредита конкретному заемщику банком кроме указанных требований учитывается и ряд других, в частности финансовое положение и отсутствие у банка сомнений в возможности своевременного возврата заемщиком полученных денежных средств, что определяется банком с помощью системы скоринга. При этом суд отметил, что понятие «существенная информация» не может трактоваться как требование о наличии всех существенных условий предлагаемого в рекламе договора. Защите интересов потребителей при распространении рекламной информации на рынке финансовых услуг уделяется особое внимание. Один из первых актов, регулировавших отношения в сфере рекламы, — Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы» был направлен, прежде всего, на регулирование рекламы в данной сфере. В Указе содержался перечень сведений, которые должны были указывать при опубликовании и ином обнародовании рекламы банки, финансовые, страховые и инвестиционные предприятия, учреждения и организации, а также иные юридические лица, привлекающие средства граждан и юридических лиц либо реализующие товары и услуги. Субъекты, рекламирующие финансовые услуги, должны были обязательно указывать реальные размеры дивидендов, выплаченные по простым именным акциям в течение последнего финансового года; реальные проценты, выплаченные по различным видам вкладов в течение последнего финансового года с разбивкой по месяцам (кварталам), если выплаты производились ежемесячно (ежеквартально); дату и номер регистрации выпуска рекламируемых ценных бумаг, место их регистрации и место, где можно ознакомиться с условиями выпуска, так же как в настоящее время не допускалось объявление гарантий, обещаний или предположений о будущей эффективности (доходности) своей деятельности. Как уже отмечалось выше, реклама по общему правилу не содержит полной информации о товаре и условиях его приобретения. Вместе с тем та информация, которая доводится до потребителя, должна быть достоверной, т. е. соответствовать действительности. Кроме того, хотя это прямо не закреплено в законодательстве, необходимо, чтобы информация излагалась в форме и способами, которые понятны потребителю. Обеспечению возможности получения понятной потребителю информации служит требование о соблюдении при производстве, размещении и распространении рекламы положений законодательства о государственном языке Российской Федерации. Согласно пп. 10 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 1 июня 2005 г. «О государственном языке Российской Федерации» государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. В случае использования наряду с государственным языком Российской Федерации государственного языка республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языков народов Российской Федерации или иностранного языка тексты на русском языке и на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво, звуковая информация (в том числе в аудио — и аудиовизуальных материалах, теле — и радиопрограммах) на русском языке и указанная информация на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, также должны быть идентичными по содержанию, звучанию и способам передачи. Некорректный перевод текста рекламы может также ввести потребителя в заблуждение, поэтому в случаях, когда рекламный текст переводится с иностранного языка, такой перевод не должен искажать смысл информации. Если неверный перевод повлечет за собой введение потребителя в заблуждение, он будет вправе потребовать возмещения причиненного вреда. Важной гарантией интересов потребителей является также требование об указании в рублях стоимостных показателей объекта рекламирования и лишь дополнительно, в случае необходимости, — в иностранной валюте (п. 7.1 ст. 5 Закона о рекламе). Ранее очень часто установление стоимости товара в иностранной валюте или условных единицах способствовало введению потребителя в заблуждение относительно реальной стоимости товара. Например, в рекламе указывалась цена в иностранной валюте, но не определялось, каким образом устанавливается стоимость иностранной валюты применительно к российским рублям. При оплате товаров, приобретенных в кредит, часто выяснялось, что поскольку стоимость изначально была указана в иностранной валюте, с ростом курса этой валюты взносы в погашение кредита также возрастали, причем иногда весьма существенно. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам. Причем имеется в виду не только непосредственное текстовое сообщение об иных правилах и возможностях, но и демонстрация ситуаций, где хранение товара, использование или транспортировка осуществляются вразрез с существующими правилами. Предыдущий Закон о рекламе исключал использование в рекламе терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально. Сейчас такого запрета нет, однако это не означает, что использование подобных характеристик не подвержено никаким ограничениям. В тех случаях, когда указанная характеристика направлена на введение в заблуждение потребителя, в том числе на создание ложного представления об уникальности товара или наличии тех свойств, которые невозможно обнаружить в иных товарах, есть основания признать рекламу недостоверной и нарушающей права потребителей. Например, таковым является указание в рекламе на абсолютно безвредный характер биологически активной добавки в отличие от аналогов, если установлено, что ее использование может вызвать определенные побочные эффекты. И хотя нормы, требующей подтверждения уникальных свойств товара, в действующем Законе о рекламе нет, тем не менее судебная практика, рассматривая вопрос о достоверности превосходных характеристик, анализирует основания подобных утверждений — наличие заключений специалистов, победы на различных конкурсах, статистические данные и т. п. Так, ФАС Московского округа при рассмотрении дела о правомерности приведенной в рекламе водки «Хортиця. Платинум» информации о том, что это «новый лидер качества», признал доказательством правомерности такого использования наличие целого набора документов, свидетельствующих о качестве продукта (сертификат соответствия, свидетельства и дипломы о признании свойств товара на различных конкурсах, в том числе международных). Кроме того, по данному делу было получено заключение специалистов о значении слова «лидер». Как было установлено, данное слово в контексте слогана не означает уникальности или абсолютного преимущества товара по сравнению с иными товарами <8>. ——————————— <8> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 ноября 2009 г. по делу N А11-12375/2008 // СПС «КонсультантПлюс».
Интересной является ситуация, когда рекламодатель сообщает о естественных свойствах определенной продукции как о свойстве именно данного товара. Например, таковым является указание в рекламе растительного масла на отсутствие холестерина. Недостоверной информации о товаре в данном случае, по сути, нет, однако при определенных вариантах сообщения информации подобную рекламу следует признать недостоверной на основании пп. 1 п. 3 ст. 5 Закона о рекламе. Основанием признания рекламы недостоверной будет создание ложного представления о том, что указанное свойство присуще (не присуще) данному товару, в отличие от товаров иных производителей, тем более если при этом указывается на единственность, уникальность товара, абсолютно новые технологии его изготовления и т. д. То есть налицо создание ложного впечатления о преимуществах товара. Следует обратить внимание, что подобная реклама нарушает, прежде всего, принципы добросовестной конкуренции, т. е. интересы лиц, осуществляющих производство и сбыт аналогичных товаров. Что касается непосредственных потребителей товара, то их права нарушаются косвенно, тем, что они, находясь в заблуждении, выбирают именно этот товар и отказываются от приобретения аналогичных товаров, хотя не получают никаких преимуществ, а иногда еще и проигрывают, например если цена рекламируемого товара выше, нежели цена на аналогичные товары. Весьма часто права потребителей в рекламе нарушаются путем сообщения недостоверных сведений не о товаре, а о его производителе, продавце, а при оказании услуг (выполнении работ) — об исполнителе. Как правило, потребитель придает значение информации о наличии у субъекта опыта в осуществлении определенной деятельности, уровне образования специалистов, наличии у них званий, наград и т. д., связанных с определенной деятельностью. Иногда в рекламе сообщается о наличии специального статуса у субъекта, соответствующего статуса не имеющего. Подобное заблуждение будет существенным, так как наличие специального статуса предполагает определенный уровень подготовки лица, а иногда — круг его полномочий, наличие обеспечения ответственности и т. д. Часто подобная ложная информация встречается в рекламе услуг юридического и экономического характера, в которой сообщается о наличии у лица статуса адвоката или аудитора, хотя соответствующий статус отсутствует. Так, судом было признано нарушением законодательства о рекламе размещение вывески рекламного характера, содержащей недостоверные сведения о наличии у лица, оказывающего юридические услуги, статуса адвоката. Определяя порядок и способы защиты интересов потребителей в случае причинения вреда в результате ненадлежащей рекламы, следует обратить внимание, что Закон о рекламе никаких особенностей гражданско-правовой защиты интересов потребителей не устанавливает. Согласно ст. 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). Таким образом, для определения возможных способов защиты прав потребителей, пострадавших от недостоверной и недобросовестной рекламы, следует использовать общие положения гражданского законодательства об ответственности за причинение вреда, недействительности сделок и т. д. При этом, когда речь идет о гражданине-потребителе, следует учитывать особенности, установленные законодательством о защите прав потребителей, в частности возможность предъявления требований о возмещении морального вреда при причинении имущественного ущерба (ст. 15 Закона о защите прав потребителей). На обеспечение интересов потребителей направлены в конечном итоге и меры, применяемые к нарушителям законодательства о рекламе административными органами, в частности антимонопольным органом. Однако эти меры не обеспечивают компенсации убытков пострадавшим от ненадлежащей рекламы субъектам, они имеют целью пресечение правонарушения, предотвращение возможных негативных последствий. Многие из этих мер носят превентивный характер, в том числе: выдача предписания антимонопольным органом об устранении нарушения законодательства о рекламе; обращение в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. Кроме того, применяются меры административной ответственности, как правило, выражающиеся в наложении на нарушителя штрафа (например, ст. ст. 14.3, 5.12, 6.13 КоАП). Применение гражданско-правовых способов защиты прав потребителей зависит от характера нарушения и последствий неправомерного поведения рекламодателя (рекламопроизводителя, рекламораспространителя). К примеру, если в результате недостоверной рекламы у гражданина сложилось неверное представление о приобретаемом товаре, можно требовать признания сделки недействительной на основании ст. ст. 178, 179 ГК РФ. Статья 178 ГК РФ будет применена при отсутствии у рекламодателя умысла на введение в заблуждение, а таковое явилось результатом не вполне понятной формы или способа изложения рекламной информации и т. п. При этом отсутствие существенной информации, которая должна была быть в силу закона предоставлена потребителю, следует расценивать как умышленное введение в заблуждение, т. е. обман. Обманом будет являться умышленное сообщение недостоверных сведений об объекте рекламирования или субъекте, являющемся изготовителем, продавцом товара или исполнителем работы (услуги). В этом случае может быть применена ст. 179 ГК РФ. При решении вопроса о возмещении вреда, причиненного потребителю ненадлежащей рекламой, следует учитывать, что реклама не всегда служит офертой, а часто направлена лишь на привлечение внимания к определенному товару. Поэтому, если лицо, приобретшее товар, ссылается на наличие заблуждения, возникшего в результате неполноты рекламной информации, должно учитываться, предоставлялась ли необходимая информация при продаже товара (выполнении работы, оказании услуги), т. е. соблюдались ли продавцом (исполнителем) требования ст. ст. 8 — 11 Закона о защите прав потребителей. Если соответствующая информация не была предоставлена потребителю в доступной форме в момент заключения договора, непосредственной причиной нарушения прав потребителя следует считать не рекламное сообщение, а несоблюдение требований Закона о защите прав потребителей о предоставлении информации. Ответственность в рассматриваемом случае будет определяться ст. 12 Закона о защите прав потребителей. Если реклама одновременно являлась офертой, т. е. содержала предложение заключить договор, она должна содержать всю информацию, которая предусмотрена Законом о защите прав потребителей, а ответственность за отсутствие необходимой информации или за недостоверную информацию должна определяться опять же по ст. 12 Закона о защите прав потребителей. Следует также обратить внимание на то, что права потребителя могут быть нарушены качеством определенной рекламной продукции. Речь идет о раздаваемых в рекламных целях вещах — компакт-дисках, брошюрах, футболках и т. п. Каких-либо специальных положений, определяющих ответственность рекламодателя или изготовителя соответствующей рекламной продукции, законодательство не устанавливает. Передача потребителю рекламной вещи, по сути, является даром, что предполагает ограниченную ответственность дарителя за вред, причиненный подаренной вещью. Согласно ст. 580 ГК РФ вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу одаряемого гражданина вследствие недостатков подаренной вещи, подлежит возмещению дарителем в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 59 ГК РФ, если доказано, что эти недостатки возникли до передачи вещи одаряемому, не относятся к числу явных и даритель, хотя и знал о них, не предупредил о них одаряемого. В случае возложения на дарителя ответственности за причинение вреда гражданину-потребителю в подобных ситуациях не должно исключаться применение общих положений Закона о защите прав потребителей. Следует учитывать, что ответственность согласно § 3 гл. 59 ГК РФ, а также Закону о защите прав потребителей может быть возложена не только на лицо, подарившее некачественную вещь в рекламных целях, но и на ее изготовителя. Выше были рассмотрены лишь отдельные проблемы, связанные с охраной интересов потребителей при распространении рекламы, а также с определением правовых последствий нарушения прав потребителей в результате распространения ненадлежащей рекламы. Очевидно, что действующее рекламное и иное законодательство включает в себя целый комплекс норм, способствующих защите потребителей от недостоверной и недобросовестной рекламы. Однако до сих пор многие проблемы не решены законодателем. Одним из недостатков является наличие в Законе о рекламе оценочных понятий, которые допускают различное толкование, в частности это понятие существенной информации о рекламируемом товаре, понятие скрытой рекламы и т. д. Законодательство о защите прав потребителей не устанавливает особенности ответственности за нарушение прав потребителей в результате ненадлежащей рекламы, нет специальных норм, определяющих ответственность за распространение некачественной рекламной продукции, хотя представляется, что в подобной ситуации использование общих правил ст. 580 ГК РФ об ответственности дарителя малоэффективно и вряд ли обоснованно, учитывая, что такое дарение осуществляется субъектом предпринимательской деятельности в связи с указанной деятельностью.
