ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О РЕКЛАМЕ»
С. А. КУЛИКОВА
Куликова С. А., Саратовский государственный университет.
Специфика рекламы состоит в том, что она обладает двойственной природой. С одной стороны, реклама является формой распространения массовой информации и в таком случае должна пользоваться конституционной защитой свободы информации. С другой стороны, с помощью рекламы производители стремятся привлечь внимание к своему товару и способствовать его продвижению на рынке. Информирование зачастую заменяется внушением, обманом и манипуляцией сознанием. Поэтому на современном этапе особое значение приобретает проблема адекватного правоприменения существующего законодательства. В настоящей статье ставится задача обобщения практики применения Федеральной антимонопольной службой Федерального закона «О рекламе» <1> в 2009 г. ——————————— <1> См.: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (с послед. изм.) // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
Это поможет понять, какие правонарушения в рекламной сфере встречаются наиболее часто, кто является субъектами данных правонарушений, на что правоприменитель обращает особое внимание в процессе практической деятельности, какие виды юридической ответственности применяются контролирующим органом. Нами были проанализированы административные дела по случаям нарушения законодательства в сфере рекламы. Материалом исследования стали официальные публикации на сайте Федеральной антимонопольной службы: http://www. fas. gov. ru/. Надо отметить, что на указанном сайте, видимо, выкладываются не все решения. Нами выделено всего 40 случаев ненадлежащей рекламы, представленных на указанном сайте ФАС. Можно предположить, что на самом деле случаев вынесения решений было больше. Показательно, что последнее решение за 2009 г. датировано 7 декабря <2>. ——————————— <2> Дата посещения сайта 4 января 2010 г.
Первое, на что важно обратить внимание: в одной и той же ненадлежащей рекламе выявляются случаи нарушения разных статей, разных пунктов или частей статей Федерального закона «О рекламе». Статистические данные таковы: в 40 проанализированных случаях ФАС выявлено 56 правонарушений. Например, в «Российской газете» опубликована реклама аппарата «ЭРОС-3 ЛЮКС», где ФАС усмотрела сразу четыре правонарушения <3>. ——————————— <3> См.: Постановление по делу N РЦ.08.09.25/1. В дальнейшем N постановлений указывается в тексте в скобках.
1. В рекламном тексте содержится диалог двух мужчин, в котором приводится информация, свидетельствующая о достижении положительных результатов по улучшению состояния здоровья у одного из собеседников вследствие использования рекламируемого аппарата (п. 2 ч. 1 ст. 24). 2. Сообщается о безопасности и эффективности аппарата, а также о том, что его использование гарантирует положительное воздействие на заболевания сердца (п. 8 ч. 1 ст. 24). 3. Указывается на одобрение данного аппарата Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития РФ, т. е. органом государственной власти (п. 2 ч. 5 ст. 5). 4. Площадь предусмотренного законом предупреждения о наличии противопоказаний к применению лекарственных средств и использованию медицинской техники, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов составляет 1,96 кв. см, т. е. 0,2% от площади рекламы, что менее обязательных 5% (ч. 7 ст. 24). Иногда одна фраза нарушает сразу две нормы Закона «О рекламе». Например, в эфире «Первого канала» размещалась реклама ООО «Компания ТЕЗ ТУР» с выражением: «Туроператор N 1». Это утверждение, по мнению ФАС, содержит некорректное сравнение с другими находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 2 ст. 5). Это же утверждение было признано недостоверным, т. е. содержащим не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара (п. 1 ч. 3 ст. 5). Для доказательства некорректности и недостоверности выражения «Туроператор N 1» ФАС проводила сравнение деятельности «ТЕЗ ТУР» с аналогичными компаниями по различным основаниям, как-то: год создания компании, валовая выручка за год, количество обслуженных туристов, официальные финансовые и производственные показатели. В результате был сделан вывод, что ООО «Компания ТЕЗ ТУР» не обладает преимуществом по указанным показателям (П. N РЦ.08.08.15). Подобное же расследование производилось и в отношении рекламы водки «Зеленая марка Традиционная рецептура», которая позиционировалась как «Водка N 1 в России» (П. N РЦ.08.08.34). В целях определения направления правового регулирования представляется важным выявить частотность нарушения отдельных статей Закона «О рекламе». В результате статистического анализа нами были получены результаты, приведенные в таблице 1.
Таблица 1
Статьи, содержащие требования к рекламе Количество % от общ. нарушений числа
Ст. 5 «Общие требования к рекламе» 20 35,7
Ст. 9 «Реклама о проведении стимулирующих 3 5,3 мероприятий»
Ст. 20 «Реклама на транспортных 2 3,5 средствах и с их использованием» Ст. 21 «Реклама алкогольной продукции» 1 1,7 Ст. 22 «Реклама пива и напитков, 1 1,7 изготавливаемых на его основе»
Ст. 24 «Реклама лекарственных средств, 16 28,5 медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения»
Ст. 25 «Реклама биологически активных добавок 8 14,2 и пищевых добавок, продуктов детского питания» Ст. 28 «Реклама финансовых услуг» 5 8,9
Мы видим, что наибольшее количество нарушений приходится на ст. 5, а также ст. 24 и 28. Полученные показатели сравнимы с данными за 2008 г., которые приводит в своем исследовании А. Ю. Дорский <4>. По его подсчетам, нарушения ст. 5 составили 34,3%, ст. 24 — 9%, ст. 28 — 18,1%. ——————————— <4> См.: Дорский А. Ю. Практика применения Закона «О рекламе» в 2008 г. // Реклама и право. 2009. N 1. С. 2.
Приходится отметить значительное количество нарушений ч. 3 ст. 5, в которой дается понятие недостоверной рекламы. Например, магазин размещает рекламу о 50-процентной скидке на весь товар, когда приходит покупатель, то оказывается, что есть товары с «белыми ценниками» и «красными ценниками» и скидка распространяется только на товары с «красными ценниками» (П. N РЦ.08.09.07). Таким же традиционным нарушением является распространение информации о том, что в открывающемся торговом центре будут продаваться товары известных брендов, в ходе проверки оказывается, что в указанном ТЦ товарные знаки, упоминаемые в рекламе, не представлены (П. N РЦ.08.08.42). Больше всего нарушений связано с ч. 5 ст. 5, в которой законодатель объединил разнородные случаи правонарушений. Например, сюда подпадают указания на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти. Примером может быть реклама АКБ «Абсолют Банк», в которой указывалось, что этот банк вошел в число 28 кредитных организаций, получающих поддержку Минфина (П. N РЦ.08.09.22). В рекламе кваса «Першинъ» содержалось указание на то, что этот квас получил диплом Министерства сельского хозяйства на 15-й выставке «Продэкспо-2008» в номинации «Гран-при за лучший квас России». Упоминание о дипломе было истолковано ФАС как указание на одобрение данного напитка Министерством сельского хозяйства Российской Федерации (П. N РЦ.08.09.04). Причем и в том и в другом случае информация была достоверной, правонарушающим было именно указание на поддержку органа государственной власти. Если в случае с «Абсолют Банком» применение данной нормы кажется нам оправданным, то в случае с квасом толкование слова «диплом» как одобрение органом государственной власти представляется чересчур широким. Кроме того, подобное применение правовой нормы приведет к тому, что проведение конкурсов, выставок и т. п. государственными органами (Министерствами) с выдачей дипломов и наград потеряет всякий смысл. Ведь указывать на них победители не смогут. Это, в свою очередь, приведет к тому, что наиболее востребованными окажутся выставки и конкурсы, проводимые общественными или коммерческими организациями, независимо от престижности, представительности этих конкурсов и честности их организаторов. Также ч. 5 ст. 5 запрещается указание на лечебные свойства и положительное влияние на течение болезни, в том случае, если объект рекламирования не является лекарственным средством и т. п. Нарушение этой нормы зачастую сопровождается нарушениями ст. 24 и 25 Закона «О рекламе», т. е., как видно из данных, приведенных в таблице 1, наиболее часто отмеченными нарушениями. В свою очередь, наибольшее количество нарушений пришлось на ч. 1 ст. 24 «Реклама лекарственных средств» — 6 нарушений (10,6%); ч. 7 ст. 24 — 8 нарушений (14,2%); ч. 1 ст. 25 «Реклама биологически активных добавок, пищевых добавок, продуктов детского питания» — 7 нарушений (12,5%). В совокупности число нарушений, связанных с рекламой лекарственных средств и БАДов, составило 30 случаев, т. е. 53,5% (!) от общего числа. Другим нарушением, связанным с рекламой лекарственных средств и БАДов, являются ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека. Считается, что такие ссылки оказывают особо сильное убеждающее воздействие на человека (поэтому этим приемом активно пользуются те, кто стремится манипулировать общественным сознанием). Чаще всего это придуманные истории: рассказ о соседе по купе, сыне подруги, которые воспользовались тем или иным средством. В то же время в журнале «Русский репортер» распространялась реклама медицинских услуг клиники пересадки волос «Real Trans Hair». В данной рекламе были представлены две фотографии мужчины, под которыми размещался такой текст: «Известный спортсмен Сергей Ляхов до и после обращения в R. T.H.». На первой (левой) фотографии отражены признаки возрастного старения: «мешки» под глазами, морщины, поредение волос. На второй (правой) фотографии все признаки устранены и присутствует волосяной покров головы. Показательно, что независимо от достоверности или придуманности приведенных примеров ФАС одинаково квалифицирует их как информацию, прямо свидетельствующую о достижении определенных положительных результатов по улучшению состояния здоровья и тем самым подпадающую под запрет. Реклама биологически активных добавок стремится убедить потребителей в том, что БАД — это эффективное и натуральное лекарство. При этом грубо нарушаются этические и правовые нормы. Например, в рекламе препарата «Живитель» приводится информация, создающая впечатление о том, что он обладает лечебными свойствами при онкологических заболеваниях, гепатите, циррозе (П. N РЦ.08.09.28). Однако этот препарат (на самом деле — масло плодов расторопши, осветленное с витамином E) зарегистрирован как биологически активная добавка к пище и рекомендован в качестве дополнительного источника полиненасыщенных жирных кислот и витамина E. В рекламе крема-геля «Эндокринол» указывалось, что он обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение болезни щитовидной железы. Хотя согласно санитарно-эпидемиологическому заключению указанный крем-гель является средством парфюмерно-косметического назначения (П. N РЦ.08.09.09). В рекламных роликах геля «НовоАрт» указывался перечень определенных заболеваний, таких, как: артроз, атеросклероз, остеохондроз, при которых помогает данный гель, а также содержались сведения, характерные для рекламы лекарственных средств: о проведении клинических исследований, о многолетней практике использования препарата, о наградах: медали имени Мечникова и европейской награде Поля Эрлиха. ФАС резонно усмотрела нарушения Федерального закона «О рекламе». Было установлено, что в соответствии с санитарно-эпидемиологическим заключением гель «НовоАрт» является пищевым гелеобразным продуктом из морских бурых водорослей, т. е. не является лекарственным средством. В дальнейшем выяснилось, что по указанным юридическим адресам организации-рекламодатели не значатся. В связи с необходимостью установления их местонахождения, а также выяснения достоверности сведений об изготовителе геля «НовоАрт» ФАС России обратилась в Генеральную прокуратуру Российской Федерации. Проверкой прокуратуры установлено, что юридические лица, указанные как рекламодатели, в Едином реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) отсутствуют и хозяйственную деятельность не осуществляют, тем самым нарушая положения Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и Налогового кодекса Российской Федерации. Позже было установлено, что документация, представленная производителем, содержит признаки фальсификации: санитарно-эпидемиологическое заключение не идентично оригинальному экземпляру, прошедшему согласование, а сертификат соответствия выдан на продукцию «Хлеб из пшеничной муки высшего сорта». В результате юридической оценки действий должностных лиц производителя чудо-геля установлено наличие в них признаков преступлений, предусмотренных ст. 159, 171, 327 Уголовного кодекса Российской Федерации. Заслугой современного рекламного законодательства является четкое разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений — рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. В ст. 38 подробно расписано, кто из субъектов несет ответственность за правонарушения Закона «О рекламе». Зачастую претензии на ненадлежащую по содержанию рекламу заинтересованные лица предъявляют к поместившим ее СМИ. Между тем ответственность должен нести автор содержания — рекламодатель, передавший соответствующие сведения средствам массовой информации. В связи с этим важным представляется рассмотреть, каков субъектный состав административных правонарушений законодательства о рекламе. Рекламодатель — 43 случая (76,7%). Рекламораспространитель — 11 случаев (19,6%). Рекламопроизводитель — 2 случая (3,5%). Можно констатировать, что в подавляющем большинстве случаев установлена вина рекламодателей, которые предоставляют недостоверную информацию, сознательно создают ложное впечатление у потребителей рекламы. Общественная опасность представляется особенно значительной в связи с тем, что больше половины нарушений в области рекламы, как мы установили, связаны с рекламой лекарственных средств и БАДов. В массовом масштабе происходит умышленный обман людей, которые надеются на избавление от болезни, поэтому становятся особенно уязвимыми и внушаемыми. Основными видами наказания, которые применяются контролирующим органом за правонарушения в области рекламы, являются назначение административного штрафа в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ и выдача предписаний о прекращении распространения рекламы с нарушением требований закона. В 2009 г. ФАС ни разу (судя по представленным на сайте решениям) не применяла такой вид ответственности, как контрреклама, т. е. публичное опровержение недостоверной рекламы за счет рекламодателя. Хотя Федеральный закон «О рекламе» предусматривает такой вид ответственности в ст. 33 и 38. В результате граждане не получают сведений о том, что реклама того или иного товара, продукта, препарата признана недостоверной. Прекращается распространение ложной информации, но не распространяются достоверные данные о составе и действительных потребительских свойствах товара. При назначении наказания за правонарушения в сфере рекламы необходимо помнить о том, что правоотношения, связанные с распространением информации, обладают своей спецификой. Наложение административного штрафа наказывает правонарушителя, запрет распространения ненадлежащей рекламы прекращает нарушение права граждан на достоверную информацию, но при этом не происходит восстановление нарушенного права.
