(Гаврилов Э. П.) («Патенты и лицензии», 2011, N 3)
ИННОВАЦИИ И ПАТЕНТНОЕ ПРАВО
Э. П. ГАВРИЛОВ
Призыв «Превратим Россию в инновационную державу!» будет иметь успех лишь в том случае, если экономика страны будет нуждаться в инновациях. Инновация — это нечто готовое для практического использования и по своему качеству превосходящее то, что уже используется. Объекты интеллектуальных прав, в частности, запатентованные изобретения далеко не всегда являются инновациями, но могут входить в их состав. Отвечая на инновационный призыв, — считает проф. кафедры гражданского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики, докт. юрид. наук Э. П. Гаврилов (Москва), — следует ускорить процедуру выдачи патентов и внести в патентное право некоторые изменения, в частности, практически применять минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения.
An appeal «We will transform Russia into innovative power!» well be a success only when the national economy will need innovations. The innovation is something which is ready for practical use with quality surpassing that has been already used. The objects of the intellectual rights, in particular, patented inventions, not always are the innovations, but can enter into their structure. Answering to an innovative appeal, — considers E. P. Gavrilov, professor of the chair of the civil law of the Higher university of economy, doctor of law (Moscow), — it is necessary to accelerate procedure of patent granting and to make to a patent law some amendments, in particular to apply in practice the minimum rates of remuneration for employee’ inventions.
Key words: innovations, acceleration of procedure of patent granting, office inventions.
Вся наша огромная страна сверху донизу охвачена единым порывом: «Вперед, Россия! Слезем с нефтегазовой трубы! Покончим с коррупцией! Займемся инновациями!». Призыв этот, идущий с самого верха, лишь постепенно проникает в другие слои общества. Хотя я лично этот призыв полностью поддерживаю, остается неясным, будет ли он воплощен в реальность. Иными словами, что же будет со Сколково: пропадет ли оно через несколько лет, как тает облачко на летнем небе, или, наоборот, разовьется в сотни и тысячи маленьких сколковых, и тогда вся Россия станет инновационной державой? Конечно, ответ на этот вопрос зависит в основном от состояния экономики нашей страны. Если производственные предприятия и организации будут заинтересованы в инновациях, будут искать их и постоянно просить: «Покажите мне ваши интересные инновации — я их мигом внедрю (буду использовать) с выгодой и для себя, и для вас», — то развитие России пойдет по инновационному пути. Но если те же хозяйственники, которым эти самые инновации поднесут «на блюдечке», будут открещиваться от них, поскольку они и без этого получают достаточную прибыль, то развитие России, к сожалению, может пойти по иному сценарию. Иными словами, Россия станет инновационной державой только в том случае, если экономические условия заставят хозяйственные организации использовать инновации. Решение этой огромной проблемы напрямую не зависит ни от юристов, ни от патентных поверенных, ни от специалистов в области права интеллектуальной собственности <1>. Но все же определенное содействие для превращения России в инновационную державу эти лица могут (и, по моему мнению, должны) оказать. ——————————— <1> Автор статьи причисляет себя к указанному кругу лиц.
В чем же может заключаться это содействие?
Понятие «инновации»
Роспатент и ряд подведомственных ему организаций выпустили настенный календарь на 2011 г. На постере — коллаж с броским лозунгом: «Инновации — ключ к развитию экономики», а ниже — изображение огромного сувенирного ключа золотого цвета, а также фотографии первых страниц семи государственных документов, которые выдаются на некоторые объекты интеллектуальной собственности. Если вдуматься в смысл этого коллажа, становится ясно, что изображенный на нем сувенирный ключ сам по себе к числу инноваций не относится. Вообще слово «сувенирный» означает «не имеющий практического значения, но памятный». Сувенирные ключи ныне обычно вручаются почетным гражданам какого-либо города в знак того, что этот город для них всегда открыт, но уже давно этот ключ не открывает никаких замков, ибо таких больших замков больше нет. Впрочем, в годы советской власти широко применялись другие сувенирные ключи, которые имели практическое применение. Они выполняли роль штопора — прибора для откупоривания бутылок. Штопор (его народное название «спутник агитатора») крепился к головке и скрывался в полом корпусе ключа. При этом головка ключа ввинчивалась в корпус. Изображенный на коллаже ключ относится именно к этому роду. Но все же несмотря на практическую применимость этого ключа, инновации, по замыслу авторов коллажа, — не этот ключ, а охранные документы, изображенные ниже. Таким образом, по мнению Роспатента, инновации — это изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, базы данных, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем. На коллаже изображены патенты и свидетельства, выдаваемые на эти объекты. В целом это мнение я поддерживаю. Действительно, некоторые из этих документов могут содержать инновации. Конечно, в свидетельствах о регистрации товарных знаков (а именно этот документ чаще всего выдается Роспатентом) никаких инноваций нет. Но остальные изображенные на этом рисунке документы могут содержать инновации. Прежде всего это касается патентов на изобретения. Вместе с тем патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, свидетельства о государственной регистрации баз данных, программ для ЭВМ и топологий интегральных микросхем далеко не всегда содержат в себе инновации и сами по себе почти никогда инновациями не являются. Делая такое утверждение, мы должны исходить из понятия «инновация». Поскольку, как нам известно, действующее законодательство определения этого понятия не содержит, приходится его сформулировать исходя из практических требований, предъявляемых к инновациям. Инновацию следует понимать как некий объект, готовый для практического использования и обладающий положительными качественными характеристиками по сравнению с уже используемыми объектами. Конечно, это мое определение инноваций может быть уточнено и дополнено, но полагаю, что именно его следовало бы закрепить в законе.
Признаки инноваций
Первым признаком инновации должна быть практическая применимость — возможность практического использования в том виде, как инновация представлена. Это не должна быть голая идея: в инновации всегда должны быть указаны средства (способы, методы, пути) ее использования, внедрения. При этом инновация должна быть практически применима уже на момент, когда она предлагается для использования. Это обстоятельство отличает инновации от патентоспособных изобретений и полезных моделей. Поданные на государственную регистрацию изобретения и полезные модели также должны быть промышленно применимыми: они должны быть такими, чтобы их можно было использовать в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере (п. 4 ст. 1350 и п. 4 ст. 1351 ГК РФ). Но эта применимость <2> и для заявляемых изобретений, и для заявляемых полезных моделей, хотя и требуется, но является абстрактной, так как отнесена на будущее, на время после выдачи патента. На дату подачи и экспертизы заявки эта применимость практикой не проверяется и не подтверждается. В отличие от этого, применимость инноваций обязательно должна быть подтверждена опытным путем, практически. ——————————— <2> В настоящей статье не рассматривается, почему применимость не указана в качестве одного из обязательных признаков для промышленных образцов, баз данных, программ для ЭВМ, топологий интегральных микросхем, а также для селекционных достижений и секретов производства. В некоторых случаях отсутствие такого признака можно объяснить тем, что речь идет об уже использованных (внедренных) объектах, в других — недостатками действующего законодательства, а иногда тем, что вопрос о практической применимости не затрагивает интересов законодателя.
В связи с тем что инновация должна представлять собой объект, готовый к немедленному применению, очевидно, что в большинстве случаев инновация должна представлять собой сложный объект, например, изобретение и несколько секретов производства, доводящих его до ума. Впрочем, инновация может и не включать в свой состав ни одного охраняемого в России изобретения, а состоять из каких-либо других охраняемых объектов, например, из нескольких секретов производства. Второй непременный признак инновации — положительные качественные характеристики объекта по сравнению с теми, что уже имеются на рынке. Лишь при наличии таких характеристик практическое использование инновации имеет смысл. В праве интеллектуальной собственности эти характеристики сводятся к таким понятиям, как «новизна» и «оригинальность». Но в отличие от патентного права, где новизна и оригинальность определяются на дату приоритета заявки, в инновационном праве (а оно должно быть разработано и закреплено в законодательстве) положительные качественные характеристики объекта должны определяться на момент начала использования (внедрения). В этой связи может оказаться, что изобретение, обладающее мировой новизной на дату приоритета, через полтора — два года, в тот момент, когда на него будет выдан патент, уже перекрыто новыми изобретениями и иными достижениями и потому не является инновацией. Вместе с тем, как я полагаю, такие случаи все же редки и являются исключениями: подавляющее большинство патентуемых изобретений и на момент выдачи патента продолжают оставаться новыми, оригинальными, обладающими изобретательским уровнем.
Роль Роспатента и специалистов по интеллектуальной собственности в инновационном процессе
Отмечу направления деятельности Роспатента и специалистов по интеллектуальной собственности, которые, по моему мнению, могли бы способствовать становлению и развитию инновационного процесса в России. Это: совершенствование процедуры рассмотрения заявок; совершенствование действующего законодательства по интеллектуальным правам. Совершенствование процедуры рассмотрения патентных заявок состоит прежде всего в сокращении сроков этой процедуры и должно касаться всех этапов, вплоть до момента фактической выдачи патента. Оно может быть произведено по инициативе Роспатента, даже без внесения изменений в законодательство и без получения указаний от вышестоящих органов. Сокращение сроков рассмотрения заявок на патенты, как ответ на принятый в стране инновационный путь развития может касаться либо всех заявок, либо некоторых их категорий, например, только подпадающих под нормы ст. 1366 ГК РФ «Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение» и ст. 1368 ГК РФ «Открытая лицензия». Возможно, следует выделить и некоторые иные категории заявок, процедура выдачи патентов по которым должна осуществляться в ускоренном порядке. Совершенствование процедуры рассмотрения заявок может касаться также заявок на регистрацию программ для ЭВМ и топологий интегральных микросхем. Теперь о совершенствовании законодательства по интеллектуальным правам. Становлению и применению инновационного права существенную помощь могут оказать изменения, которые следовало бы внести в действующее законодательство по интеллектуальным правам. Мы остановимся только на тех изменениях, которые целесообразно внести в ст. 1370 ГК РФ. Эта статья, касающаяся служебных изобретений, служебных полезных моделей и служебных промышленных образцов, занимает важное место в структуре патентного права и совершенно обоснованно привлекает внимание и теоретиков, и практиков [1]. Срочной корректировки требуют две нормы, содержащиеся в этой статье. Пункт 3 этой статьи устанавливает: «Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное». Далее, в п. 4 ст. 1370 ГК РФ указывается: «При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании (им) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана». Поскольку служебных изобретений (полезных моделей, промышленных образцов) очень много (по отдельным оценкам, около 80% всех патентуемых объектов), становится совершенно очевидным, что нормы ст. 1370 ГК РФ имеют чрезвычайно важное значение и должны быть сформулированы очень четко. Кроме того, отметим, что на практике оговорка, содержащаяся в п. 3 («если соглашением между работодателем и работником не предусмотрено иное»), на практике никогда не встречается, а потому в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ у работника всегда появляется обязанность письменно уведомить своего работодателя о создании служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца). При этом следует полагать, что чем скорее он это сделает, тем быстрее может быть запатентована эта новинка, которая может лечь в основу инновации. Парадокс, однако, заключается в том, что законодатель, очевидно, забыл указать срок, в течение которого работник обязан сообщить работодателю о созданной им служебной новинке. Вот когда работник сообщит работодателю о созданной им новинке, тогда работодатель должен отреагировать на такое сообщение в течение четырех месяцев. Здесь срок точно определен. Но до такого письменного уведомления работником своего работодателя обязательство работника сделать такое уведомление хотя и возникает, но не ограничено никаким сроком. Точнее говоря, это обязательство должно быть исполнено в «разумный срок» (п. 2 ст. 314 ГК РФ). Однако при возникновении конфликта установить продолжительность этого «разумного срока» будет довольно сложно. Поэтому в ГК РФ следовало бы указать, что работник обязан уведомить работодателя о созданной им служебной новинке как можно скорее, предположим, «в течение одного месяца, если иной срок не установлен в договоре». Второе нововведение, которое буквально «стучится в дверь» и, несомненно, будет способствовать становлению и развитию инновационного права, касается размера вознаграждения, которое должно выплачиваться автору служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца), если патент на этот объект получен работодателем. Поскольку создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) всегда выходит за пределы трудовой функции работника, так как служебная новинка создается «в связи с выполнением работником служебных обязанностей или конкретного задания работодателя» (п. 1 ст. 1370 ГК РФ) <3>, работник всегда имеет право на получение вознаграждения, которое должно выплачиваться сверх его заработной платы и обычных премиальных. Это обстоятельство признано действующим законодательством и соблюдается на практике. ——————————— <3> А не в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (п. 1 ст. 1295 ГК), как это имеет место при создании служебных произведений науки, литературы и искусства.
Но когда надо решить вопрос о размере этого вознаграждения, практика, как говорится, начинает хромать на обе ноги. С одной стороны, все понимают, что такое вознаграждение должно быть соразмерным, достойным, что оно должно действительно стимулировать работника создавать служебные изобретения, которые затем патентуются на имя работодателя. С другой стороны, и это самое последнее «достижение» нашей практики, считается, что размер такого вознаграждения должен определяться только соглашением сторон в договоре. При этом исходят из того, что договор — наиболее демократичный способ достижения баланса интересов сторон. Действительно, гражданский договор с его почти полной свободой определения сторонами условий договора (ст. 421 ГК РФ) — самый справедливый, идеальный способ согласования интересов равноправных участников (ст. 1 ГК РФ). Но в данном случае стороны связаны не только гражданско-правовыми, но и трудовыми отношениями. А в трудовых правоотношениях работник и работодатель не являются полностью равноправными. Хотя договор о размере вознаграждения за создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) относится к сфере гражданского права, стороны этого договора одновременно связаны и трудовыми отношениями, причем работник прекрасно понимает, что ему предстоит еще выполнять служебные поручения работодателя, получать от него зарплату, подчиняться трудовому распорядку и т. д. Учитывая эти обстоятельства, стороны такого договора никак нельзя признать равноправными, а потому работник обычно соглашается на получение явно заниженного вознаграждения. Подлинное равноправие сторон при заключении такого договора может быть достигнуто в случае, если трудовые отношения прекратились или, проще говоря, если работник уволился. Поскольку и в этих условиях у бывшего работника сохраняется право на получение вознаграждения за созданный служебный результат интеллектуальной деятельности, после увольнения он обычно добивается заключения справедливого договора. Но законодатель, который должен видеть эту проблему, ни в коем случае не может подталкивать работника к увольнению, поскольку любое увольнение (а тем более в рассматриваемом конфликтном случае) — это стресс для работника. Поэтому законодатель должен предлагать другие способы обеспечения баланса интересов сторон, достижения справедливого решения. Такой способ, разработанный и предложенный законодателем, состоит в установлении императивных минимальных ставок (размеров) вознаграждения за служебные изобретения (полезные модели, промышленные образцы). Эти минимальные ставки (размеры) вознаграждения обязательно должны быть определены императивно. В противном случае работодатель постарается заплатить как можно меньше. Казалось бы, законодатель учитывает все эти проблемы, и потому последний абзац п. 4 ст. 1370 ГК РФ предусматривает: «Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы». Может показаться, что пора кричать: «Ура!» и поздравлять работающих новаторов с этой великой победой, поскольку такие минимальные ставки, конечно, будут императивными и новаторы, создающие служебные результаты интеллектуальной деятельности, получат в руки хотя бы «синицу». Но не будем спешить радоваться: вспомним, что мы только что отметили трехлетний юбилей действия четвертой части ГК РФ, — а этих ставок еще нет! Может быть, надо ждать их к десятилетнему юбилею? Да и зачем спешить: ведь Правительству Российской Федерации предоставлено право установить такие ставки, однако оно вовсе не обязано их вводить. Иными словами, законодатель не поручил Правительству Российской Федерации ввести такие ставки, а любезно разрешил ему разработать и ввести их в действие. Если бы законодатель при этом исходил из того, что до введения в действие этих минимальных ставок размер вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности определяется только договором, заключаемым между работодателем и работником, то законодателя можно и следовало бы обвинить в серьезном нарушении прав и интересов работников-новаторов. Но такое обвинение было бы несправедливым. На самом деле законодатель (Честь ему и хвала!) не оставил без внимания интересы авторов служебных изобретений и служебных промышленных образцов <4>. ——————————— <4> Правда, интересы авторов служебных полезных моделей были забыты. Но, что поделаешь: лес рубят — щепки летят!.
Статья 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусматривает: «Положения пунктов 1, 3 и 5 статьи 32, статей 33 и 34 Закона СССР от 31 мая 1961 года N 2213-1 «Об изобретениях в СССР» (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703), пункта 3 статьи 21, пунктов 1 — 3 статьи 22 и статьи 23 Закона СССР от 10 июля 1991 года N 2328-1 «О промышленных образцах» (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908) о льготах и материальном стимулировании применяются на территории Российской Федерации до принятия законодательных актов Российской Федерации о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества». В нормах советского законодательства, упоминаемых в этой статье, как раз и содержатся минимальные обязательные ставки, которые должны в настоящее время применяться при определении размеров вознаграждения, выплачиваемого работнику, создавшему служебное изобретение или служебный промышленный образец. Эти минимальные ставки должны применяться уже сейчас, причем даже в случаях, когда между работником и работодателем имеется договор, предусматривающий более низкие размеры вознаграждения. К глубокому сожалению, эти минимальные обязательные ставки на практике не применяются в случае, если работник согласился на получение вознаграждения в меньших размерах. Судебные инстанции в таких ситуациях не применяют эти нормы закона. Даже Конституционный Суд Российской Федерации, хотя и косвенно, не усмотрел в этом нарушения действующего законодательства [2]. Таким образом, в настоящее время на практике размер вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели и служебные промышленные образцы, условия и порядок его выплаты работодателем определяются только договором между ним и работником без учета норм, содержащихся в ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2008 г. N 231-ФЗ. Это обстоятельство серьезнейшим образом подрывает служебное изобретательство, препятствует становлению и развитию инновационного права, движению нашей страны по инновационному пути.
Список литературы
1. Казьмина С. А. Служебные изобретения: конфликт и баланс интересов. М.: Патент, 2010. 2. Гаврилов Э. П. Судебная практика по охране интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2010. N 7.
