Дмитрий Коногоров, корпоративный юрист, г. Москва.
При проведении процедуры реорганизации в форме присоединения дочернего общества к материнскому есть возможность провести «простое» присоединение (без осуществления эмиссии акций общества, к которому происходит присоединение). Существуют ли другие случаи проведения «простого» присоединения?
Основные нормы
В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» под присоединением общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. При планировании реорганизации акционерных обществ в форме присоединения существует возможность исключить осуществление эмиссии акций общества, к которому происходит присоединение, необходимых для дальнейшей конвертации в них акций присоединяемого общества. Для удобства будем называть проведение реорганизации в форме присоединения без эмиссии акций «простой» реорганизацией. Для ее проведения необходимо, чтобы одной из компаний, участвующих в реорганизации, принадлежало 100% акций другой участвующей в реорганизации компании либо в реорганизации участвовали общества, 100% акций которых принадлежат одному лицу.
При «простой» реорганизации акционерных обществ используются положения Закона N 208-ФЗ (п. 4 ст. 17). Согласно этой норме при присоединении акционерного общества погашаются:
— собственные акции, принадлежащие присоединяемому обществу;
— акции присоединяемого общества, принадлежащие обществу, к которому осуществляется присоединение;
— принадлежащие присоединяемому обществу акции общества, к которому осуществляется присоединение, если это предусмотрено договором о присоединении.
Также при «простой» реорганизации используются положения Приказа ФСФР России от 25.01.2007 N 07-4/пз-н «Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» (далее — Стандарты эмиссии) о том, в какие именно акции возможна конвертация акций присоединяемого общества:
— в приобретенные и/или выкупленные акционерным обществом, к которому осуществляется присоединение;
— в поступившие в распоряжение этого акционерного общества и/или в его дополнительные акции.
Зачем нужна реорганизация?
Реорганизация в форме присоединения, конечно, не направлена на то, чтобы приобрести новые активы, выйти на новый рынок или закрепиться в новой для холдинга отрасли экономики. В силу специфики субъектного состава и устойчивого корпоративного контроля над или между участниками «простого» присоединения можно выделить его основные цели, такие как:
1) оптимизация структуры холдинга, укрупнение определенной компании. Характерно для крупных холдингов, осуществляющих «переход на единую акцию», для повышения ликвидности таких акций либо для увеличения капитализации отдельной компании холдинга;
2) передача имущества с уменьшением затрат на налогообложение и преодолением запрета на дарение между юридическими лицами. Необходимо отметить, что судебная практика (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 N 8989/12) положительно решает вопрос возможности передачи без прямого встречного предоставления имущества между материнской и дочерней компаниями, что, конечно, намного быстрее процедуры реорганизации. Права миноритарных акционеров при такой передаче имущества защищаются специальными положениями законодательства о хозяйственных обществах (например, об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность). Однако у такой передачи имущества есть существенный недостаток — платить налог на прибыль придется, если в течение одного года со дня перехода права собственности полученное имущество (за исключением денежных средств) передается третьим лицам (абз. 5 подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ). Таким образом, у реорганизации, по сравнению с безвозмездной передачей имущества между материнской и дочерней компаниями, есть очевидное достоинство — ее проведение позволяет распорядиться полученным сразу после ее окончания;
3) прекращение деятельности компании холдинга, которая является убыточной, одновременно с использованием преимуществ, предусмотренных НК РФ. Так, к компании холдинга, планирующей получить прибыль, в целях уменьшения налога на прибыль можно присоединить «убыточную» компанию, что позволяет в соответствии с п. 5 ст. 283 НК РФ уменьшать налоговую базу налога на прибыль правопреемника на сумму убытков, полученных присоединенной компанией до момента реорганизации.
Остановимся более подробно на использовании указанных выше норм при проведении «простой» реорганизации акционерных обществ в форме присоединения.
Все акции — у одного
По поводу реорганизации в форме присоединения, когда 100% акций обществ, участвующих в реорганизации, принадлежит одному лицу, отметим следующее.
В данном случае используются преимущества, которые предоставляет контроль одного лица над участвующими в реорганизации обществами. В результате осуществления указанного присоединения произойдет переход активов/пассивов от одного общества к другому, при этом степень контроля единственного акционера над обществом, к которому будет происходить присоединение, не изменится. Проведение такого присоединения с осуществлением эмиссии дополнительных акций увеличит срок проведения реорганизации, но не повлияет на ее результат.
Чтобы не проводить дополнительную эмиссию, можно предложить единственному акционеру до момента принятия органами управления реорганизуемых обществ решения о реорганизации заранее продать незначительную часть акций в порядке процедуры приобретения собственных акций (возможность приобретения обществом собственных акций должна быть предусмотрена уставом), изложенной в ст. 72 Закона N 208-ФЗ, обществу, к которому произойдет присоединение. В соответствии с Законом N 208-ФЗ продать можно не более 10% акций такого общества.
Nota bene! Стандарты эмиссии устанавливают особенности размещения ценных бумаг при реорганизации юридических лиц, в частности, обыкновенные акции могут быть конвертированы только в обыкновенные акции, а привилегированные — в обыкновенные или привилегированные. Очевидно, что обществу, к которому планируется присоединение, выгоднее иметь в своем распоряжении обыкновенные акции, чем привилегированные, они более универсальны.
Это позволит конвертировать в незначительное количество казначейских акций общества, осуществившего приобретение собственных акций (фактически с установлением коэффициента конвертации, не учитывающего финансовую оценку состояния участвующих в присоединении акционерных обществ), акции присоединяемого общества.
Особенностью такого присоединения будет также являться возможность оформить реорганизацию в дочерних компаниях решениями единственного акционера, без соблюдения сроков подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, предусмотренных главой VII Закона N 208-ФЗ.
Дочки-матери
Реорганизация в форме присоединения акционерных обществ, когда одной из компаний, участвующих в реорганизации, принадлежит 100% акций другой участвующей в реорганизации компании, имеет несколько разновидностей в зависимости от того, «дочка» присоединяется к материнской компании или наоборот.
Присоединение дочерней компании к материнской. Классический случай «простой» реорганизации — это реорганизация в форме присоединения к материнской компании 100% дочернего акционерного общества, условия договора о присоединении которого предусматривают погашение акций присоединяемого общества, принадлежащих материнской компании.
В договоре о присоединении в данном случае обычно предусмотрено, что:
— при реорганизации в форме присоединения 100% дочернего общества к материнской компании конвертация в акции материнской компании акций дочернего общества, принадлежащих материнской компании, не осуществляется;
— все акции дочерней компании, принадлежащие материнской компании, погашаются в момент внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединяемого общества;
— уставный капитал материнской компании не увеличивается.
Особенностью такого присоединения, помимо погашения акций присоединяемого общества и отсутствия необходимости осуществить дополнительную эмиссию акций, является возможность оформить реорганизацию в дочерней компании решением единственного акционера.
Nota bene! Присоединение в данном случае происходит между лицами, входящими в одну группу лиц, по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции». Группой лиц по данному основанию признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными в том числе на основании письменного соглашения от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Таким образом, даже если суммарная стоимость активов обществ, участвующих в присоединении (активов их групп лиц), по последним балансам превышает 7 млрд. руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 10 млрд. руб., даже если одно из обществ включено в реестр, нет необходимости получать предварительное согласие ФАС России на такую реорганизацию, а остается лишь обязанность уведомить указанное ведомство о произошедшем присоединении (не позднее чем через 45 дней после даты присоединения). Речь идет о реестре хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Ответственными за его ведение являются Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.
Присоединение материнской компании к дочерней с использованием казначейских акций. При реорганизации в форме присоединения акционерного общества к 100% дочернего акционерного общества также можно провести «простую» реорганизацию. Акционеры материнской компании сохранят степень контроля над обществом, к которому будет происходить присоединение, и в результате осуществления реорганизации их состав не поменяется. Поэтому можно вновь предложить использование казначейских акций общества, к которому осуществляется присоединение. Дочернее общество, если это предусмотрено его уставом, приобретает у материнской компании в порядке ст. 72 Закона N 208-ФЗ до 10% собственных акций, в которые будет происходить конвертация акций материнского общества. Договором о присоединении можно предусмотреть, что принадлежащие присоединяемому обществу акции общества, к которому осуществляется присоединение, будут погашаться. Фактически предлагается конвертация 100% акций материнской компании в акции, составляющие 10% уставного капитала дочернего общества, которые после завершения реорганизации и погашения оставшихся 90% акций дочернего общества будут составлять уставный капитал реорганизованного общества. Конечно, не стоит забывать, что уменьшение уставного капитала общества возможно при условии, что размер уставного капитала, полученного в результате такого уменьшения, не станет меньше минимального, установленного законодательством.
Присоединение материнской компании к дочерней с конвертацией акций присоединенного акционерного общества в акции, поступившие в распоряжение акционерного общества, к которому осуществляется присоединение. «Простую» реорганизацию в форме присоединения материнского акционерного общества к 100% дочернего акционерного общества также можно осуществить, не прибегая к ст. 72 Закона N 208-ФЗ. Если основываться на нормах действующего законодательства, можно сделать вывод, что существует возможность путем внесения в договор о присоединении соответствующих положений предусмотреть, что все акции дочерней компании, принадлежащие материнской компании, не погашаются, а поступают в распоряжение дочерней компании для цели конвертации в них акций присоединяемого общества. Подпункт 3 п. 4 ст. 17 Закона N 208-ФЗ прямо предусматривает, что если договор о присоединении не содержит положения о погашении принадлежащих присоединяемому обществу акций общества, к которому осуществляется присоединение, то такие акции поступают в распоряжение общества, к которому осуществляется присоединение. А Стандарты эмиссии предусматривают конвертации акций присоединенного акционерного общества в акции, поступившие в распоряжение акционерного общества, к которому осуществляется присоединение. Тогда положения договора о присоединении можно сформулировать следующим образом:
— все акции дочернего общества, принадлежащие материнской компании, не погашаются и поступают в распоряжение дочернего общества для конвертации в них акций материнской компании;
— все акции материнской компании конвертируются в акции дочернего общества, поступившие в распоряжение дочернего общества, в соответствии с условиями договора о присоединении со следующим коэффициентом конвертации (указать коэффициент конвертации);
— уставный капитал дочернего общества при реорганизации в форме присоединения материнского общества не увеличивается и остается в существующем на момент заключения договора размере;
— акции материнской компании признаются конвертированными в акции дочернего общества в момент внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединяемого общества на основании данных реестра акционеров присоединяемого общества на указанный день;
— акции материнской компании, подлежащие конвертации, при осуществлении конвертации погашаются.
В принципе не обязательно даже осуществлять конвертацию акций материнской компании во все акции, поступившие в распоряжение общества, к которому осуществляется присоединение, предусмотрев погашение оставшихся акций.
Основной риск такого присоединения состоит в отсутствии сложившейся практики, а также в возникновении ситуации, когда в определенный момент обществу, к которому осуществляется присоединение, поступают в распоряжение все 100% собственных акций. За подтверждением возможности осуществления такой «простой» реорганизации мы обратились в ФСФР России, которая последовательно (в апреле, августе 2013 года) подтвердила указанные варианты «простого» присоединения. Представляется, что это более логично и может найти свое место в практике по присоединению.
