(Солопченко Д.) («Акционерный вестник», 2012, N 1-2)
КАКУЮ ФОРМУ РЕОРГАНИЗАЦИИ ВЫБРАТЬ?
Д. СОЛОПЧЕНКО
Солопченко Диана, младший юрист, компания «Юков, Хренов и Партнеры».
Повод для разговора: выбор формы реорганизации — ответственное решение, так как оно может повлиять на стабильность финансового состояния компании, правопреемство по всему комплексу прав и обязанностей, договорные связи. К тому же это может ускорить экономические процессы и реализацию интересов хозяйственных обществ или, наоборот, привести компанию к банкротству.
Вариант решения: рассчитать затраты на реорганизацию; выявить возможные риски, связанные с выявлением кредиторов, судебными разбирательствами; предусмотреть возможные убытки, связанные со слиянием и присоединением убыточных компаний.
Основные различия форм реорганизации. Согласно действующему законодательству существует 5 форм реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Выбор формы реорганизации зависит от целей, которые необходимо достичь в результате этой процедуры. Слияние и присоединение, к примеру, можно осуществить при наличии двух или нескольких юридических лиц с целью улучшения финансового положения организации, повышения конкурентоспособности бизнеса, усиления влияния на рынке, расширения сферы деятельности, увеличения производственных мощностей. Стоит отметить, что термин «слияние» в юридической практике употребляется в 2 значениях. Первое — в значении реорганизации по ст. 57 ГК РФ. Второе — в значении способа создания корпоративной структуры путем обмена акциями, внесения в уставный капитал акций или путем реорганизации в форме присоединения с созданием головного предприятия и его филиалов, что отчасти соответствует международному термину «слияния и поглощения». Следует помнить о недостатках такой формы реорганизации. Это невозможность компании после принятия решения о реорганизации и до ее завершения повлиять законными способами на увеличение или уменьшение долговых и налоговых обязательств второй компании, участвующей в реорганизации, так как они выступают самостоятельными юридическими лицами. Здесь также потребуется перерегистрация прав собственности в отношении компаний, которые прекратят свое существование в процессе реорганизации. Преобразование выбирается в тех случаях, когда цель реорганизации — сохранение контроля и сферы деятельности компании при одновременном изменении организационно-правовой формы в целях более эффективного функционирования на рынке. ГК РФ предусматривает взаимное преобразование АО, ООО и производственного кооператива, преобразование хозяйственного товарищества в АО, ООО. Понятие «преобразование» употребляется не только в значении реорганизации по ГК РФ. Но и в значении изменения типа акционерного общества, например преобразование АО в ЗАО, и наоборот <1>. Указанное изменение типа общества не является реорганизацией. Следовательно, не накладывает на компанию соответствующие институту реорганизации права и обязанности. ——————————— <1> П. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.
Разделение или выделение можно провести с целью продажи неперспективного производственного комплекса, разделения сферы влияния, когда необходимо сделать компанию более конкурентоспособной, сконцентрировав капитал, или если проведение реорганизации требуется с целью соблюдения антимонопольного законодательства. Выделение оформляется разделительным балансом и влечет создание нового юридического лица. К недостаткам разделения и выделения относят сложность доказывания факта следствия банкротства одной из реорганизованных компаний. Здесь может возникнуть вопрос, что привело к гибели общества — несправедливое распределение активов и обязательств при реорганизации или неэффективное управление им новым руководством. Помните и о том, что выделение и разделение общества может повлечь за собой увеличение расходов на администрацию и ослабление управляемости компании после реорганизации. Новые общества, созданные в результате такой реорганизации, будут являться самостоятельными юридическими лицами. Законодательные ограничения на проведение отдельных форм реорганизации. Есть ряд ограничений применительно к реорганизации в форме преобразования. Например, при преобразовании АО в ООО количество участников не должно превышать 50. В случае преобразования хозяйственного общества в производственный кооператив число его членов — физических лиц не может быть менее пяти. ООО и ЗАО не подлежат преобразованию в ОАО, если размер уставного капитала вновь созданного общества окажется ниже 1000 МРОТ. Слияние и присоединение АО не разрешено с юридическими лицами иных организационно-правовых форм (в том числе с ООО), не разрешено разделение (выделение) АО на АО и юридическое лицо другой организационно-правовой формы. Реорганизация хозяйственного общества, в результате которой создается хозяйственное товарищество, унитарное предприятие или некоммерческая организация, запрещена, за исключением случаев, установленных в законе. Таким исключением, в частности, является преобразование АО в некоммерческое партнерство на основании п. 1 ст. 20 ФЗ «Об АО». Все формы реорганизации запрещено проводить в период внешнего управления и конкурсного производства. На стадии наблюдения органы управления должника не вправе принимать решение о реорганизации. На стадии финансового оздоровления должник не вправе производить реорганизацию без согласия собрания (комитета) кредиторов и лица (лиц), предоставившего обеспечение. В отличие от законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, акционерный Закон предусматривает возможность осуществления «смешанной» реорганизации. Однако реорганизация АО в смешанной форме путем слияния с одновременной сменой организационно-правовой формы юридического лица невозможна. Различия этапов процедуры реорганизации в зависимости от выбранной формы реорганизации. Основные этапы реорганизации типичны для всех форм: проведение заседания совета директоров, принятие решения о реорганизации на общем собрании акционеров, утверждение устава нового общества, появляющегося в процессе реорганизации, публикация сообщений о реорганизации в «Вестнике», осуществление инвентаризации и независимой оценки имущества общества. Однако у каждой из форм реорганизации есть свои особенности. При слиянии и присоединении заключается договор о реорганизации. Разделение и преобразование осуществляются на основании соответствующего решения. Выделение — на основании решения и договора об учреждении нового общества, статус которого отличен от договора о реорганизации в форме слияния и присоединения, так как несет в себе черты учредительного договора, отличаясь от последнего тем, что он не создает новые права и обязанности, а закрепляет переход старых в процессе правопреемства. При смешанной реорганизации возможно принятие «комбинированного решения», например о выделении в форме ЗАО с последующим преобразованием в ООО, что подтверждается судебной практикой. На данный момент по-прежнему законодательно не урегулированы последствия признания недействительными промежуточных этапов и решений в процедуре реорганизации. Например, правовой природы общего собрания акционеров, а также прав и обязанностей, возникающих в связи с его принятием, решения о реорганизации, договора о реорганизации, разделительного баланса, передаточного акта, последствий признания самой реорганизации недействительной. Судебная практика в последнее время склоняется не признавать реорганизацию сделкой. Правда, анализ ряда судебных решений показывает обратное <2>. Также в последнее время судами не признается сделкой решение общего собрания акционеров, так как на основании ст. 153 ГК РФ решение органа управления коммерческой организации — это не сделка, а специальное основание для возникновения гражданских прав и обязанностей. ——————————— <2> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.08.2010 N Ф03-5789/2010 по делу N А37-1624/2009.
Несмотря на то, что законодательно закреплена обязанность суда наложить солидарную ответственность на других правопреемников при нарушении принципа справедливого распределения активов и обязательств между правопреемниками, на практике принцип «равновесия» может быть соблюден лишь формально, а степень «справедливости» в отношении реорганизации законодательно не разъяснена. Таким образом, вне зависимости от избранной формы реорганизации существует опасность признания ее недействительной. Кроме того, законодательно не урегулированы последствия совершения сделок после реорганизации, если впоследствии она будет признана недействительной, и порядок восстановления прав лиц, чьи права были нарушены этой процедурой. Различия форм реорганизации в части раскрытия информации и взаимодействия с государственными органами. При проведении реорганизации в форме слияния, присоединения и преобразования необходимо подготовиться к тому, что кредиторы АО в течение 30 дней с момента последнего опубликования сообщения о реорганизации вправе потребовать досрочного исполнения или прекращения обязательств и возмещения убытков в случае, если права по этим обязательствам возникли до появления публикации и если отсутствует достаточное обеспечение по этим обязательствам. ГК РФ не распространяет данное правило на кредиторов АО, реорганизуемого в форме выделения и разделения. Необходимо помнить, что акционеры — владельцы голосующих акций — вправе потребовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием, если они голосовали против принятия решения о реорганизации либо не принимали участия в голосовании. Эмиссия ценных бумаг акционерных обществ осуществляется после государственной регистрации вновь образованных обществ и обществ, прекративших свою деятельность. Размещение акций до государственной регистрации их выпуска разрешено при слиянии, разделении, выделении и преобразовании. При реорганизации в форме выделения на законодательном уровне сохраняется неопределенность в вопросе формирования уставного капитала создаваемого общества, размещающего акции посредством конвертации или распределения. Размер уставного капитала такого общества определяется на момент принятия решения о реорганизации. Однако если после принятия решения акции будут выкуплены, то размещение акций произойдет в количестве, не соответствующем уставу вновь созданного общества. При проведении реорганизации в форме слияния и присоединения необходимо помнить и о согласовании данной процедуры с антимонопольным органом (подробнее об этом читайте в материале Оксаны Саранчовой. — Прим. редакции). Данные формы реорганизации подлежат контролю со стороны ФАС посредством предварительного одобрения или последующего уведомления в зависимости от величины активов и суммарной выручки. Необходимости получения предварительного согласия можно избежать, если реорганизация происходит в рамках одной группы лиц и в ФАС был подан список группы лиц не позднее, чем за 1 месяц до реорганизации. В отношении преобразования, выделения и разделения получение согласия ФАС не требуется. При любой форме реорганизации необходимо предоставить информацию о принятом решении о реорганизации в ФНС по месту учета в течение 3 рабочих дней с момента принятия решения, в том числе о форме реорганизации, об участвующих в реорганизации, о вновь возникших и продолжающих деятельность юридических лицах. Если в реорганизации участвуют несколько обществ, уведомляет налоговую то, которое последним приняло решение о реорганизации либо указано в решении о проведении данной процедуры. Необходимо помнить, что уведомление ФНС может повлечь за собой выездную налоговую проверку. Ликвидация организации, прекратившей свое существование в процессе слияния, разделения, преобразования, присоединения, будет завершена только после внесения записи в ЕГРЮЛ о прекращении юридического лица. Такую организацию необходимо снять с налогового учета, закрыть расчетный счет в банке. После регистрации нового юридического лица, возникшего в результате разделения, выделения, преобразования, слияния, его следует поставить сначала на налоговый учет, затем — в государственные внебюджетные фонды. У присоединяющейся организации и организации, из которой выделяется другая организация, ИНН не меняется. У компании, прекратившей свою деятельность в результате присоединения, слияния и разделения, при снятии с учета ИНН признается недействительным. Особое внимание стоит уделить взаимодействию с лицензирующими органами. Лицензии теряют юридическую силу и считаются аннулированными с момента прекращения деятельности общества в результате реорганизации и не передаются в порядке правопреемства. Исключением здесь является лишь преобразование, в результате которого правопреемник в целях закрепления за собой специального права должен не позднее чем через 15 дней с даты принятия решения о преобразовании подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. Следовательно, в результате слияния и разделения компания утратит все лицензии. Это крайне неблагоприятно для компании, хорошо известной на рынке. Судебная практика по вопросу: 1) Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»; 2) Постановление Президиума ВАС РФ от 25 апреля 2006 г. N 16401/05 по делу N А40-59353/04-55-584 по иску об обязании открытого акционерного общества выкупить обыкновенные акции; 3) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.08.2009 по делу N А74-499/08; 4) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.08.2010 N Ф03-5789/2010 по делу N А37-1624/2009; 5) Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2003 N КА-А41/1816-03; 6) Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2008 N КГ-А40/7914-08 по делу N А40-30870/07-146-162; 7) Постановление ФАС Московского округа от 15.12.2008 N КГ-А40/10658-08-П по делу N А40-28173/07-12-155; 8) Постановление ФАС Поволжского округа от 10.02.2009 по делу N А06-2628/2008; 9) Определение ФАС Поволжского округа от 13.08.2009 по делу N А65-11140/2007; 10) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.02.2003 по делу N А52/1813/02/1; 11) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.03.2009 по делу N А56-3872/2008; 12) Постановление ФАС Уральского округа от 23.12.2009 N Ф09-10265/09-С4 по делу N А60-18029/2009-С5; 13) Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу N А41-16725/09. Практические рекомендации. Для того чтобы обезопасить компанию от последствий признания реорганизации недействительной, договором (решением) о реорганизации необходимо предусмотреть особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации и до ее завершения. Необходимо предусмотреть ограничения на распоряжение финансовыми средствами с момента утверждения передаточного акта и разделительного баланса. Хорошо бы закрепить обязанности составить уточненный передаточный акт или разделительный баланс на дату завершения реорганизации. В решении о разделении (выделении) общества можно предусмотреть такое условие, что оно вступает в силу только в случае, если обществами, с участием которых должен осуществляться следующий этап реорганизации (слияние или присоединение), будут приняты необходимые для этого решения. Договоры, заключаемые после проведения общего собрания, должны содержать указание на то, какой компании они будут переданы для исполнения после завершения реорганизации. С момента принятия решения о реорганизации следует перезаключить договоры аренды имущественных комплексов и предусмотреть решение вопросов, связанных с необходимостью найма сотрудников и получением лицензий для новой компании, которая будет образована в результате реорганизации. До начала проведения реорганизации необходимо предусмотреть затраты на: организацию и документальное оформление данной процедуры, переоформление прав собственности, выкуп у акционеров акций в связи с их вероятным выходом из реорганизуемого общества, погашение требований кредиторов. Стоит также заранее предусмотреть расходы, связанные с сокращением персонала и с выплатой выходных пособий в связи с возможным отказом сотрудников продолжить работу в новой компании, образованной в результате реорганизации. Комментарий редакции. Эффективность реорганизации должна быть оценена перед ее проведением с юридической и экономической точки зрения. С экономической точки зрения необходимо заранее предусмотреть следующее: — рассчитать затраты на реорганизацию; — выявить возможные риски, связанные с выявлением кредиторов, судебными разбирательствами; — предусмотреть возможные убытки, связанные со слиянием и присоединением убыточных компаний. С налоговой точки зрения необходимо: — установить отсутствие задолженности по налогам и сборам присоединяемой компании; — предусмотреть возможность экономии на налогах при применении упрощенной системы налогообложения; — предусмотреть риски, связанные с необходимостью ведения раздельного учета при применении единого налога на вмененный доход и других систем налогообложения — общей или упрощенной. С юридической точки зрения целесообразно: — проверить оформление правоустанавливающих документов, наличие споров с акционерами или учредителями, наличие признаков банкротства реорганизуемой компании; — оценить возможные судебные риски; — при подготовке документов целесообразно несколько раз перепроверять документы во избежание ошибок. Полезная литература, используемая в статье: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. Ноябрь; проект изменений в раздел I Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».
