Александр Бычков, аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
Одним из проявлений принципа свободы договора является возможность заключения смешанных договоров. В зарубежных странах свобода договора включает свободу выбора контрагента и вида заключаемого договора, свободу определения его условий. Рассмотрим особенности заключения смешанного договора в различных зарубежных правопорядках.
Англо-американское право
В англо-американском праве, как отмечается в юридической литературе, свобода договора, имеющая выверенные пределы и цивилизованные ограничения, представляет собой многоаспектное понятие. Некоторыми аспектами являются право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора, право выбора условий договора, право выбора вида договора, в частности смешанного договора <1>. Принцип свободы договора означает возможность сторон включать в договор все, что они посчитают приемлемым, они вольны самостоятельно определять, какие обязательства им на себя принимать <2>.
———————————
<1> Осакве Кристофер. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7, 8.
<2> Дубинчин А. Английское контрактное право: Практическое пособие для российского юриста. М., 2010.
Германия
В германском гражданском праве принцип свободы договора, проявляющийся в свободе совершения и содержания договора <3>, в § 311 I ГГУ не выражен в явной форме, но он подразумевается, а в ст. 2.1 Основного Закона ФРГ закреплен в качестве элемента такого основного права, как общая свобода действий. Сфера действия данного принципа охватывает не только наиболее распространенные виды договоров, урегулированные в обязательственном праве Германии, поскольку стороны могут заключать договоры и иного содержания, чем это предусмотрено в законе.
———————————
<3> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Под ред. Д. Нечаева. СПб. 1910.
Как отмечает Ян Шапп, «при этом не важно, идет ли речь о смешении различных, урегулированных в восьмом разделе второй книги ГГУ видов договоров… или же о типе договора, который получил признание лишь в обороте… или же об обязательственном договоре, который вообще не может быть причислен ни к одному определенному типу. Последним основанием для допущения любой обязательственно-правовой договоренности является не норма закона, объявляющая допустимость такой договоренности, а сам принцип свободы обязательственного договора, гарантированный ст. 2.1 Основного Закона ФРГ и предусмотренный § 311 I ГГУ» <4>.
———————————
<4> Шапп Ян. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С. Королева. М., 2006.
Франция
Статья 1107 Французского гражданского кодекса устанавливает, что «договоры, как имеющие особое наименование, так и не имеющие такового, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле» <5>.
———————————
<5> Французский гражданский кодекс 1804 года с позднейшими изменениями до 1939 года / Перевод И. Перетерского. М., 1941.
В юридической литературе по этому поводу отмечается, что существует подразделение договоров на поименованные и непоименованные, а также на торговые и общегражданские, что «вытекает из формулировок ст. 1107 ФГК, в которой устанавливаются правила применения общих положений Гражданского кодекса и специальных норм, то есть принципа соотношения общего и частного (lex generalis и lex specialis) к договорным отношениям: договоры, как имеющие особые наименования, так и не имеющие таковых, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле. Особые правила для некоторых договоров установлены в титулах, касающихся каждого из них; особые правила о торговых сделках установлены законами, касающимися торговли» <6>.
———————————
<6> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей ред. В. Безбаха и В. Пугинского. М., 2004.
Португалия
В Гражданском кодексе Португалии закреплен принцип свободы договора, согласно которому «в пределах, устанавливаемых законом, стороны вправе по своему усмотрению определять содержание договоров, заключать иные договоры, помимо предусматриваемых настоящим Кодексом, либо включать в них приемлемые для себя условия» (п. 1 ст. 405). Пункт 2 названной статьи посвящен вопросам правового регулирования смешанных договоров: «Стороны, кроме того, вправе включать в один и тот же договор правила, относящиеся к двум или более сделкам, частично либо полностью устанавливаемые законом» <7>.
———————————
<7> Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Гражданские и Торговые кодексы / Под. ред. В. Пучинского, М. Кулагина. М. 1986.
Япония
В гражданском законодательстве Японии выделяются именной (типичный), безымянный (нетипичный) и смешанный договоры.
Тринадцать видов договоров, регулируемых нормами ГК, называются именными договорами, все остальные договоры — безымянными. Кроме того, имеется категория так называемых смешанных договоров, т.е. тех, которые соединяют по своему характеру два и более именных договора (например, договор по изготовлению вещи по заказу и продаже ее представляет собой объединение подряда и купли-продажи). Стороны свободны заключать договор с любым содержанием и не связаны необходимостью подводить договор под какой-либо тип, предусмотренный ГК. Однако при неполноте или неясности содержания заключенного договора возникает необходимость дополнения или толкования его содержания. Здесь классификация, даваемая ГК применительно к 13 наиболее распространенным типичным договорам, служит критерием толкования, хотя это ни в коей мере не означает, что виды договоров ограничены лишь включенными в ГК <8>.
———————————
<8> Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии / Пер. с японского В. Батуренко. М., 1983. Книга 2.
Венгрия
В Гражданском кодексе Венгрии отсутствуют прямые нормы, относящиеся к режиму смешанных договоров, но имеются некоторые правила, помещенные в общих положениях обязательственного права, свидетельствующие о возможности их использования: «Стороны свободно устанавливают содержание договора. Они могут по обоюдному согласию отклониться от положений, относящихся к договорам, при условии, что закон не запрещает такое отклонение» (ГК Венгерской Народной Республики, часть IV, раздел I, глава XVII, § 200(1)).
Куба
Статья 1254 ГК Кубы предоставляет сторонам право включать в договор любые условия, если только они не противоречат закону, моральным принципам общества и общественному порядку. Аналогичным образом обстоит дело и с хозяйственными договорами, правовое регулирование которых осуществляется в соответствии с Декретом-законом N 15 «Основные положения, регулирующие хозяйственные договоры», принятым Государственным советом 03.07.1978, и другими специальными нормативными правовыми актами: сторонам при заключении хозяйственного договора предоставлено право включать в него различные условия, если только они не противоречат положениям данного Декрета-закона, а также общим и специальным условиям, регулирующим соответствующие договоры <9>.
———————————
<9> Татищева Н.И. Гражданское право Кубы: Учеб. пособие. М., 1981.
Филиппины
В статье 1305 ГК Филиппин предусматривается, что контрагенты вправе включить в свой договор такие условия и сроки, которые они сами сочтут для себя удобными при условии непротиворечия данных условий закону, морали, обычаям, общественному порядку и государственной политике. В статье 1306 названного Кодекса содержится указание на возможность заключения безымянных контрактов, которые регулируются договоренностями сторон и положениями Кодекса, относящихся к большинству аналогичных поименованных контрактов, а также обычаями места <10>.
Аналогичное правовое регулирование содержится в гражданских кодексах Латвии, Болгарии, стран Латинской Америки <11>.
———————————
<11> Джеров А. Гражданское право: Общая часть. София, 1997. Книга 2; Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. М., 2010.
Мусульманское право
Свобода договора в мусульманском праве регламентируется постулатами Корана, законами шариата, которые в той или иной степени отражаются в гражданском законодательстве арабских стран.
К примеру, основы йеменского законодательства предусматривают право свободного заключения любого договора независимо от того, предусмотрен он законом или нет. Стороны могут не использовать договорные образцы, предлагаемые законом, и вправе определять желательные им условия, которые могут отличаться от тех, что приведены в договорных образцах. В работе, посвященной свободе договора в Йеменской республике, отмечается, что с точки зрения содержания договоры подразделяются на наименованные и без наименования. Последний в Гражданском кодексе Йеменской республике не детализирован, но подчиняется общим правилам, относящимся ко всем остальным договорам: «…по своей структуре и действию эти договоры подчиняются желаниям сторон и общим правилам, которые установлены для всех договоров».
В качестве примера приводится договор, по которому одна сторона договаривается с другой о том, что она продаст какую-либо вещь, принадлежащую второй стороне, и отдаст ей определенную сумму, а то, что превысит названную второй стороной сумму, оставит себе. Роль договоров без наименований заключается в том, что в случае своей устойчивости и широкого распространения они могут становиться договорными образцами: «…когда договоры без наименования становятся распространенными в повседневной действительности, законодатели делают дополнения к списку наименованных договоров» <12>.
———————————
<12> Аль Шабути Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской республики: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2002.
СНГ
В гражданских кодексах стран — участниц СНГ содержатся нормы о смешанном договоре, аналогичные тем, что закреплены в ГК РФ. Все указанные кодексы принимались на основе Рекомендательного законодательного акта СНГ «Гражданский кодекс. Модель», принятого на Пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ (29.10.1994). В нем свободе договора посвящена ст. 416, п. 2 которой содержит положения о смешанном договоре.
Таким образом, в большинстве зарубежных правопорядков конструкция смешанного договора прямо не предусмотрена, не всегда упоминается даже возможность его заключения, но, исходя из принципа свободы договора, понимание которого везде практически одинаково, такая возможность предполагается.
