(Бычков А. И.) («Адвокатская практика», 2012, N 2)
КОНСТРУКЦИИ НЕПОИМЕНОВАННОГО, СМЕШАННОГО И КОМПЛЕКСНОГО ДОГОВОРОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ <*>
А. И. БЫЧКОВ
——————————— <*> By’chkov A. I. Construction of unnamed, mixed and complex contracts in the civil law of Russia.
Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
В статье рассматриваются вопросы, связанные с проявлением одного из элементов принципа свободы договора — свободы выбора вида заключаемого договора. На основе анализа доктринальных источников и материалов судебной практики определяются признаки и понятие конструкций непоименованного, смешанного и комплексного договоров, их соотношение между собой и критерий для разграничения.
Ключевые слова: свобода договора, свобода выбора вида заключаемого договора, свобода определения условий договора, смешанный договор, непоименованный договор, комплексный договор, характер порождаемых обязательств.
The issues related to the manifestation of one of elements of a principle of freedom of the contract — freedom in choosing of a kind of the concluded contract are considered in the article. On the basis of the analysis of the doctrinal sources and materials of judiciary practice signs and concept of designs of the not named, mixed and complex contracts, their parity among themselves and criterion for differentiation are defined.
Key words: freedom of contract, freedom in choosing of a kind of a concluded contract, freedom of definition of treaty provisions, mixed contract, not named contract, complex contract, character of generated obligations.
Принцип свободы договора является одним из основных начал гражданского законодательства России (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Составной частью данного принципа является право заключать смешанные и непоименованные договоры — свобода выбора вида заключаемого договора. Непоименованный договор не предусмотрен законом или иными правовыми актами РФ, но и не противоречит им (п. 2 ст. 421 ГК РФ), а смешанный договор включает в себя элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами РФ (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Указанные конструкции имеют как сходство, так и различия. Их соотношение ученые видят в следующем. В. Голевинский отмечал, что к непоименованным договорам, равно как и ко всем поименованным, применяются общие положения о договорах. «Особенные же правила, свойственные каждому отдельно взятому договору, имеющему наименование, могут быть применимы к договорам, не имеющим собственного наименования, по аналогии» [3]. Е. А. Суханов указывает, что отличие смешанных договоров от непоименованных состоит в том, что последние неизвестны действующему законодательству, но соответствуют его общим началам и смыслу, в то время как смешанные договоры состоят из известных разновидностей договоров. По его мнению, этим обусловливается применение к ним в соответствующих частях конкретных правил об этих поименованных договорах, в связи с чем исключается аналогия [7]. Т. Э. Сидорова полагает, что «смешанный договор по сути разновидность непоименованного договора, так как, с одной стороны, нормы, регулирующие отдельные элементы данного договора, существуют в ГК, и в этом смысле он не является уникальным правоотношением между сторонами, но с другой — в этой видимой простоте кроется сложность данного договора, так как возможны коллизии норм, регулирующих разные его элементы» [16]. Данную позицию разделяет Л. Г. Ефимова, полагающая, что «смешанным договором может быть назван только непоименованный договор, состоящий из элементов нескольких поименованных или непоименованных договоров» [8]. Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев отмечают, что смешанный договор вторичен по отношению как к поименованным, так и к непоименованным договорам, поскольку может сочетать в себе элементы как тех, так и других. По их мнению, смешанный договор «занимает середину между поименованным и непоименованным договором» [12]. Анализируя соотношение понятий «смешанный договор» и «непоименованный договор», можно прийти к следующему. Смешанный договор может быть предусмотрен законом и иными правовыми актами (к примеру, договор найма-продажи, аренды с правом выкупа, договор банковского счета с условием о его кредитовании (овердрафт), концессионное соглашение, договор о создании искусственного земельного участка), т. е. быть поименованным договором, или не предусмотрен ими (договор поставки товара с условием о его предварительном изготовлении, доставке и установке, договор на выполнение работ и оказание услуг), т. е. представлять собой непоименованный договор. В свою очередь, непоименованный договор может содержать в себе элементы различных договоров (к примеру, кредитный договор, по которому кредит предоставляется заемщику не деньгами, а путем выдачи заимодавцем собственного векселя (договор о предоставлении вексельного кредита), договор об отчуждении доли в уставном капитале хозяйственного общества, оплата по которому осуществляется путем принятия покупателем на себя долгового обязательства продавца перед третьим лицом) и быть в силу этого смешанным или же включать элементы только одного договора (инвестиционный договор, рамочный договор, дистрибьюторский договор), соответственно не являясь смешанным. Пожалуй, классическим примером непоименованного договора без элементов других договоров является договор на использование отдельного конструктивного элемента здания для рекламных целей. Он не является договором аренды, поскольку прав на имущество по нему не возникает, а его предмет заключается в предоставлении одним субъектом другому возможности на возмездной основе размещать рекламу в здании или помещении (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» и п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания»). Таким образом, всякий гражданско-правовой договор может быть охарактеризован как смешанный или непоименованный при наличии к тому оснований для подобной квалификации. Представляется, что смешанный и непоименованный договоры по отношению друг к другу являются самостоятельными категориями. Указанный вывод подтверждается также тем, что ст. 421 ГК РФ различает указанные понятия. Оценивая правовую природу того или иного договора, можно выделять такие его характеристики, как публичный, договор присоединения, договор в пользу третьего лица, смешанный, непоименованный и т. д., поскольку указанные конструкции помещены в общие положения о договорах (глава 27 ГК РФ) и при наличии присущих им признаков в рассматриваемом договоре могут быть применены к нему. Данные конструкции являются, кроме того, самостоятельными по отношению друг к другу. Для наглядной иллюстрации приведенного положения можно привести следующий пример из судебной практики. В одном деле суд округа указал, что инвестиционный контракт представляет собой непоименованный договор: «Инвестиционный характер не связан с правовой природой договора, инвестиционными могут быть как договоры подряда (так, финансовые вложения заказчика в строительство являются инвестициями), так и договоры купли-продажи (покупка недвижимости является инвестицией), так и иных договоров, поименованных либо непоименованных гражданским законодательством. ГК РФ не выделяет «договоров инвестирования» в качестве особых видов договоров, а следовательно, заключенные субъектами инвестиционной деятельности договоры с учетом п. 2 ст. 421 ГК РФ могут быть отнесены к договорам, не предусмотренным гражданским законодательством (sui generis), если их содержание не позволит отнести их к поименованным договорам» (Постановление ФАС Поволжского округа от 15 апреля 2009 г. по делу N А57-4153/2008). Смешанный и непоименованный договоры отличаются по существенным условиям, которые в обязательном порядке должны быть согласованы, для того чтобы договор мог считаться заключенным. Так, если в смешанном договоре в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ должны быть согласованы существенные условия для каждого из договоров, которые входят в него, то в непоименованном договоре должно быть согласовано условие о предмете. Иных обязательных существенных условий для непоименованного договора в законе не предусмотрено, а условие о предмете является существенным для любого без исключения договора в силу ст. 432 ГК РФ. К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 28 февраля 2006 г. по делу N А42-14639/04-30. Правовое регулирование смешанных и непоименованных договоров осуществляется следующим образом: если к первым применяются в силу прямого указания п. 3 ст. 421 ГК РФ правила о договорах, входящих в состав смешанного договора, с учетом его существа и соглашения самих сторон, в неурегулированной части — общие положения о договорах и обязательствах, то к непоименованным договорам применяются общие положения о договорах и обязательствах. Согласно буквальному смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным является только такой договор, который включает в себя элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами РФ. Соответственно, соединение непоименованных договоров с поименованными договорами в одном договоре формально не дает оснований считать такой договор смешанным. Между тем в юридической литературе доминирующей является позиция о смешанном характере такого договора, несмотря на наличие в нем непоименованного договора. Так, к примеру, по мнению Е. В. Татарской, «не имеет ни теоретического, ни практического смысла исключение из ряда смешанных договоров таких конструкций, в которых объединены элементы как поименованных в законе или иных правовых актах, так и непоименованных договоров. Полагаем, что такое искусственное усечение понятия смешанного договора не входило в намерения законодателя». Она отмечает, что для квалификации договора в качестве смешанного в его составе требуется наличие элементов хотя бы одного известного законодательству договора, договор же, содержащий элементы одних лишь не предусмотренных законодательством договоров (непоименованных договоров), смешанным не является [18]. Иного взгляда придерживался М. И. Брагинский, считавший, что договоры, входящие в состав смешанного договора, должны быть поименованными в гражданском законодательстве [2]. Однако такое ограничительное толкование п. 3 ст. 421 ГК РФ не соответствует принципу свободы договора как возможности для участников гражданского оборота заключать любые договоры, в том числе такие, которые не предусмотрены законодательством. С одной стороны, п. 3 ст. 421 ГК РФ к числу смешанных относит такие договоры, которые содержат элементы различных, предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров, исключая, таким образом, непоименованные договоры. С другой стороны, Законом прямо предусмотрена возможность заключения непоименованных договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Следовательно, п. 3 ст. 421 ГК РФ по своему смыслу в системной связи с п. 2 этой же статьи предполагает, что к числу смешанных необходимо относить также и договоры, содержащие непоименованные договоры, в связи с тем что они также предусмотрены законом. В юридической литературе широко распространенным является мнение о том, что смешанным следует считать также договор, содержащий элементы различных договоров, в том числе непоименованных [4, 9, 10]. Действительно, с одной стороны, п. 3 ст. 421 ГК РФ к числу смешанных относит такие договоры, которые содержат элементы различных, предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров, исключая, таким образом, непоименованные договоры. С другой стороны, законом прямо предусмотрена возможность заключения непоименованных договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Следовательно, п. 3 ст. 421 ГК РФ по своему смыслу в системной связи с п. 2 этой же статьи предполагает, что к числу смешанных необходимо относить также и договоры, содержащие непоименованные договоры, поскольку в законе прямо предусмотрена возможность их заключения. Иное истолкование указанных законоположений не соответствует принципу свободы договора. Действующее законодательство РФ не знает такого понятия, как «комплексный договор», не определяет его признаки, понятие и существо, а также не устанавливает его соотношение с категорией «смешанный договор». Вместе с тем данным понятием активно оперируют гражданско-правовая наука и правоприменительная практика. В юридической литературе нет единства мнений по вопросам, связанным с пониманием комплексного договора и определением его соотношения со смешанным договором, предлагаются самые различные подходы. Е. А. Суханов считает, что комплексный договор представляет собой совокупность нескольких вполне самостоятельных обязательств, зафиксированных в едином документе, и приводит следующий пример: «…договор о поставке товара может включать также условия о его страховании, хранении, перевозке и т. д., что само по себе не требует оформления различных договоров (документов), но и не приводит к появлению единого договорного обязательства (правоотношения)» [5]. Солидарна с этой точкой зрения Н. И. Клейн, обращающая внимание на то обстоятельство, что на практике понятие комплексного договора используется в случаях, «когда договор как документ включает несколько самостоятельных обязательств, например обязательство поставки сложного оборудования и обязательство шефмонтажа. Установленное комментируемой статьей (имеется в виду п. 3 ст. 421 ГК РФ) правило о применимости различных норм к смешанному договору может быть использовано и при заключении комплексного договора» [11]. Некоторые исследователи видят отличие смешанного договора от комплексного в том, что первый порождает единое обязательство, в то время как второй — комплекс взаимосвязанных обязательств [17]. Так, к примеру, В. А. Писчиков различает смешанные и комплексные договоры, полагая, что первые порождают единые обязательства, а вторые — комплекс различных обязательств [13]. М. И. Брагинский придерживается взгляда, что комплексный договор является разновидностью смешанного [2]. Д. М. Огородов и М. Ю. Челышев отмечают, что соотношение смешанного и комплексного договоров «усматривается в том, что если комплексный договор проявляется и в области нормативного регулирования, и в области правореализации, то смешанный договор имеет место главным образом в последней сфере. Из смешанных договоров следует совокупность обязательств, характерных для различных гражданско-правовых договоров, тогда как из комплексных договоров вытекает набор обязательств, прямо определенных законом». По их мнению, смешанный договор конструируют сами стороны, а комплексный — законодатель [12]. А. А. Собчак провел четкую грань между смешанными и комплексными договорами, указав, что они представляют собой различные правовые явления. Смешанный договор он определяет как оформляющий устойчивые связи между участниками гражданского оборота, вызываемые к жизни объективным ходом экономического развития, в котором «сочетаются элементы разных договоров и который служит основанием возникновения единого обязательства, соединяющего черты договоров разного вида. Именно такое соединение в рамках единого обязательства и определяет своеобразие смешанных договоров». Комплексным, по его мнению, следует считать такой договор, который порождает «два и более различных обязательств, имеющих единую хозяйственную цель и группирующихся вокруг одного из них, которое является основным». В вопросах правового регулирования названных категорий договоров Собчак полагает, что к смешанным обязательствам применяются правила о договорах, которые его образуют, в то время как к комплексным — специальные законодательные положения о них, а при отсутствии — общие положения об обязательствах [14]. Дальше всех в рассматриваемом вопросе идет В. С. Белых, который выделяет смешанные, комплексные и комбинированные договоры. Комплексным договором, по его мнению, является такой договор, который содержит элементы, нормы различных отраслей права. В качестве примера он приводит соглашение о разделе продукции, включающее элементы частноправового и публично-правового регулирования. Комбинированным является такой договор, который содержит элементы комплексного и смешанного договоров [1]. А. А. Уралова вообще отказывает комплексным договорам в праве на существование, отмечая: «Расширение терминологии не способствует разработке уже установленных и закрепленных понятий, а лишь усложняет толкование» [19]. В судебной практике понятие «комплексный договор» применяется к договорам, содержащим несколько обязательств, причем не различных, а одного вида: сочетание в одном договоре страхования нескольких видов страхования (Определения ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. N ВАС-17530/10, от 27 декабря 2010 г. N ВАС-17237/10, от 24 декабря 2010 г. N ВАС-16918/10), комплексное обслуживание многоквартирного дома (техническое содержание и ремонт мест общего пользования, инженерных сетей и оборудования) (Определение ВАС РФ от 3 февраля 2011 г. N ВАС-361/11), комплексное обслуживание морских судов (Определения ВАС РФ от 8 июля 2010 г. N ВАС-5620/10, от 3 августа 2010 г. N ВАС-9795/10), комплексное техническое обслуживание тепловых систем (Определение ВАС РФ от 11 марта 2010 г. N ВАС-2272/10), договор, включающий комплекс услуг по перевозке (Определение ВАС РФ от 6 октября 2009 г. N 8244/09), при этом не всегда проводится различие между категориями «смешанный» и «комплексный» договоры. В частности, МКАС при Торгово-промышленной палате РФ по одному из дел указал: «Анализ содержания Договора позволяет сделать вывод о том, что он имеет комплексный характер, в нем содержатся элементы договора перевозки и договора транспортной экспедиции. По мнению единоличного арбитра, рассматривавшего данный спор, такое соглашение следует квалифицировать как смешанный договор» (решение МКАС при ТПП от 28 января 2010 г. N 127/2009). Из приведенного примера видно, что нередко суды понятие «комплексный договор» используют в качестве синонима понятия «смешанный договор», отождествляя их между собой. Таким образом, даже при отсутствии единства мнений и при наличии противоречий можно выделить два преобладающих подхода к пониманию существа комплексного договора, один из которых доминирует в доктрине, а другой — в правоприменительной практике. В отличие от гражданско-правовой доктрины судебная практика в качестве комплексных признает договоры, включающие несколько обязательств одного вида, в то время как в доктрине большинством исследователей поддерживается взгляд на комплексный договор как включающий обязательства различного вида, объединенные единой целью и для удобства включенные в один такой договор. В гражданском обороте нередко используются договорные конструкции, которые включают комплекс обязательств одного типа или вида (подвида), что отличает их от смешанного договора, содержащего элементы различных обязательств, а также от непоименованного договора, включающего обязательства, не предусмотренные в законе. Данная конструкция не предусмотрена в законе, но в ней поименованы сами обязательства, комплекс которых в данной конструкции содержится. Примером такого договора является сделка РЕПО, представляющая собой приобретение (продажу) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обязательство по последующей обратной продаже (покупке) указанных ценных бумаг через определенный срок по заранее фиксированной цене на условиях, установленных такой сделкой (распоряжение ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 991/р «Об утверждении Методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг, Постановление ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации»). Сделка РЕПО в качестве составных своих частей имеет две сделки купли-продажи, где каждая из сторон выступает продавцом и покупателем, на что справедливо указывается в российской цивилистике [20]. Такие договоры, включающие комплекс обязательств одного типа или вида (подвида), не являются соответствующими классическими договорными типами, видами или подвидами, поскольку включают не одно свойственное им обязательство, а сразу несколько, но этого же вида. Подобные конструкции прямо не предусмотрены в законе, но и не противоречат ему, следовательно, допустимы в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Они не могут рассматриваться в качестве непоименованных договоров, поскольку по смыслу п. 2 ст. 421 ГК РФ непоименованным следует считать такой договор, который, рассматриваемый в целом, не предусмотрен законом или иными правовыми актами. В данном случае в законодательстве не предусмотрена конструкция, сочетающая в себе комплекс обязательств одного вида, но сами такие обязательства поименованы в законе. Кроме того, признание подобного договора непоименованным влечет применение к нему не правил о соответствующем обязательстве, комплекс которых в нем содержится, а лишь общих положений об обязательствах и договорах, которые применяются ко всем непоименованным договорам. Такое положение вещей не соответствует существу рассматриваемого договора. Следовательно, такие договоры можно рассматривать как комплексные, т. е. содержащие комплекс обязательств одного договорного типа или вида (подвида), в которых одна сторона является кредитором, а другая должником, и наоборот. Смешанные, непоименованные и комплексные договоры являются составными частями принципа свободы договора, такого его элемента, как право выбора вида заключаемого договора. Необходимость их разграничения имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Широкое распространение в деловом обороте указанных конструкций обусловлено удобством и эффективностью их использования: экономия затрат и усилий сторон при оформлении своих договоренностей, сокращение издержек, связанных с исполнением договорных обязательств. Следовательно, верное понимание данных договорных моделей и уяснение их сущности способствуют правильному их применению на практике.
Литература
1. Белых В. С. Предпринимательское право России: Учебник. М., 2010. 2. Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. 3. Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. 4. Гордеев Д. П. Договор управления многоквартирным домом: квалификация, понятие и содержание // Законы России: опыт, анализ и практика. 2009. N 2, 3. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право» (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное). —————————————————————— 5. Гражданское право. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2006. Т. III: Обязательственное право. 6. Гражданское право: В 2 ч. / Под ред. В. П. Камышанского, Н. М. Коршунова, В. И. Иванова. М., 2011. Ч. 1. 7. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. 8. Ефимова Л. Г. Совершенствование договорных конструкций в безналичных расчетах // Журнал российского права. 2011. N 1. 9. Зверева Е. А. Консалтинговый договор // Право и экономика. 2004. N 10. 10. Зверева Е. А. Маркетинговый договор // Право и экономика. 2004. N 3. 11. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2005. 12. Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве. М.: Статут, 2008. 13. Писчиков В. А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. 14. Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. N 11. 15. Современные проблемы правотворчества и правоприменения: Сб. науч. трудов / Отв. ред. А. А. Усачев. Вып. 4. М.- Иркутск, 2007. 16. Сидорова Т. Э. Реализация принципа свободы договора в торговом обороте // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. статей к юбилею Б. И. Пугинского / Сост. Е. А. Абросимова, С. Ю. Филиппова. М., 2011. 17. Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. 18. Татарская Е. В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. N 4. 19. Уралова А. А. Смешанный договор в системе гражданско-правовых договоров // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: Сб. науч. трудов / Отв. ред. А. А. Усачев. Вып. 4. М.- Иркутск, 2007. 20. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2.
