Простой или перевод на другую работу

(Штенников В.)

("Трудовое право", 2012, N 8)

Текст документа

ПРОСТОЙ ИЛИ ПЕРЕВОД НА ДРУГУЮ РАБОТУ

В. ШТЕННИКОВ

Штенников В., кандидат технических наук Уральского федерального университета им. первого Президента России Б. Н. Ельцина, г. Екатеринбург.

В случае простоя, являющегося одним из видов приостановки работы, работодатель не вправе требовать от работника присутствия на рабочем месте.

Если присутствие работника на рабочем месте необходимо, то трудовые отношения следует квалифицировать как перевод на другую работу.

В связи с экономическим кризисом в России все больше работников предприятий и организаций подвергаются риску быть уволенными по сокращению кадров.

После неудачного увольнения и восстановления квалифицированного, продуктивного и дисциплинированного специалиста коррумпированный работодатель имеет возможность применить проверенный способ давления на неугодного работника - перевести его в состояние простоя по вине администрации с выплатой двух третьих от средней зарплаты и, как ему кажется, законным требованием присутствовать на рабочем месте.

Разберемся, каковы же правовые основания перевода сотрудника в состояние простоя с одновременным требованием: присутствовать на рабочем месте.

Некоторые авторы публикаций считают, что отсутствие разъяснений законодателя относительно присутствия во время простоя на рабочем месте следует истолковывать как необходимость присутствия, если иное не разрешено работодателем.

Так, например, автор источника [1] считает, что время простоя не является временем отдыха и потому является рабочим временем, в течение которого работник обязан находиться на рабочем месте и исполнять свои должностные обязанности. Неявка работника на предприятие без разрешения работодателя может быть расценена как прогул с последующим расторжением трудового договора.

По мнению автора настоящей публикации, имеются все основания не согласиться с таким выводом по ряду причин.

Во-первых, как замечает сам автор источника [1] (см. ст. 72.2 ТК РФ), "простой - это временная приостановка работы". Трудно спорить о том, что приостановка отдыха - это не отдых; а приостановка работы - это не работа. А ведь, по логике автора [1], приостановка работы - работа, а приостановка отдыха, очевидно, - отдых.

Время приостановки выполнения трудовых обязанностей ни в коей мере не может обозначать требование выполнять их в измененном виде или какие-либо из них. Приостановка работы - это время отсутствия трудовых обязанностей в полном объеме. Выполнение части работы - это уже другой случай, который, очевидно, называется переводом на другую работу, но об этом позже.

Итак, одно знакомство с определением термина "простой", на наш взгляд, не оставляет оснований для того, чтобы считать время приостановки работы временем работы, рабочим временем.

Во-вторых, согласно ст. 209 ТК РФ рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Если бы рабочим называлось место, указанное, например, в трудовом договоре, тогда прибыть на рабочее место возможно. Если бы в определении рабочего места вместо слова "и" использовалось слово "или" (прибыть в связи с его работой или которое находится под контролем работодателя), тогда также есть место, куда нужно прибыть во время простоя, - это место, находящееся под контролем работодателя.

Однако дело обстоит иначе. Во время приостановки работы места, связанного с работой, не существует: нет работы - нет рабочего места! Другими словами, во время простоя нет такого места, куда работнику следует явиться в связи с его работой. Понятно, что такое заключение справедливо только для работников, для которых в трудовом договоре не оговорено конкретное местонахождение рабочего места, например для работников умственного труда.

В-третьих, вывод о том, что "простой - рабочее время", совершенно некорректно сделан на том основании, что простой не упоминается в разделе "время отдыха".

Так, например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28 февраля 2006 г. N А11-5850/2005-К2-27/257, решении Арбитражного суда Рязанской области от 22 января 2007 г. N А54-4926/2006С18 было указано, что "период простоя - это особый период, он не является для работника временем отдыха, то есть временем, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Следовательно, в период простоя сотрудники в рабочее время должны находиться на своих рабочих местах". Такой вывод подтверждается судебной практикой (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 февраля 2006 г. N А11-5850/2005-К2-27/257, решение Арбитражного суда Рязанской области от 22 января 2007 г. N А54-4926/2006С18).

По такой логике, глядя на дедушку, можно сделать вывод о том, что он девочка, так как он не мальчик.

Действительно, если даже согласиться с тем, что время простоя - не время отдыха, это еще не означает, что оно - время работы.

Иначе получается, что работник, находящийся в коме на больничной койке, отдыхает (использует время по своему усмотрению), так как он не работает, а задержанный, например, за хулиганство гражданин - работает, так не отдыхает (не использует время по своему усмотрению).

Следуя законодательно закрепленным определениям понятий "время работы", с одной стороны, и "время отдыха" - с другой, можно заключить, что существует время, которое не относится ни ко времени работы, ни ко времени отдыха согласно ст. ст. 91, 106 ТК РФ.

В качестве оправдания заключения о необходимости присутствовать на рабочем месте во время простоя иногда приводятся следующие доводы: простой может закончиться в любой момент - завершится ремонт оборудования, разгрузят товар и т. п.

На наш взгляд, доводы недостаточно убедительные: простой закончится во время, указанное в приказе о простое, предусматривающем и окончание ремонта, а до разгрузки товара будет известно, что он прибывает, и т. п.

Кроме того, если простой по вине работодателя в течение не более одной смены еще может оправдывать нахождение работника "под косвенным контролем работодателя", например на телефонной связи (а не на рабочем месте), то простой на более длительный период только доказывает желание работодателя "надавить" на работника.

В-четвертых, требование о нахождении на рабочем месте во время простоя возможно, по нашему мнению, только после изменения определения термина "простой", как минимум по двум причинам.

Первая причина заключается в том, что в ст. 142 имеется запись о возможности отсутствовать на рабочем месте во время приостановки работы, а вторая причина указана ниже.

Действительно, можно согласиться с тем, что "в рабочее время необходимо находиться на рабочем месте", но не в случае приостановки работы.

Если выполнение требования находиться (всю смену!) на рабочем месте - не работа, то ее выполнение не обязательно, так как работника с работодателем связывают только трудовые отношения. Если же выполнение требования о присутствии на рабочем месте - это все же работа, то ее выполнять не нужно, потому что по определению термина "простой" работа приостановлена (выполняться не должна в течение времени, пока длится простой), причем по инициативе самого работодателя.

Законодатель раскрывает словосочетание "приостановка работы" в ст. 142 ТК РФ следующим образом: "В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы". И далее самое главное: "В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте".

Других пояснений о месте нахождения работника во время "приостановки работы" по инициативе инспекторов труда, работодателя или третьих лиц в ТК РФ нет.

Таким образом, "приостановить работу" - значит не работать, а, следовательно, не присутствовать на рабочем месте.

Данный вывод подтверждает и содержание ст. 370 ТК РФ: "Профсоюзные инспекторы труда, уполномоченные (доверенные) лица по охране труда профессиональных союзов имеют право: ...предъявлять работодателям требования о приостановке работ в случаях непосредственной угрозы жизни и здоровью работников...".

При этом согласно ст. 220 ТК РФ приостановка работы на опасном рабочем месте не может предполагать присутствие работника, пока опасность не ликвидирована.

Итак, приостановка работы по смыслу терминов, входящих в словосочетание, а также в связи с разъяснением законодателя упомянутого словосочетания в ряде перечисленных статей ТК РФ не предполагает присутствия работника на рабочем месте.

Логика законодателя в отношении простоя вполне понятна: зачем вводить дополнительные пояснения в ст. 72.2 ТК РФ, если словосочетание "приостановить работу" и соответствующие пояснения по его применению в ст. ст. 72.2, 220, 370 ТК РФ подчиняются общему правилу?

В-пятых, термин "приостановить", относящийся к процессу, означает, с одной стороны, его полную остановку, а с другой - на некоторое время, а не наоборот - частичное выполнение в течение длительного времени.

Например, приостановка движения - это полная остановка движения, но на некоторое время. Приостановить жизнь и беременность невозможно, так как то и другое не могут быть возобновлены после перерыва.

Приостановить наркоманию или алкоголизм и при этом употреблять часть наркотиков или спиртного - невозможно. Это уже не приостановка, а частичное употребление, перевод на другое употребление.

В рамках рассматриваемого вопроса интересно, на наш взгляд, рассмотреть права работника во время перерыва в работе. Так, согласно ст. 107 ТК РФ "видами времени отдыха являются: перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска".

Отметим, во-первых, что перечисленные выше перерывы - это время отдыха, а во-вторых, перерывы - это приостановка работы, но, очевидно, не по инициативе работника, работодателя или по независящим от них причинам, а по закону.

Почему же во время перерыва в работе менее двух часов по ст. 108 ТК РФ работник может отсутствовать на рабочем месте, а во время перерыва в работе в течение нескольких дней и месяцев по ст. 72.2 - нет?

Наличие специальных перерывов в ст. 109 ТК РФ, относящихся к рабочему времени, доказывает, что вне зависимости от вида времени (рабочее или отдыха) работник во время перерыва в работе (приостановки работы) не обязан находиться на рабочем месте.

Таким образом, мы подошли к вопросу о том, как следует квалифицировать деятельность, при которой выполняется часть обязанностей, например приходить и присутствовать на работе, выполнять требования внутреннего распорядка.

Согласно ст. 72.1 ТК РФ этому явлению дано следующее определение - перевод на другую работу, то есть "постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя...".

По нашему мнению, исключение основной части трудовых функций и требование выполнять только определенные - это перевод на другую работу.

Высказанную мысль подтверждает тот факт, что выполнять неинтеллектуальную однообразную работу бывает значительно сложнее, чем высококвалифицированную, обусловленную трудовым договором.

Таким образом, если работодатель заинтересован в нахождении работника на рабочем месте, то он обязан оформить перевод на другую работу.

При этом необходимо соблюдать требования ст. ст. 72.1, 72.2 ТК РФ о согласии работника на такой перевод, а также иметь возможность такого перевода без согласия работника, если он обусловлен катастрофой, аварией и т. д. (см. абз. 2 ст. 72.2).

По глубокому убеждению автора настоящей публикации, когда часть функций работник все же должен выполнять, следует руководствоваться абз. 4 ст. 72.2: "При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных частями второй и третьей настоящей статьи, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе".

Если же присутствие на рабочем месте не требуется (выполнение работы приостановлено, а, следовательно, трудовые функции не выполняются в полном объеме, но временно), то только в этом случае возможен перевод в состояние простоя по вине администрации с выплатой 2/3 от среднего заработка.

Поясняет ситуацию, связанную с понятием "простой", а следовательно, и словосочетанием "приостановка работы", источник [2]: "Приостановка работы схожа с отстранением от работы, предусмотренным ст. 76 ТК РФ. В обоих случаях это временное неисполнение работником своих обязанностей без прекращения трудового договора".

Вывод об ошибочности мнения источника [1] о том, что приостановка работы является рабочим временем, подтверждает заключение заведующего кафедрой трудового права и профессора упомянутой кафедры [3]: "Исходя из легального понятия рабочего времени, закрепленного в ст. 91 ТК РФ (рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности), следует отметить, что юридических оснований относить время приостановления работы к рабочему времени не имеется, независимо от того, по чьей инициативе произошла приостановка работы".

Несколько слов о разумности и справедливости перечисленных выводов о неправомерности отнесения простоя к рабочему времени.

У автора настоящей статьи нет никаких сомнений в том, что ошибочная трактовка наличия обязанностей у работника присутствовать на рабочем месте во время простоя не нужна эффективному работодателю. Действительно, зачем ему тратить ресурсы на освещение, обогрев, уборку помещений и так далее, если результат от такой деятельности будет нулевым?

С другой стороны, понятна заинтересованность коррумпированного работодателя в том, чтобы оказать максимальное психологическое и материальное воздействие на неугодного работника.

По нашему мнению, требование работодателя присутствовать на рабочем месте во время простоя необходимо отнести к одному из признаков коррупции со всеми вытекающими последствиями.

Действительно, согласно п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных актов, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 N 96, коррупциогенными факторами являются необоснованные исключения из общих правил, в нашем случае - из правила возможности отсутствия на рабочем месте во время приостановки работы.

Выводы

Перевод, при котором сохраняется (изменяется) часть трудовых обязанностей согласно ст. 72 ТК РФ, должен квалифицироваться как перевод на другую работу, а не простой и оплачиваться в размере не ниже прежнего заработка работника.

Простой может называться таковым и оплачиваться в размере ниже среднего заработка работника только при условии отсутствия трудовых обязанностей, включая присутствие на рабочем месте.

Литература

1. Самойленко М. Режим простоя: без вины виноватые http:// www. buhgalteria. ru/ article/ n44280.

2. Крикунов С. Приостановка работы в случае задержки заработной платы // http:// naemniki. ru/303.

3. Ершова Е., Попонов Ю. Приостановка работы // http:// www. hr-portal. ru/ article/ priostanovka - raboty - poryadok - i - oplata.

------------------------------------------------------------------

Название документа