Кочои Самвел Мамадович, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).
Дается краткий обзор теоретического семинара, проведенного по инициативе кафедры уголовного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) «Антикоррупционная экспертиза уголовного законодательства». В докладах и сообщениях рассматриваются проблемы, касающиеся выявления положений уголовного закона, которые способствуют возникновению коррупционных отношений. Проводится разграничение между криминологической и антикоррупционной экспертизой. Выделяются основные направления антикоррупционной экспертизы уголовного законодательства, связанные с квалификацией преступлений, содержащих оценочные криминообразующие признаки. Выявлены наиболее типичные коррупциогенные факторы, встречающиеся в уголовно-правовых нормах.
Ключевые слова: юриспруденция, антикоррупционная экспертиза, антикоррупционное законодательство, уголовное законодательство РФ, криминологическая экспертиза, основные направления антикоррупционной экспертизы, цели и задачи антикоррупционной экспертизы, коррупциогенный фактор, риски криминогенного характера, Уголовный кодекс Республики Беларусь.
Anti-corruption expertise of the criminal legislation S. M. Kochoi
Kochoi Samvel Mamadovich — Doctor of Law, Professor of the Department of Criminal Law of the Kutafin Moscow State Law University.
The article includes a brief overview of a theoretical seminar, which was held on the initiative of the Department of Criminal Law of the Kutafin Moscow State Law University, and which was devoted to the Anti-Corruption Expertise of Criminal Legislation. The reports and speeches were devoted to the topical issues regarding the provisions of criminal law, which provoke corruption. The forensic and anti-corruption expertises are distinguished. The key directions of the anti-corruption expertise of criminal legislation regarding qualification of crimes and their elements are established. The typical corruption-provoking factors in the norms of criminal law are discussed.
Key words: jurisprudence, anti-corruption expertise, anti-corruption legislation, criminal legislation of the Russian Federation, forensic expertise, key directions for the anti-corruption expertise, goals and aims of the anti-corruption expertise, corruption-causing factor, criminal risks, the Criminal Code of the Republic of Belarus.
26 апреля 2013 г. в Университете имени О. Е. Кутафина по инициативе кафедры уголовного права прошел теоретический семинар на тему «Антикоррупционная экспертиза уголовного законодательства». Семинар открыл его руководитель заслуженный работник высшей школы РФ, доктор юридических наук, профессор С. М. Кочои. Он охарактеризовал антикоррупционную экспертизу как одно из направлений противодействия коррупции. В стране создана необходимая нормативная база по ее проведению (принят Федеральный закон от 17 июля 2009 г. «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», утверждены Правила и Методика проведения антикоррупционной экспертизы указанных актов), однако, по мнению С. М. Кочои, складывается впечатление, что вне рамок этой работы оказался один из важнейших документов, на основании которого собственно и ведется борьба против коррупции, — Уголовный кодекс. Попытаться заполнить этот вакуум были призваны доклады и сообщения участников семинара. Кроме преподавателей кафедры уголовного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), в семинаре приняли участие специалисты из Москвы (П. П. Гейко, адвокат), Саратова (Р. О. Долотов, Саратовская государственная юридическая академия), Томска (С. М. Будатаров, Западно-Сибирский филиал Российской академии правосудия), Республики Беларусь (П. И. Сащенко и Н. В. Шакель, Научно-практический центр Генеральной прокуратуры РБ). Их доклады касались определения целей, задач и основных направлений антикоррупционной экспертизы, соотношения антикоррупционной и криминологической экспертиз, выявления на примере конкретных норм права криминогенных факторов и рисков криминогенного характера. Основным докладчиком на семинаре стал старший преподаватель кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права СГЮА кандидат юридических наук Р. О. Долотов. В обсуждении доклада приняли участие профессора кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина Т. Д. Устинова, Т. Г. Понятовская, В. П. Цепелев, заведующий кафедрой профессор, доктор юридических наук А. И. Рарог. Ниже публикуются доклад Р. О. Долотова и выступления П. И. Сащенко, Н. В. Шакель, С. М. Будатарова.
Р. О. ДОЛОТОВ
ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
Долотов Р. О., кандидат юридических наук.
В многочисленных исследованиях убедительно показано, что одно из условий существования коррупции — это несовершенство законодательства. К сожалению, уголовное законодательство не является исключением и тоже способствует развитию коррупционных связей. Данное свойство уголовного закона проявляется в четырех основных аспектах: а) само по себе наличие ряда уголовно-правовых запретов подталкивает к возникновению коррупционных отношений, обеспечивающих возможность безнаказанного нарушения этих запретов. Например, запрет и дальнейшая криминализация незаконных организации и проведения азартных игр (ст. 171.2 УК РФ), как показывает практика, вполне могут выступить причиной появления различных коррупционных схем, в частности в виде «крышевания» подпольных казино со стороны надзирающих органов; б) содержание некоторых статей УК РФ наделяет правоприменителя диспозитивными полномочиями (правом усмотрения, выбора решения), которые могут быть реализованы в коррупционных целях, а не для достижения закрепленных в ст. 2 УК РФ задач (например, право органов предварительного расследования по своему усмотрению принимать решение об освобождении от уголовной ответственности подозреваемого/обвиняемого в связи с примирением с потерпевшим, когда такое примирение достигнуто, может выступить поводом для вымогательства взяток); в) существование в УК РФ норм с неоднозначными формулировками, допускающими различное толкование, может способствовать возникновению коррупционных правонарушений; г) существует «навязанная» коррупциогенность уголовного закона, которая возникает из-за значительного количества бланкетных норм, отсылающих к положениям иных нормативных правовых актов, изобилующих оценочными и неопределенными признаками. При анализе первого аспекта видим, что уголовный закон в данном случае выступает своеобразной причиной появления конкретных коррупционных отношений. В подобной ситуации необходимо взвесить все «за» и «против» и принять решение о целесообразности существования таких положений в Уголовном кодексе. Данная задача может быть решена путем проведения криминологической экспертизы текста нормативно-правового акта, о необходимости законодательного закрепления которой уже давно пишут отечественные криминологи <1>. ——————————— <1> См., напр.: проект Федерального закона «О криминологической экспертизе», подготовленный профессором А. И. Долговой: http://crimas. ru/?p=1685 (последнее посещение — 30 апреля 2013 г.).
Если же вести речь о втором, третьем и четвертом аспектах, то здесь уголовный закон способствует коррупции, т. е. выступает ее условием, а не причиной. Подобные положения нормативного правового акта, создающие условия для проявления коррупции, обозначаются в российском законодательстве в качестве коррупциогенных факторов, выявление которых осуществляется в процессе антикоррупционной экспертизы <1>. ——————————— <1> Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (ст. 1) // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3609; 2011. N 48. Ст. 6730.
В Федеральном законе «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» не приводится конкретного списка коррупциогенных факторов, а дается лишь их общее понятие, тем не менее список этих факторов является закрытым, так как в ст. 3 Закона говорится, что антикоррупционная экспертиза проводится согласно Методике, принятой Правительством РФ. В самой же Методике уже содержится исчерпывающий перечень коррупциогенных факторов <1>. Методика выделяет две группы таких факторов: ——————————— <1> Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утв. Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96 // СЗ РФ. 2010. N 10. Ст. 1084.
1) факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил; 2) факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям. См. таблицу 1.
Таблица 1
Коррупциогенные факторы
Факторы, устанавливающие Факторы, содержащие неопределенные, необоснованно широкие пределы трудновыполнимые и (или) усмотрения или возможность обременительные требования к необоснованного применения исключений гражданам и организациям: из общих правил:
а) широта дискреционных полномочий: а) наличие завышенных требований к отсутствие или неопределенность лицу, предъявляемых для реализации сроков, условий или оснований принадлежащего ему права: принятия решения, наличие дублирующих установление неопределенных, полномочий органов государственной трудновыполнимых и обременительных власти или органов местного требований к гражданам и самоуправления (их должностных лиц); организациям;
б) определение компетенции по формуле б) злоупотребление правом заявителя «вправе» — диспозитивное органами государственной власти или установление возможности совершения органами местного самоуправления органами государственной власти или (их должностными лицами) — органами местного самоуправления отсутствие четкой регламентации (их должностными лицами) действий в прав граждан и организаций; отношении граждан и организаций;
в) выборочное изменение объема прав — в) юридико-лингвистическая возможность необоснованного неопределенность — употребление установления исключений из общего неустоявшихся, двусмысленных порядка для граждан и организаций терминов и категорий оценочного по усмотрению органов государственной характера. власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
г) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества — наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;
д) принятие нормативного правового акта за пределами компетенции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;
е) отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;
ж) отказ от конкурсных (аукционных) процедур — закрепление административного порядка предоставления права (блага).
Критический анализ текста Уголовного кодекса с целью выявления в нем подобных условий, способствующих совершению коррупционных действий, безусловно необходим. Однако деятельность лица, проводящего антикоррупционную экспертизу, не должна сводиться к простому чтению текста уголовного закона и поиску в нем текстуальных совпадений с коррупциогенными факторами. Факторы, обозначенные в Методике в качестве коррупциогенных, далеко не всегда свидетельствуют о том, что имеет место коррупционный дефект. Наличие в УК РФ слов «может», «вправе», ряда оценочных признаков нельзя автоматически рассматривать в качестве коррупциогенных факторов. Таковыми могут выступать лишь те положения, которые создают условия для проявления коррупции. В этой связи необходимо вначале путем моделирования процесса применения уголовного закона выявить ситуации, в которых появляется реальный риск возникновения коррупционных отношений. Представляется, что подобные ситуации могут возникнуть преимущественно в следующих случаях. См. таблицу 2.
Таблица 2
Виды применения Ситуации, в которых положения УК позволяют принять положений УК РФ формально законное решение, однако существует риск возникновения коррупционных отношений в процессе принятия такого решения
Квалификация Установление наличия Выбор более тяжкого (менее деяния органами или отсутствия признаков тяжкого) состава предварительного состава преступления в преступления в зависимости расследования и зависимости от оценочного от толкования оценочного судом криминообразующего признака, признака в том числе разграничение административного правонарушения и преступления по оценочному признаку
Освобождение от Принятие решения об Принятие решения об уголовной освобождении от уголовной освобождении от уголовной ответственности ответственности в связи с ответственности в связи с органами деятельным раскаянием примирением с потерпевшим предварительного расследования и судом
Назначение Выбор вида Выбор Принятие Принятие наказания судом наказания в размера/срока решения о решения об альтернативных наказания назначении отмене либо санкциях наказания сохранении условно условного осуждения
Освобождение от Принятие решения об Принятие решения об отмене наказания условно-досрочном либо сохранении условного освобождении досрочного освобождения
Что касается оценочных положений, то сам факт их наличия еще не означает, что они будут способствовать возникновению коррупционных отношений в процессе правоприменения, т. е. реализации уполномоченным лицом дискреционных полномочий. Коррупционные риски возникают, когда оценочный признак выступает в качестве криминообразующего в основном составе преступления. Виновный в подобном преступлении может путем коррупционных схем склонить лицо, уполномоченное на возбуждение уголовного дела, к толкованию подобного оценочного признака в свою пользу либо, наоборот, стать жертвой вымогательства со стороны этих лиц. Так, ранее проведенное нами исследование показало, то наличие в ст. 246 УК РФ оценочного криминообразующего признака «иные тяжкие последствия» в ряде случаев приводит к подмене уголовной ответственности административной вследствие возникновения коррупционных отношений, влияющих на толкование данного оценочного признака <1>. Толкование указанного признака, предложенное в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования» <2>, также не снимает проблемы, так как не дает исчерпывающего перечня таких последствий и само по себе содержит ряд оценочных понятий. ——————————— <1> Долотов Р. О. Коррупция как криминогенный фактор экологической преступности в Саратовской области // Организованная преступность и коррупция: результаты криминолого-социологических исследований. Вып. 3 / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2008. С. 81 — 82. <2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. N 12.
Особняком в проблеме коррупциогенности уголовного законодательства стоит вопрос об антикоррупционной экспертизе постановлений Пленума Верховного Суда РФ, содержащих разъяснения по поводу применения статей УК РФ, которые большинством судей признаются в качестве обязательных. Что касается случаев, когда оценочный признак служит для разграничения основного и квалифицированного составов, то здесь коррупционные риски повышаются пропорционально разнице между суровостью санкций. Такие риски возникают, например, когда основной состав преступления относится к категории небольшой тяжести, а квалифицированный (отличающийся от основного наличием оценочного признака) — к тяжкому или особо тяжкому. Подобная ситуация наблюдается в ст. 272 УК РФ, где: неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации, — наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок. То же самое деяние, повлекшее тяжкие последствия или создавшее угрозу их наступления (ч. 4 ст. 272 УК РФ), наказывается безальтернативно лишением свободы на срок до семи лет. Само же понятие тяжких последствий применительно к данной статье нигде не раскрывается. Освобождение от уголовной ответственности органами предварительного расследования и судом в связи с деятельным раскаянием или примирением с потерпевшим также может быть связно с определенными коррупционными рисками, так как освобождение от уголовной ответственности в указанных случаях — это право, а не обязанность правоприменителя. Существующие редакции ст. 75 и 76 УК РФ у многих ученых вызывают ряд серьезных нареканий. Однако правоприменитель не может по своему усмотрению освободить лицо от уголовной ответственности без соблюдения формальных требований, указанных в данных статьях, поэтому более реален риск вымогательства взятки со стороны правоприменителя за реализацию им права освобождения при наличии к тому формальных оснований. Чаще же всего о коррупциогенности уголовного закона говорят в процессе обсуждения проблемы судейского усмотрения при назначении наказания <1>. Широчайшие «вилки» наказаний, существующие в УК РФ (от 2 месяцев до 10, до 15 и даже до 20 лет лишения свободы), вызывают серьезную критику со стороны многих ученых, указывающих на коррупциогенность таких санкций. Вместе с тем однозначно отнести их к такому коррупциогенному фактору, как «широта дискреционных полномочий», формально вряд ли удастся. В Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов указано, что под широтой дискреционных полномочий понимается отсутствие или неопределенность «условий или оснований принятия решения». Однако данные условия и основания принятия решения применительно к рассматриваемому случаю содержатся в ст. 60 УК РФ, закрепляющей общие начала назначения наказания. Таким образом, при существующей Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов подобные «вилки» наказаний или, например, право суда понизить категорию тяжести на менее тяжкую не удастся юридически признать коррупциогенными факторами (несмотря на их явный коррупционный потенциал), так как УК РФ формально содержит основания и условия для принятия таких решений. ——————————— <1> Гаврилов Б. Я. Судейское усмотрение при назначении наказания и проблема коррупционности уголовного закона // Уголовная политика России в XXI столетии / Под ред. В. И. Тюнина. СПб., 2010. С. 22.
Реализация судом права признавать назначенное наказание условным, особенно за тяжкие преступления, также может сопровождаться коррупционными отношениями. Несмотря на то что формулировка ст. 73 УК РФ содержит условие принятия судом такого решения (вывод о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания), вряд ли ее можно признать достаточно определенной. Представляется необходимым наличие более описательной детализации в ст. 73 УК РФ того, что именно позволяет суду прийти к такому выводу. Еще больше нареканий вызывает содержание ч. 4 ст. 74 УК РФ, наделяющей суд правом решать вопрос о сохранении или отмене условного осуждения в случае совершения осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести. Никаких пояснений, указывающих на основания принятия такого решения, ст. 74 УК РФ не содержит. Аналогичный изъян имеет п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ, в котором говорится: «Если в течение оставшейся не отбытой части наказания осужденный совершил преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом». Таким образом, основными направлениями антикоррупционной экспертизы уголовного закона должны стать положения УК РФ: 1) содержащие оценочные признаки, влияющие на квалификацию преступления; 2) регламентирующие вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания; 3) устанавливающие правила назначения наказания и иных мер уголовно-правового воздействия. Статьи УК РФ, касающиеся указанных вопросов, требуют тщательного анализа со стороны Государственной Думы РФ, наделенной полномочиями по проведению антикоррупционной экспертизы положений УК РФ и устранению коррупциогенных факторов из уголовного закона.
Библиография:
1. Гаврилов Б. Я. Судейское усмотрение при назначении наказания и проблема коррупционности уголовного закона // Уголовная политика России в XXI столетии / Под ред. В. И. Тюнина. СПб., 2010. 2. Долотов Р. О. Коррупция как криминогенный фактор экологической преступности в Саратовской области // Организованная преступность и коррупция: результаты криминолого-социологических исследований. Вып. 3 / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2008.
References (transliteration):
1. Gavrilov B. Ya. Sudeyskoe usmotrenie pri naznachenii nakazaniya i problema korruptsionnosti ugolovnogo zakona // Ugolovnaya politika Rossii v XXI stoletii / Pod red. V. I. Tyunina. SPb., 2010. 2. Dolotov R. O. Korruptsiya kak kriminogennyy faktor ekologicheskoy prestupnosti v Saratovskoy oblasti // Organizovannaya prestupnost’ i korruptsiya: rezul’taty kriminologo-sotsiologicheskikh issledovaniy. Vyp. 3 / Pod red. N. A. Lopashenko. Saratov, 2008.
П. И. САЩЕНКО
РИСКИ КРИМИНОГЕННОГО ХАРАКТЕРА, ВОЗНИКАЮЩИЕ В ХОДЕ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ПОЛОЖЕНИЙ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ В УК РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ
Сащенко П. И., кандидат юридических наук.
Одним из важных направлений обеспечения системности уголовного закона является устранение в нем рисков криминогенного характера. В Республике Беларусь криминологическая экспертиза правовых актов (их проектов) осуществляется на основании Положения о порядке проведения криминологической экспертизы проектов законов (в ред. от 6 июня 2011 г.) с целью выявления в таких актах или их проектах норм, применение которых может повлечь (повлекло) возникновение криминогенных последствий в различных сферах общественных отношений (возникновение рисков криминогенного характера). Методика проведения криминологической экспертизы утверждена Приказом Генерального прокурора Республики Беларусь от 13 декабря 2011 г. N 46. Согласно Методике риски криминогенного характера — деструктивные факторы правового свойства, заключенные в нормах права и обусловленные их социальной неадаптивностью, противоречивостью, неопределенностью, вследствие чего в процессе их реализации (соблюдения, исполнения, использования и применения) создаются объективные предпосылки (условия) и мотивация допустимого или возможного отклонения от правомерного поведения независимо от того, является или не является такое отклонение уголовно наказуемым деянием. Одним из рисков криминогенного характера в соответствии с п. 11 Методики является нарушение принципа определенности субъектного состава правовых отношений. Применительно к уголовному праву указанный риск может иметь специфическое уголовно-правовое содержание, а наличие такого риска в уголовном законе влечет негативные последствия уголовно-правового характера. Нарушение принципа определенности субъектного состава правовых отношений в уголовном праве может возникать в процессе имплементации положений международных договоров Республики Беларусь в национальное законодательство, в частности норм, касающихся определения субъекта преступления. Такой риск возникает, например, в связи с нерешенностью проблемы адекватного закрепления в УК Республики Беларусь определения иностранных должностных лиц и должностных лиц международных организаций. В соответствии со ст. 16 Конвенции ООН против коррупции Республика Беларусь взяла на себя обязательство по криминализации подкупа иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций. Согласно ст. 2 Конвенции под иностранным публичным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. В этой же статье Конвенции должностное лицо публичной международной организации определяется как международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено международной организацией действовать от ее имени. Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию также содержит требование о криминализации подкупа иностранных публичных должностных лиц (ст. 5), членов иностранных публичных собраний (ст. 6), должностных лиц международных организаций (ст. 9), членов международных парламентских собраний (ст. 10), судей и должностных лиц международных судов (ст. 11). При этом в соответствии со ст. 1 Конвенции понятие «публичное должностное лицо» охватывает определения «должностное лицо», «публичный служащий», «мэр», «министр» или «судья», существующие в национальном праве государства, в котором данное лицо отправляет свою должность, как они применяются в уголовном праве этого государства. Термин «судья» включает прокуроров и лиц, занимающих судебные должности. Кроме того, в соответствии с Конвенцией в случае разбирательства, касающегося публичного должностного лица, государство, осуществляющее преследование, может применить определение публичного должностного лица лишь в той степени, в какой это определение не противоречит его национальному праву. В ст. 9 Конвенции Совета Европы указывается, что к должностным лицам международных организаций по смыслу положений о персонале относятся должностное лицо или иной нанятый по контракту сотрудник какой-либо межправительственной или наднациональной организации или органа, членом которых является государство-участник, а также любое прикомандированное или неприкомандированное лицо, которое осуществляет функции, соответствующие функциям, выполняемым такими должностными лицами или агентами. В ст. 10 Конвенции дополнительно отмечается, что статья о подкупе членов международных парламентских собраний распространяется на случаи, касающиеся каких-либо членов парламентских собраний международных или наднациональных организаций, членом которых является государство — участник Конвенции. Статья 11 Конвенции содержит уточнение о том, что данная статья применима к случаям, касающимся лиц, занимающих судебные должности, или должностных лиц любого международного суда, юрисдикция которого признана государством-участником. Указанные положения нашли отражение в законодательстве Республики Беларусь. УК Республики Беларусь выделяет шесть категорий должностных лиц: представители власти; представители общественности; лица, выполняющие организационно-распорядительные обязанности; лица, выполняющие административно-хозяйственные обязанности; лица, уполномоченные на совершение юридически значимых действий; должностные лица иностранных государств или международных организаций <1>. Определение должностных лиц иностранных государств или международных организаций содержится в п. 4 ч. 4 ст. 4 УК Республики Беларусь, которым к должностным лицам отнесены должностные лица иностранных государств, члены иностранных публичных собраний, должностные лица международных организаций, члены международных парламентских собраний, судьи и должностные лица международных судов. Вместе с тем Уголовный кодекс не содержит признаков должностных лиц иностранных государств, должностных лиц международных организаций и др. ——————————— <1> Правила регистрации, учета и квалификации преступлений: Науч.-практ. пособие для следователей прокуратуры / Под общ. ред. Н. А. Бабия. Минск, 2008. С. 520.
В этой связи В. М. Хомичем отмечалась проблема установления признаков таких лиц, которая заключается в том, что из Уголовного кодекса не ясно: должны применяться признаки должностных лиц, закрепленные в п. 1 — 3 ч. 4 ст. 4 УК, или признаки должностного лица, закрепленные в законодательстве иностранного государства, особенно при расхождении этих признаков (как это имеет место, например, в УК Республики Беларусь и УК РФ)? По мнению В. М. Хомича, критерии УК Республики Беларусь должны применяться при условии, что деяние, специальным субъектом которого является представитель иностранного государства, совершено на территории Республики Беларусь <1>. Недостатки определения рассматриваемой категории должностных лиц также отмечались, к примеру, Н. А. Бабием, который задается вопросами: можно ли считать дефиниции указанной категории должностных лиц бланкетной нормой, отсылающей к международным правовым актам, при отсутствии указания на это в УК; насколько справедливо отсутствие дифференциации ответственности иностранных должностных лиц в зависимости от уровня занимаемой должности и др. Он предлагает воспользоваться ссылкой на законодательство иностранных государств либо распространить действие определения должностных лиц, содержащееся в УК Республики Беларусь, на граждан иностранных государств и служащих международных организаций <2>. ——————————— <1> Там же. С. 525. <2> Бабий Н. А. Квалификация взяточничества: Научное исследование белорусского и российского опыта. Минск, 2011. С. 204 — 206.
Следует отметить, что ст. 1 Конвенции Совета Европы прямо указывает на применение определения публичного должностного лица лишь в той степени, в какой это определение не противоречит национальному праву государства-участника, а следовательно, исходит из того, что определения иностранных должностных лиц и должностных лиц международных организаций должны содержаться в национальн ом праве государства-участника. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что в процессе имплементации положений указанных международных конвенций в УК Республики Беларусь произошло смешение критериев, по которым в ч. 4 ст. 4 Кодекса выделяются различные категории должностных лиц. В п. 1 — 3 ч. 4 ст. 4 УК за основу взят функциональный критерий. В п. 4 ч. 4 ст. 4 УК таким критерием выступает занятие должности в иностранном государстве, иностранном публичном собрании, международной организации, международном парламентском собрании или международном суде. В результате из содержания уголовного закона не ясно, кто относится к должностным лицам иностранных государств, членам иностранных публичных собраний, должностным лицам международных организаций, членам международных парламентских собраний, судьям и должностным лицам международных судов. Это порождает возможность чрезмерно широкого усмотрения в процессе применения уголовного закона. Следует также отметить, что при проведении криминологической экспертизы уголовного закона должно оцениваться соответствие УК международным стандартам в области борьбы с коррупцией, закрепленным в международных договорах Республики Беларусь. Отсутствие признаков иностранных должностных лиц и должностных лиц международных организаций в УК Республики Беларусь следует рассматривать как риск криминогенного характера и неполное соответствие международным стандартам. Например, Группой государств против коррупции (ГРЕКО) по результатам оценки имплементации РФ Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию по причине неясности положений примечания 2 к ст. 290 УК РФ и отсутствия толкования этих положений со стороны высшей судебной инстанции или в судебной практике в адрес России была высказана рекомендация по обеспечению однозначной криминализации в УК РФ подкупа членов международных парламентских собраний, судей и должностных лиц международных судов <1>. ——————————— <1> URL: http://coe. int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round3/GrecoEval3(2011)6_RussianFed_One_EN. pdf.
Таким образом, применительно к криминологической экспертизе уголовного закона такой риск криминогенного характера, как нарушение принципа определенности субъектного состава правовых отношений, может появиться при имплементации норм международных договоров в национальное законодательство и выражаться в неопределенности субъекта преступления. Это приводит к ослаблению уголовно-правовой борьбы с преступностью и наделению правоприменителя излишне широкими дискреционными полномочиями по толкованию уголовного закона. Представляется, что отмеченный риск и условия, способствующие его возникновению, должны найти отражение в частной методике криминологической экспертизы уголовного законодательства.
Н. В. ШАКЕЛЬ
АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ЭКСПЕРТИЗА БЛАНКЕТНЫХ НОРМ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА (НА ПРИМЕРЕ СТ. 201 И 248 УК БЕЛАРУСИ)
Шакель Н. В., кандидат юридических наук.
В теории права принято деление правовых норм по степени определенности их диспозиций на абсолютно определенные (точно и исчерпывающе определяют права и обязанности сторон), относительно определенные и бланкетные <1>. Бланкетной принято называть диспозицию уголовно-правовой нормы Особенной части УК, которая «для определения признаков преступного деяния отсылает к законам или другим нормативным правовым актам, не имеющим уголовно-правового характера» <2>. По сути, бланкетная норма называет в общей форме, какие правила необходимо исполнять. Однако конкретное их содержание, зафиксированное в специальных нормативных правовых актах, подвержено сравнительно быстрому изменению (ГОСТы, правила безопасности и т. п.). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Теория государства и права» (под ред. А. С. Пиголкина) включен в информационный банк согласно публикации — Городец, 2003. —————————————————————— <1> Теория государства и права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 2007. С. 349. <2> Врублевская Н. Обратная сила уголовно-правовых норм с бланкетными диспозициями // Юстиция Беларуси. 2013. N 1. С. 52.
Динамизм положений правовых актов различных отраслей права, к которым отсылают бланкетные диспозиции уголовно-правовых норм, без учета содержания предписаний уголовного законодательства, может повлечь возникновение рисков криминогенного характера, которые должны становиться предметом рассмотрения в ходе криминологической экспертизы проектов нормативных правовых актов (правовых актов). По оценкам исследователей, в Особенной части УК свыше 60% норм содержат бланкетные признаки <1>. ——————————— <1> Врублевская Н. Указ. соч. С. 52.
Существенным риском криминогенного характера является наличие в уголовном законе двух и более статей, устанавливающих различную ответственность за идентичные действия. Рассмотрим данную ситуацию на примере объектов права промышленной собственности, ответственность за нарушение прав на которые предусмотрена рядом статей УК. Следует отметить, что к объектам права промышленной собственности отнесены различные результаты интеллектуальной деятельности: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, а также средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг (фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания) и иные объекты (ст. 998 ГК). Промышленным образцом является художественное или художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид и являющееся новым и оригинальным (ст. 1000 ГК). На данный объект выдается патент. Использованием промышленного образца признается введение в гражданский оборот изделия, содержащего запатентованный промышленный образец, т. е. внешне от него не отличающегося (ст. 36 Закона Республики Беларусь от 16 декабря 2002 г. N 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы»). Под введением в гражданский оборот понимается изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа продукта, изделия, изготовленных с применением запатентованного промышленного образца (ст. 9 указанного Закона). По сути, запрещается осуществление фактического копирования и дальнейшее использование (в том числе распространение) промышленного образца. Ответственность за такие действия может наступать на основании двух статей УК. Частью 3 ст. 201 УК устанавливается ответственность за незаконное распространение или иное незаконное использование объектов права промышленной собственности, совершенное должностным лицом с использованием своих служебных полномочий. Поскольку промышленный образец, несомненно, относится к объектам патентных прав, а его копирование и последующее введение в гражданский оборот являются использованием, то рассматриваемая статья, очевидно, должна охватывать приведенные действия. Статьей 248 УК установлена ответственность за копирование промышленных образцов конкурента, влекущее смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента. Вместе с тем промышленный образец является одним из объектов права промышленной собственности, в связи с чем ст. 201 УК и 248 УК вступают в коллизию. При применении ст. 248 УК следует учитывать, что субъектом данного преступления выступают индивидуальные предприниматели или должностные лица юридического лица, тогда как в ч. 3 ст. 201 УК совершение преступления должностным лицом является квалифицирующим признаком. В юридической литературе проводилось сравнение диспозиций и санкций ч. 2 ст. 201 УК (устанавливающей ответственность за незаконное использование объектов права промышленной собственности любым лицом) и ст. 248 УК (субъект данного преступления — индивидуальный предприниматель или должностное лицо). По его результатам отмечалось, что в ст. 248 УК сформулирован привилегированный состав преступления, а значит, подлежит применению норма, предусматривающая ответственность за преступление с привилегированным составом (ст. 248 УК) <1>. ——————————— <1> Науч.-практ. комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Под ред. А. В. Баркова, В. М. Хомича. Минск, 2010. С. 567.
Вместе с тем в литературе не проводится сравнения ч. 3 ст. 201 УК и ст. 248 УК, тогда как анализ их содержания, а также законодательства об интеллектуальной собственности позволяет говорить о том, что одни и те же действия, выразившиеся в незаконном использовании промышленного образца должностным лицом, могут влечь ответственность как по ч. 3 ст. 201 УК, так и по ст. 248 УК. Представляется, что подход к решению данного вопроса должен быть аналогичен изложенному выше, т. е. ст. 248 УК должна рассматриваться в качестве привилегированного состава по отношению к ч. 3 ст. 201 УК. Вместе с тем не ясно, почему общий субъект или должностное лицо, совершившее незаконное использование объекта промышленной собственности, по ч. 3 ст. 201 УК может быть осужден к наказанию в виде лишения свободы до 5 лет, а должностное лицо, совершившее те же действия в отношении отдельных объектов промышленной собственности, указанных в ст. 248 УК (товарные знаки, промышленные образцы), вообще не может быть осуждено к лишению свободы, а подлежит более мягкому наказанию. Отметим, что при анализе норм уголовного законодательства, устанавливающих ответственность за нарушения в сфере интеллектуальной собственности, обнаруживаются и иные факторы, способствующие возникновению рисков криминогенного характера. В частности, абз. 3 и 5 ст. 23 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» установлено, что термины, используемые в тексте нормативного правового акта, должны быть понятными и однозначными, а названия нормативного правового акта, раздела, главы и статьи должны быть лаконичными, четко сформулированными и отражать их основное содержание. Но несмотря на название ст. 201 УК «Нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав», ее диспозиция запрещает незаконное распространение или иное незаконное использование объектов права промышленной собственности, не ограничивая каким-либо образом их объем объектами, относящимися только к «изобретательским и патентным» правам. Гражданское законодательство предусматривает возможность выдачи патента только на такие объекты промышленной собственности, как изобретения, полезные модели, промышленные образцы и селекционные достижения. Охранные документы, выдаваемые на иные объекты права промышленной собственности, не являются патентами (например, свидетельство на товарный знак). Несоответствие названия ст. 201 УК ее содержанию позволяет некоторым исследователям утверждать: «Уголовная ответственность за незаконное использование средств индивидуализации гражданского оборота, товаров, работ, услуг — …товарного знака, знака обслуживания… — установлена в ст. 248 УК» <1>, что не учитывает возможного наступления ответственности по ст. 201 УК. ——————————— <1> Науч.-практ. комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь. С. 433.
Выявленное несоответствие между названием статьи УК, ее содержанием, а также нормами иных правовых актов связано в том числе и с тем, что изменения в УК вносятся достаточно редко. Так, последние и в целом незначительные изменения в ст. 201 УК вносились в 2003 г., в ст. 248 УК — в 2006 г. В то же время законы и иные нормативные правовые акты, к которым отсылают данные бланкетные нормы, существенно и качественно поменялись (например, в 2011 г. был принят Закон Республики Беларусь от 17 мая 2011 г. N 262-З «Об авторском праве и смежных правах», изменения в Закон Республики Беларусь от 16 декабря 2002 г. N 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы» вносились в 2004, 2007, 2010 и 2011 гг.). Это приводит к необходимости обратить внимание на еще одну проблему, достаточно часто выделяемую при оценке применения норм с бланкетной диспозицией. Отмечается, что «внесение изменений в нормативные правовые акты, определяющие содержание бланкетного признака, при внешней неизменности самой нормы в уголовном законе может повлечь как сужение, так и расширение сферы уголовной ответственности за определенное поведение» <1>. Так, Закон Республики Беларусь от 16 мая 1996 г. N 370-XIII «Об авторском праве и смежных правах» в ст. 16 однозначно определял исчерпывающий перечень имущественных прав. Новый Закон Республики Беларусь от 17 мая 2011 г. N 262-З «Об авторском праве и смежных правах» раскрыл данный перечень. Как следствие, сферой уголовно-правовой охраны охвачен неопределенно широкий круг действий по использованию произведений. ——————————— <1> Врублевская Н. Указ. соч. С. 53.
Таким образом, при проведении криминологической экспертизы проектов правовых актов (правовых актов), к которым отсылают нормы уголовного закона с бланкетной диспозицией, следует всегда учитывать последствия их принятия с точки зрения возможного расширения либо сужения сферы действия уголовного закона, а также обращать внимание на необходимость системного использования единой терминологии в нормативных правовых актах разных отраслей права.
С. М. БУДАТАРОВ
АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ЭКСПЕРТИЗА УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ЦЕЛИ, ЗАДАЧИ, СООТНОШЕНИЕ С КРИМИНОЛОГИЧЕСКОЙ ЭКСПЕРТИЗОЙ
Будатаров С. М., кандидат юридических наук.
В соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» уголовный закон или проект уголовного закона могут быть объектом антикоррупционной экспертизы <1>. ——————————— <1> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3609.
В юридической литературе уже высказан ряд суждений о коррупционности уголовного закона. «Анализ внесенных в главу 9 УК изменений, а также всех санкций Особенной части УК, — отмечают Р. О. Долотов, Е. Е. Чередниченко, — позволяет говорить о наличии явной тенденции к расширению судейского усмотрения при назначении наказания, что можно признать коррупциогенным фактором. Данная тенденция вызывает недоумение на фоне провозглашенной борьбы с коррупцией» <1>. По мнению Б. Я. Гаврилова, законодательные новеллы последних лет предусматривают необоснованно широкое усмотрение в части назначения судьями наказаний за экономические преступления, назначения наказаний по совокупности преступлений <2>. ——————————— <1> Долотов Р. О., Чередниченко Е. Е. Тенденция реформирования уголовных наказаний в Уголовном кодексе РФ 1996 г. // http://sartraccc. ru/print. php? print_file=Pub/sanction(5-12-11).html#sdfootnote1sym (дата обращения — 27 марта 2013 г.). <2> Гаврилов Б. Я. О коррупционности уголовного закона // Российский следователь. 2012. N 1. С. 6 — 8.
Высказанные опасения следует признать обоснованными. Расширение законодателем судейского усмотрения не всегда продумано и научно подкреплено. В юридической литературе справедливо указывается на то, что «…расширение диапазона сроков лишения свободы в санкциях уголовно-правовых норм, наблюдающееся в последние годы, нарушает уголовно-правовой принцип справедливости и негативно влияет на правоприменительную практику» <1>. ——————————— <1> Яшин А. В. К вопросу о расширении диапазона сроков лишения свободы в санкциях уголовно-правовых норм // Преступность, уголовная политика, уголовный закон / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2013. С. 303.
Вместе с тем, на наш взгляд, необходимо различать законодательные решения в части расширения судейского усмотрения и собственно судейское усмотрение. Первое (неразумное законодательное решение) следует признать вредным для общества и потому коррупционным, второе (судейское усмотрение) является необходимым условием обеспечения справедливости в обществе. Судья, решающий судьбу человека, должен иметь право на судейское усмотрение. Усмотрение должно быть таким по объему, что позволяло бы в полной мере учесть общественную опасность деяния, личность виновного, смягчающие, отягчающие и другие обстоятельства совершения преступления. Иной вывод противоречил бы принципу справедливости, поскольку ни один закон не способен детально регламентировать все жизненные ситуации. Поэтому в одном случае, когда санкция ч. 1 ст. 105 УК РФ предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы от 6 до 15 лет, судья может принять решение о назначении наказания в виде 6 лет лишения свободы, в другом — 15 лет лишения свободы. Очевидно, что такое судейское усмотрение нельзя считать коррупциогенным фактором. Коррупционными, на наш взгляд, следует признать сами процедуры принятия законодателем решений о совершенствовании уголовного законодательства, в том числе и законодательные решения о расширении судейского усмотрения. Они не всегда продуманы, не всегда научно обоснованы, зачастую отражают сиюминутные, конъюнктурные интересы, носят несистемный характер. В юридической литературе высказано множество критических замечаний в адрес законодателя, пытающегося совершенствовать уголовное законодательство без мнения криминологов, специалистов в области уголовного права, практических работников. Э. Ф. Побегайло неоднократно отмечал, что реформирование уголовного законодательства проводится без учета криминологических реалий <1>. Справедливо пишут С. С. Босхолов и Б. Б. Бадмаева: «О необходимости привлечения ученых-криминологов к реформированию уголовного законодательства говорилось достаточно много не только в научной среде, но и в Государственной Думе РФ, Совете Федерации, обсуждался этот вопрос и в Генеральной прокуратуре РФ. Однако никаких существенных сдвигов в этом направлении, к сожалению, так и не произошло. Многочисленные предложения криминологического сообщества ввести в законодательную практику институт криминологической экспертизы так и не получили должного внимания и отклика, и нет каких-то особых надежд, что получат в ближайшее время» <2>. ——————————— <1> Побегайло Э. Ф. Проблемы совершенствования норм Особенной части проекта УК РФ // Проблемы реформы уголовного законодательства Российской Федерации. М., 1992. С. 25; Его же. О криминологической обоснованности изменений в Уголовный кодекс РФ // Российское уголовное право: традиции, современность, будущее: Материалы науч. конф. / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина. СПб., 2005. С. 56. <2> Босхолов С. С., Бадмаева Б. Б. О понятии и критериях криминологической обоснованности гуманизации уголовной политики // Криминологический журнал БГУ-ЭП. 2012. N 28. С. 30.
Опрос коллективом Саратовского центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции 53 ведущих ученых в области уголовного права показал, что самым серьезным недостатком действующего уголовного закона России после всех внесенных в него изменений являются: а) бессистемность нормативно-правовых предписаний — 75, 5% (40 экспертов); б) непоследовательность законодателя в решении взаимосвязанных или близких по содержанию вопросов — 64,2% (34 эксперта). 94,3% респондентов считают, что необходима научная экспертиза каждого законопроекта о внесении изменений и дополнений в УК РФ <1>. ——————————— <1> Оценка учеными российского УК и уголовной политики // http://sportscrime. ru/news/view/?id=247 (дата обращения: 08.04.2013); См. также: Рарог А. И. Критические замечания по поводу УК РФ // http://msal. ru/general/chairs/graduate/criminal_law/ (дата обращения — 1 апреля 2013 г.).
В открытом письме А. И. Бойко (Ростов-на-Дону), Ю. В. Голик (Елец), С. А. Елисеев (Томск), Л. В. Иногамова-Хегай (Москва), В. С. Комиссаров (Москва), В. П. Коняхин (Краснодар), А. И. Коробеев (Владивосток), Н. В. Лопашенко (Саратов), В. А. Якушин (Тольятти) сделали следующий вывод: «Совершенно очевидно, что в результате нерационального правотворчества Уголовный кодекс потерял системность — важнейшее качество для любого кодифицированного нормативного правового акта… Причин сложившегося положения несколько, но основная заключается в «обезнаучивании» и депрофессионализации законопроектной работы. Ученых просто выдавили из сфер их традиционного влияния. С их мнением не считаются, а если депутаты и получают заключение солидного научного учреждения, то по непонятной логике принимают строго противоположное решение» <1>. ——————————— <1> Ошибки в Уголовном кодексе. Постоянные изменения в УК наполнили его противоречиями // http://www. rg. ru/2010/06/10/uk. html (дата обращения — 8 апреля 2013 г.).
Итак, коррупциогенными следует признать правотворческие процедуры, которые не предусматривают проведение обстоятельной криминологической экспертизы законопроектов о внесении изменений и дополнений в уголовный закон. Эти процедуры, в частности, предусмотрены в Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания РФ и Регламенте Совета Федерации Федерального Собрания РФ. Например, ч. 3 ст. 26 Регламента Государственной Думы предусматривает, что «на заседание комитета, комиссии могут быть приглашены эксперты, а также представители заинтересованных государственных органов и общественных объединений, средств массовой информации» <1>. В соответствии с ч. 2 ст. 93 Регламента Совета Федерации «Совет Федерации, Председатель Совета Федерации, Совет палаты, комитет Совета Федерации вправе создавать экспертные советы на общественных началах, привлекать к работе специалистов в качестве экспертов, а также назначать независимую экспертизу законопроектов» <2>. ——————————— <1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 801. <2> СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 635.
Термины «могут» или «вправе» в данном случае устанавливают для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения и могут нанести серьезный вред интересам общества. Следовательно, указанные процедуры содержат коррупциогенные факторы. Изложенное позволяет сделать ряд выводов. Во-первых, органы власти и должностные лица, которые принимают законы без учета мнения специалистов в сфере уголовного права, криминологов, практических работников, а зачастую и вопреки мнению ведущих ученых, наносят вред обществу, поскольку подменяют интересы общества интересами частного характера (узковедомственными, популистскими и т. д.) <1>. ——————————— <1> Будатаров С. М. Понятие коррупции в российском законодательстве и юридической литературе // Вестник Томского государственного университета. 2012. N 359. С. 106 — 110.
Во-вторых, цели и задачи антикоррупционной экспертизы, с одной стороны, совпадают, но с другой — отличаются от целей и задач криминологической экспертизы. Антикоррупционная экспертиза — это проверка правового акта (проекта правового акта) на соответствие предусмотренных в нем действий представителей власти интересам общества. Целью антикоррупционной экспертизы правовых актов (проектов правовых актов) является установление соответствия действий представителей власти реальным потребностям общества и представлениям граждан (организаций) об эффективной охране и регулировании общественных отношений. Указанная цель антикоррупционной экспертизы обусловливает постановку следующих задач антикоррупционной экспертизы правовых актов и их проектов: 1) обнаружение и изъятие из правовых актов действий представителей власти, способных причинить вред интересам общества; 2) обнаружение и изъятие из правовых актов бессмысленных и бесполезных для общества действий представителей власти; 3) выявление общественных отношений, нуждающихся в защите или регулировании со стороны государства, и включение в правовой акт действий представителей власти, необходимых для надлежащей охраны интересов общества либо регулирования общественных отношений. Как видим, предметом антикоррупционной экспертизы является деятельность государственной администрации по обеспечению интересов общества. Очевидно, что деятельность органов уголовной юстиции по обеспечению правопорядка и применению норм уголовного закона также является предметом антикоррупционной экспертизы. Антикоррупционные эксперты должны обратить внимание на то, как судья применяет предоставленную ему власть (судейское усмотрение), имеет ли потерпевший или подсудимый возможность обжаловать судебное решение, насколько эффективна процедура обжалования, соответствует ли интересам общества порядок применения судом условного осуждения или условно-досрочного освобождения отбывания наказания и т. п. По мнению А. И. Долговой, под криминологической экспертизой следует понимать исследование и оценку специалистами-криминологами соответствия проектов правовых актов научно обоснованным требованиям борьбы с преступностью, определению допустимости их принятия или изменения либо реализации с позиции возможного воздействия на преступность, определяющие ее обстоятельства, а также на состояние борьбы с преступностью <1>. Данное определение позволяет сказать, что, например, вопросы, касающиеся криминализации (декриминализации) деяний и пенализации (депенализации), являются предметом криминологической экспертизы. Криминологи могут обосновать необходимость расширения или сужения законодателем судейского усмотрения, провести серьезные научные изыскания, предшествующие криминализации или декриминализации деяний. Другими словами, криминологическая экспертиза представляет собой «процесс или результат оценки специалистами характера и степени влияния исследуемого объекта (либо отдельных его сторон) на преступность, ее факторы и последствия, личность преступника, а также на систему мер борьбы с преступностью» <2>. ——————————— <1> Долгова А. И. Проект Федерального закона «О криминологической экспертизе» // http://crimas. ru/?p=1685 (дата обращения — 22 мая 2012 г.). <2> Криминология / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. Е. Эминова. М., 2010. С. 798.
Очевидно, что предмет криминологической и антикоррупционной экспертизы может совпадать. Криминологи могут выявить, что действия представителей власти являются причиной или условием, способствующим совершению преступлений. Например при изучении коррупционной преступности. Непрозрачность процедур замещения должностей государственной или муниципальной службы позволяет торговать этими должностями, назначать родственников и близких лиц. Непрозрачность этих процедур, с одной стороны, является условием, способствующим коррупционным преступлениям (взяточничеству, злоупотреблению должностными полномочиями), с другой — коррупциогенным фактором.
