Каким должен быть кодекс нотариуса: профессиональным или этическим?

(Черемных Г. Г.) ("Нотариус", 2012, N 5) Текст документа

КАКИМ ДОЛЖЕН БЫТЬ КОДЕКС НОТАРИУСА: ПРОФЕССИОНАЛЬНЫМ ИЛИ ЭТИЧЕСКИМ? <*>

Г. Г. ЧЕРЕМНЫХ

-------------------------------- <*> Cheremnykh G. G. What should be the code of a notary: a professional or ethical?

Черемных Геннадий Григорьевич, нотариус г. Москвы, член правления Московской городской нотариальной палаты, доктор юридических наук, профессор.

Предметом статьи является действующий Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. На основе анализа его содержания, предмета регулирования автор делает вывод, что фактически это дисциплинарный кодекс нотариуса, а исследование порядка принятия и введения в действие кодекса позволяет утверждать о его нелегитимности в целом. По его мнению, на смену данному кодексу должен прийти Этический кодекс нотариуса, принимаемый непосредственно нотариусами. Между тем подготовленный проект нового Федерального закона "Об организации нотариата и нотариальной деятельности" не решает проблемы: он также отрицает необходимость принятия такого кодекса именно нотариусами, смешивает морально-этические нормы с профессиональными нарушениями при совершении нотариальных действий.

Ключевые слова: нотариат, нотариус, нотариальная палата, саморегулирование, Профессиональный кодекс, Этический кодекс нотариуса, проект ФЗ "Об организации нотариата и нотариальной деятельности", судебная практика, Федеральная нотариальная палата.

The subject of the article is a current RF Professional Code of Notaries. Based on the analysis of its content and the subject of regulation the author concludes that in fact it's a Disciplinary code of notaries and a study about the adoption and entry into force suggests its illegitimacy as a whole. According to the author this code should be replaced by the Notary Code of Ethics adopted directly by notaries. Meanwhile a prepared draft of the new Federal Law "On the organization of notaries and notarial activity" does not resolve the problem: it also rejects the need for such code, mixes moral standards with professional misconduct during notarial acts.

Key words: notaries, notary, Notary Chamber, self-regulation, the Professional Code, the Notary Code of Ethics, draft of the new Federal Law "On the organization of notaries and notarial activity", court practice, Federal Chamber of Notaries.

Одновременно с подготовкой нового закона о нотариате ведется работа о пересмотре Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации с целью приведения его в соответствие с положениями будущего закона. Проводятся круглые столы, обобщены практика его применения и предложения ряда нотариальных палат. В порядке обсуждения попытаюсь высказать свою позицию, свое видение, каким должен быть такой кодекс и нужен ли он вообще. По своему содержанию действующий Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации является типичным нормативным правовым актом. Он имеет предмет регулирования, в частности, это профессиональная деятельность нотариусов, перечень правовых норм, которые они обязаны соблюдать, виды дисциплинарной ответственности (замечания, выговор, строгий выговор, ходатайство в суд о лишении нотариуса полномочий за их нарушения, штраф в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда) "в качестве компенсации нанесенного нотариальной палате ущерба", правда, непонятно, какой ущерб палате может нанести нотариус своим дисциплинарным проступком. При этом в основу перечня нарушений наряду с некоторыми этическими нормами положены прямые запреты для нотариуса при осуществлении нотариальной деятельности, установленные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате (далее также - Основы): - совершение нотариальных действий, противоречащих требованиям законодательства; - занятие предпринимательской и иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской; - оказание посреднических услуг при совершении нотариальных действий; - осуществление нотариальной деятельности без страхования риска профессиональной ответственности; - нарушение нотариусом тайны совершения нотариального действия; - совершение нотариусом нотариального действия на свое имя и от своего имени, на имя или от имени своего супруга или супруги, их и своих родственников (родителей, детей, внуков); - незаконный отказ в совершении нотариального действия; - совершение нотариальных действий вне установленных границ нотариального округа, кроме определенных законом случаев; - свидетельствование подлинности подписей и совершение иных нотариальных действий в отсутствие соответствующих физических лиц или представителей юридических лиц; - несоблюдение налогового и иного законодательства Российской Федерации; - исполнение нотариусом полномочий в период исполнения их лицом, временно его замещающим. По своей сути действующий Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации - это не что иное, как Дисциплинарный кодекс нотариусов. Между тем Основы, как известно, не предусматривают для нотариуса дисциплинарную ответственность, поскольку он не должностное лицо и не находится в трудовых отношениях ни с территориальным органом юстиции, ни с нотариальной палатой. Чтобы восполнить этот "пробел", "подправить" закон, и был придуман и навязан нотариусам сначала Москвы, а затем и всей страны сегодняшний Профессиональный кодекс. В этой связи уместен вопрос: вправе ли Федеральная нотариальная палата принимать нормативные правовые акты? Согласно Основам ФНП - некоммерческая организация. Ее деятельность и полномочия регулируются непосредственно Федеральным законом "О некоммерческих организациях" и Основами законодательства Российской Федерации о нотариате. Закон о некоммерческих организациях напрочь исключает право ФНП на нормативно-правовую деятельность. Что касается Основ, то они четко, без какого-либо расширительного толкования дают перечень ее полномочий (ст. 30): - координация деятельности нотариальных палат; - представление их интересов в органах государственной власти; - защита социальных и профессиональных прав нотариусов; - участие в экспертизе законов, федеральных законов по вопросам нотариальной деятельности; - обеспечение повышения квалификации нотариусов, их помощников и стажеров; - организация страхования нотариальной деятельности; - представление интересов нотариальных палат субъектов Российской Федерации в международных организациях - и также не предоставляют такого права. Этот перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Предусмотренное данной статьей полномочие ФНП по координации деятельности нотариальных палат субъектов РФ, являющихся ее членами, не может расцениваться, толковаться как полномочие по регулированию правил поведения нотариусов. Не обладает ФНП, в частности, полномочиями по принятию или утверждению Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации и в силу своего устава. Нотариусы, согласно Основам, являются членами региональных нотариальных палат, но не являются членами Федеральной нотариальной палаты. Основы включают ФНП в нормативно-правовой процесс только в конкретно прописанных случаях и только под эгидой Министерства юстиции РФ. Более того, именно приказами Минюста России, как это и должно быть, введены в действие также нормативно-правовые документы, предусмотренные Основами. На сегодня это порядок прохождения стажировки (ст. 2 Основ), положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (ст. 4 Основ), правила нотариального делопроизводства (ст. 9 Основ), порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса, определение количества должностей нотариусов, порядок проведения конкурса, порядок передачи документов, хранящихся у нотариуса, полномочия которого прекращаются, другому нотариусу (ст. 12 Основ), порядок определения территории деятельности нотариуса (ст. 13 Основ), порядок назначения на должность стажера и помощника нотариуса (ст. 19 Основ). Права принимать иные нормативно-правовые акты ни самостоятельно, ни совместно с Министерством юстиции РФ, Федеральная нотариальная палата не имеет. Федеральная нотариальная палата не только незаконно приняла Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, но и ввела его в действие с грубым нарушением Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763, не осуществив обязательную государственную регистрацию и опубликование в установленном порядке. Кто-то может сказать, что это не требовалось, так как кодекс - "внутренний" документ. Требовалось. Данный вывод уже был предметом рассмотрения Верховного Суда РФ, который в своем решении от 4 августа 1998 г. N ГКПИ 98-238 указал, что любой ведомственный документ, если он касается прав и свобод граждан, устанавливает для них определенные правила и требования, обладает признаками нормативного правового акта, подлежит обязательной государственной регистрации и официальному опубликованию, независимо от принявшего его ведомства. Могут привести еще один довод: Федеральная нотариальная палата не ведомство, а некоммерческая организация. Тогда мы придем туда, откуда и пришли: некоммерческая организация вообще не вправе принимать нормативные правовые акты. Самостоятельное принятие (утверждение) Федеральной нотариальной палатой, как и ее органами управления, каких-либо положений, решений, постановлений, какого-либо порядка, носящих нормативно-правовой характер, т. е. устанавливающих для нотариусов и нотариальных палат определенные правила и требования, не вытекающие из прямых предписаний Основ, иных законодательных актов, является противозаконным. Нелегитимность Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации настолько очевидна, что невольно возникает вопрос: почему же он до сих пор действует? Вероятно, потому, что мы так воспитаны: все, что нам спускается "сверху", априори принимается за абсолютную истину, что так якобы и должно быть. В нас либо полностью атрофировано критическое осмысление соответствия этих "истин" закону, либо мы сами настолько плохо знаем действующее законодательство, что не можем оценить их с точки зрения права. И Профессиональный кодекс - не единственный пример. Сегодня по требованию Федеральной нотариальной палаты не все, но многие нотариусы направляют сведения об удостоверенных, измененных либо отмененных завещаниях для создания, как утверждает ФНП, единой базы. При этом ФНП не задумывается, что тем самым грубо сама нарушает закон и толкает на нарушения нотариусов. Статья 1123 Гражданского кодекса РФ запрещает нотариусу и иным лицам, причастным к процедуре удостоверения завещания, разглашать сведения, касающиеся не только содержания завещания, но и самого факта его совершения, изменения или отмены. Мало кто из нотариусов знает, что согласно Конституции РФ и ФЗ "О персональных данных" они вправе не указывать в "статистических отчетах" свой "валовой доход". Кроме того, такого понятия, как "валовой доход", в действующем законодательстве нет, а право устанавливать "статистическую отчетность" ни Минюсту, ни тем более ФНП, законом не предоставлено. Такие данные нотариус обязан указывать только в декларации о доходах и расходах для налоговой инспекции, где они попадают под защиту от распространения. Подробно этот вопрос освещен в статье Г. Г. Черемных "Еще раз о правовом регулировании нотариальной деятельности" (журнал "Нотариус". 2010. N 3). К сожалению, нет понимания правовой природы, статуса, правомочности Профессионального кодекса нотариуса Российской Федерации и у отдельных судей, даже на уровне Верховного Суда РФ, постановленные ими судебные решения по таким гражданско-правовым спорам диаметрально противоположны. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Ханты-Мансийского автономного округа (ХМАО - Югра) от 4 августа 2009 г. не признала Профессиональный кодекс нотариусов РФ нормативно-правовым актом, указав в своем определении, что в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Учитывая, что Профессиональный кодекс к законодательным актам не относится, а органы профессионального сообщества не наделены правом вводить и регулировать дисциплинарную ответственность, вывод суда первой инстанции о правомерности применения к нотариусу мер дисциплинарной ответственности является ошибочным, поскольку не основан на законе. При этом суд сослался на такую позицию Верховного Суда РФ (Определение от 15 февраля 2008 г. N 10-В07-24). А вот еще одна позиция Верховного Суда РФ по этому же вопросу: "Профессиональный кодекс нотариусов РФ является локально-правовым актом, принятым уполномоченным органом (Федеральной нотариальной палатой) в пределах своих полномочий по осуществлению контроля за деятельностью нотариуса" (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 марта 2010 г. N 50-В09-9). Складывается впечатление, что в этом (во втором) случае судьи даже не заглянули в Основы законодательства РФ о нотариате и не поняли, что ФНП правом контроля за деятельностью нотариуса не наделена, такое право предоставлено только нотариальным палатам субъектов Российской Федерации, а это, как говорят в Одессе, большая разница. И хорошо, что у нас пока нет прецедентного права и никто не обязан в силу закона тиражировать эту юридическую безграмотность. Несмотря на "глубокомысленные" выводы некоторых "специалистов" из Верховного Суда РФ, у определенной части нотариата понимание нелегитимности Профессионального кодекса нотариусов РФ все-таки есть. Однако увязывается это с отсутствием в законодательстве указания нотариальным палатам принять такой Кодекс, а нотариальные палаты Воронежской, Калининградской, Оренбургской, Тамбовской и Тульской областей предлагают сместить акцент регулирования с профессиональной деятельности на соблюдение морально-этических норм поведения нотариуса. И к таким предложениям нельзя не прислушаться. Для регулирования организации нотариальной деятельности, порядка и правил совершения нотариальных действий Профессиональный кодекс нотариуса не нужен, для этого есть Основы, не будет Основ, будет иной закон. Речь может идти только об Этическом кодексе нотариуса. Что такое Этический кодекс? Это перечень ограничений в личном поведении как при осуществлении своей профессиональной деятельности, так и во внеслужебных отношениях, которые добровольно устанавливают для себя люди одной профессии. Эти ограничения принято называть морально-этическими или проще - этическими нормами. Вопросы этики, уважения к человеку и гражданину уже присутствуют в предусмотренной законом присяге (ст. 14 Основ), которую приносит каждый нотариус при наделении его полномочиями, однако это не лишает нотариусов права иметь такой Кодекс, но при обязательном условии: такой Кодекс может быть принят только самими нотариусами, а не правлениями и не собранием президентов нотариальных палат, которое подменило сегодня собрание представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации - высший орган управления в нотариате страны (ст. 31 Основ). Уместно вспомнить Этический кодекс нотариусов Европы, принятый на специальной конференции национальных организаций нотариусов Европейского союза, проходившей 3 - 4 февраля 1995 г. в Неаполе (Италия). Понятно, что никакого закона для его принятия не было и не могло быть. "Этический кодекс нотариусов Европы, - говорится в нем, - это "общий закон", наглядное проявление воли нотариусов", а для вступления его в силу требовалась процедура ратификации всеми нотариальными организациями. Интересен и поучителен также не предусмотренный никаким законом Кодекс этики и служебного поведения федеральных государственных гражданских служащих Минюста России и его территориальных органов. Поскольку он регулирует поведение государственных служащих, то правомерно введен в действие Приказом министра юстиции РФ 23 марта 2011 г. N 93. Целью Кодекса, говорится в нем, является обобщение этических норм и установление единых правил служебного поведения государственных служащих. Нарушение этих норм и правил согласно Кодексу подлежит моральному осуждению, а также рассмотрению на созданных для этого соответствующих комиссиях, выводы которых учитываются при поощрениях, продвижении по службе, наложении дисциплинарных взысканий. Изложенное со всей очевидностью позволяет сделать следующие выводы: 1. Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации в силу подмены предмета регулирования, нарушения процедуры принятия, а также принятия его ненадлежащим органом, является незаконным. 2. Вместо Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации, являющимся по сути дисциплинарным кодексом, должен быть Этический кодекс нотариуса (причем не нотариусов, а нотариуса), который регулировал бы не правила и порядок совершения нотариальных действий, осуществления нотариальной деятельности, а правила личного поведения нотариуса как в служебное, так и во внеслужебное время, пресекал грубость и хамство по отношению к лицам, обратившимся за нотариальной помощью, нарушение данной нотариусом присяги, некорректное отношение к коллегам, сотрудникам нотариальной конторы, неправильное поведение в быту. 3. Для принятия такого кодекса никакого законодательного уполномочия не требуется. 4. Безусловно, Этический кодекс нотариуса должен быть принят непосредственно нотариусами. С тем, чтобы перечень ограничений в личном поведении нотариуса был идентичен по всей стране, он может быть принят собранием представителей нотариальных палат, не президентами, а действительно представителями с последующей обязательной ратификацией нотариальными палатами в лице их высшего органа - общего собрания нотариусов. 5. Этический кодекс нотариуса, конечно, не может предусматривать для нотариуса никакой, кроме моральной, ответственности. При этом факты нарушения этических норм должны рассматривать формируемые из числа нотариусов общим собранием нотариусов субъекта Российской Федерации комиссии по этике, которые вправе вынести одно из решений: ограничиться обсуждением, объявить нотариусу замечание, предупреждение, довести о нарушении этики до сведения правления, общего собрания нотариусов. 6. Этический кодекс нотариуса, обязательность его ратификации, полномочия комиссии по этике и возможное реагирование на нарушения этических норм для придания правового статуса должны присутствовать в предусмотренных ст. 24 и 30 Основ уставах нотариальных палат: и ФНП, и субъектов Российской Федерации. Что касается ответственности за нарушения при совершении нотариальных действий и в целом при осуществлении нотариальной деятельности, то эти отношения регулируются Основами и правовыми актами, принятыми в ряде субъектов РФ в соответствии со ст. 72 Конституции РФ, согласно которой нотариат находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Контроль возложен на территориальные органы юстиции и региональные нотариальные палаты в лице комиссий по проверке профессиональной деятельности нотариуса, а меры реагирования на нарушения - на органы нотариальной палаты в лице ее правления. Законность совершенного нотариального действия, а также обоснованность отказа в его совершении - предмет контроля в силу ст. 33 Основ судебных органов. Работа внутри нотариата по пересмотру Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации проводится с расчетом на принятие нового закона о нотариате. Сделанное обобщение дисциплинарной практики по кодексу, подписанное Т. М. Марсаковой, так и называется: "Совершенствование Профессионального кодекса нотариусов РФ в свете Проекта ФЗ "О нотариате и нотариальной деятельности". Знакомо, только раньше писали "в свете решений ЦК КПСС", правда, уже принятых, а не в свете их проектов. Действительно, проект нового Закона о нотариате предусматривает такой кодекс под названием "Кодекс профессиональной этики нотариуса", который "устанавливает обязательные для нотариуса правила поведения при осуществлении нотариальной деятельности и во внеслужебных отношениях" (ст. 6 проекта). Конечно, это уже не Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, но далеко от него не ушел. Согласно проекту, Кодекс призван регулировать не только правила поведения нотариуса, но и "неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей" (п. 5 ст. 90); при этом кодекс будет приниматься не нотариусами, для которых он и предназначен, а собранием президентов нотариальных палат (ст. 98 проекта). Единственное отличие лишь в том, что комиссии по профессиональной этике лишаются права налагать дисциплинарные взыскания (п. 7 ст. 90). По-другому и не могло быть. Проект нового Закона рассматривает будущий нотариат в России не как независимый при осуществлении нотариальной деятельности, самоуправляемый и саморегулируемый в своей внутренней организации, а иной, основанный на советских стандартах, с жесткой подчиненностью не только Минюсту и его территориальным органам, но и Федеральной нотариальной палате, которая согласно проекту, оставаясь некоммерческой организацией, тем не менее проецируется как второе министерство, имеющее печать с изображением Государственного герба Российской Федерации и право контроля не только деятельности региональных нотариальных палат - таких же некоммерческих организаций, но и нотариусов, хотя они, как уже говорилось, не являются и по проекту не будут ее членами. С точки зрения права - полный бред.

Литература

1. Конституция Российской Федерации (ст. 55, 72). 2. Указ Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации". 3. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти". 4. Письмо Президента Российской Федерации Государственной Думе Федерального Собрания от 27 ноября 1995 г. N Пр-1711. 5. Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 1123). 6. Федеральный закон "О некоммерческих организациях". 7. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных". 8. Федеральный закон от 29 ноября 2007 г. N 282-ФЗ "Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в Российской Федерации". 9. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. 10. Закон г. Москвы "Об организации и нотариальной деятельности в городе Москве". 11. Проект Федерального закона "Об организации нотариата и нотариальной деятельности в Российской Федерации" // Федеральное издание: Бюллетень нотариальной практики. 2006. N 5 и 6. 12. Постановление Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации". 13. Приказ Минюста России от 28 августа 2008 г. N 188 "Об утверждении форм статистической отчетности Министерства юстиции Российской Федерации о нотариате" (официально не опубликован). 14. Приказ Минюста России от 25 января 2010 г. N 4 "О внесении изменения в Приказ Минюста России от 28.08.2008 N 188 "Об утверждении форм статистической отчетности Министерства юстиции Российской Федерации о нотариате" (официально не опубликован). 15. Решение Верховного Суда Российской Федерации от 4 августа 1998 г. N ГКПИ 98-238. 16. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2008 г. N 10-В07-24. 17. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26 марта 2011 г. N 50-В09-9. 18. Определение Судебной коллегии Верховного Суда Ханты-Мансийского автономного округа (ХМАО - Югра) от 4 августа 2009 г. 19. Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, принятый Собранием представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации 18 апреля 2001 г. 20. Профессиональный кодекс нотариусов города Москвы, принятый Собранием нотариусов города Москвы. 21. Марсакова Т. М. Совершенствование Профессионального кодекса нотариусов РФ в свете Проекта ФЗ "О нотариате и нотариальной деятельности // Нотариальный вестникъ. 2011. N 11. 22. Черемных Г. Г. В современной России должного нормативного правового регулирования в сфере нотариата не было и нет // Нотариус. 2009. N 4. 23. Черемных Г. Г. Частнопрактикующий нотариус - не субъект дисциплинарной ответственности // Нотариус. 2008. N 5. 24. Решение правления ФНП от 2 - 3 ноября 2009 г. "О представлении нотариальными палатами статистической отчетности о суммах взысканного нотариусами тарифа". 25. Устав Федеральной нотариальной палаты (утв. 22 сентября 1993 г., с изм. 2009 и 2010 гг.) // Нотариальный вестникъ. 2011. N 2.

------------------------------------------------------------------

Название документа