КОММЕНТАРИЙ К ИНТЕРВЬЮ С Е. ТАРАСОВОЙ «УВОЛЬНЕНИЕ — ДЕЛО ТОНКОЕ» («УП», N 21, 2011)
А. В. ЗАВГОРОДНИЙ
Завгородний А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.
Прочитал интервью с Евгений Тарасовой, бывшим директором по персоналу группы компаний «Ирис» «Увольнение — дело тонкое», и у меня возникло двоякое чувство. С одной стороны, учитывая богатый практический опыт автора, можно согласиться с определенными ее выводами, а с другой стороны, лишний раз убеждаешься, что не все практики хорошо разбираются в трудовом законодательстве. Поэтому различных нарушений при прекращении трудового договора у нас в стране пока еще очень много. Наверное, по этой причине проблема так называемых «незаконных увольнений» остается весьма актуальной и по-прежнему требует своего решения. Следует заметить, что не все гладко здесь и с самим законодательством (тем же Трудовым кодексом РФ) и иными правовыми актами. Не останавливаясь на конкретных спорных моментах, высказанных автором, хотелось бы пояснить свою точку зрения на порядок увольнения работников по отдельным основаниям, указанным в интервью Е. Тарасовой.
Расторжение трудового договора по инициативе работника
Работник, решивший уволиться по собственному желанию, должен подать письменное заявление об увольнении, предупредив об этом работодателя не позднее чем за две недели <1>. Истечение срока предупреждения начинается на следующий день после получения работодателем заявления об увольнении (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). Так, если заявление об увольнении было подано работником в пятницу, то двухнедельный срок истечет в пятницу второй недели. ——————————— <1> До 1992 г. работник, заключивший трудовой договор на неопределенный срок, при увольнении по собственному желанию обязан был предупредить работодателя не менее чем за два месяца, а при наличии уважительной причины — за один месяц.
Например, работник подал заявление об увольнении по собственному желанию 9 сентября 2011 г. Днем увольнения — последним днем работы — должно быть 23 сентября 2011 г. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ч. 4 ст. 14 ТК РФ). Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником по окончании срока предупреждения об увольнении и в том случае, когда в период предупреждения работник заболел и на момент окончания срока предупреждения продолжает болеть. Время болезни не приостанавливает срока, по истечении которого работник подлежит увольнению. Увольнение работника по собственному желанию в соответствии с его заявлением возможно и в период временной нетрудоспособности, так как инициатива увольнения исходит в данном случае от работника, а не от работодателя. А запрет на увольнение в период временной нетрудоспособности работника, установленный в п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, касается только случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Требование закона о подаче заявления об увольнении не позднее чем за две недели не означает запрета на подачу такого заявления за более длительный срок и на увольнение работника по его инициативе в период его отсутствия на работе, по какой-либо уважительной причине. Следовательно, заявление может быть подано работником и во время отпуска, и во время болезни, командировки, выполнения государственных обязанностей и т. п. Более того, в силу ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника возможно предоставление ему неиспользованных отпусков с последующим увольнением. В этом случае дата увольнения может быть отодвинута на последний день отпуска. Такое право работник реализует с согласия работодателя. Если работник решил предупредить работодателя об увольнении за более продолжительный срок (более чем две недели), он должен быть уволен в тот день, который указан в заявлении. Подача письменного заявления об увольнении по собственному желанию является стандартным способом выражения волеизъявления работника. Тем не менее правоприменительная практика сталкивается и с другими способами: предупреждение работодателя о намерении прекратить трудовое правоотношение телеграммой, электронным письмом, телефонным звонком, заявлением, переданным по факсу или посланным по почте. Оценивая допустимость использования таких нетрадиционных способов волеизъявления работника, необходимо помнить об указании законодателя на письменную форму предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). Устное предупреждение, например по телефону, не влечет за собой правовых последствий. Во всех остальных случаях, когда работник лишен возможности обратиться к работодателю с заявлением (в случае болезни, нахождения в отпуске, командировке), допустимо использование современных средств связи, однако при условии подтверждения подлинности подписи работника <2>. ——————————— <2> Нуртдинова А. Ф. Настольная книга судьи по трудовым спорам / Под ред. С. П. Маврина. М., 2011. С. 55 — 56.
Вместе с тем решение об увольнении должно быть актом свободного волеизъявления работника, в противном случае нельзя говорить о прекращении трудового договора по его инициативе. В связи с этим Верховный Суд РФ, обобщив судебную практику, обращает внимание судов на необходимость исходить из того, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель прямо или косвенно вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, суду необходимо тщательно проверить доводы истца (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2) <3>. Обычно к такому поведению работодателя относят запугивание, шантаж, акты насилия, невыплату заработной платы, незаконные вычеты из нее, действия, ставящие под угрозу жизнь и безопасность работника, сексуальные домогательства и т. п. В подобных случаях подлежит также возмещению и моральный вред (ущерб). Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается в денежной форме. Его размер определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размер его возмещения определяются судом. ——————————— <3> БВС РФ. 2004. N 6.
Действия работодателя, создающего невыносимую обстановку для работника и провоцирующего его на уход с работы «по собственному желанию», должны давать работнику право по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, но возложить ответственность за это на работодателя и взыскать с него причиненный ущерб, в том числе компенсацию морального вреда. В связи с этим желательно в трудовое законодательство включить действенные нормы, препятствующие работодателю понуждать неугодного работника к увольнению по собственному желанию. Зарубежный опыт показывает, что данная конструкция весьма эффективна для повышения «самодисциплины» работодателей и руководителей организаций. При этом работник получает возможность, используя механизм судебной защиты, реагировать на произвол, самодурство, хамство, сексуальные домогательства и иные незаконные и аморальные действия руководителей. Это имеет также большое превентивное значение <4>. ——————————— <4> Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право: Учебник. М., 2005. С. 155.
Собственноручное написание заявления об увольнении при высказывании угроз или оказании иного давления со стороны работодателя на работника не может служить доказательством его добровольного волеизъявления. При таких обстоятельствах вряд ли возможно и использование работником своего права на отзыв поданного заявления об увольнении. Как сама обязанность работника предупредить работодателя о своем увольнении, так и срок предупреждения устанавливаются в интересах обеих сторон. Для работодателя заблаговременное предупреждение со стороны работника об увольнении дает возможность подыскать на его место другого работника <5>. Работодатель с момента подачи заявления об увольнении может начать поиски нового работника. ——————————— <5> См.: Догадов В. М. Право ухода с работы по собственному желанию // Советское государство и право. N 6. С. 59.
Что касается работника, то установленный срок предупреждения об увольнении обеспечивает ему возможность обдумать целесообразность прекращения трудовых отношений <6>. В соответствии с ч. 4 ст. 80 ТК РФ он вправе аннулировать (отозвать) свое заявление об увольнении до истечения срока предупреждения, в том числе и в случае, когда дата увольнения установлена по соглашению сторон. Поскольку закон предусматривает обязательную письменную форму подачи заявления об увольнении по собственному желанию, следует предположить, что в такой же форме должно быть выражено и волеизъявление работника об аннулировании этого заявления. Увольнение в этом случае не производится. Если работнику предоставляется отпуск с последующим увольнением по собственному желанию, то он также имеет право отозвать свое заявление об увольнении, но только до начала отпуска. ——————————— <6> См.: Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М., 2000. С. 132.
Таким образом, отзыв работником ранее поданного заявления об увольнении по собственному желанию следует рассматривать в качестве юридического факта, в силу которого прекращается действие ранее поданного заявления и аннулируется его правовое значение. Отказ от расторжения трудового договора имеет правовое значение только в период предупреждения, т. е. в период работы, включая и последний его день. За пределами этого периода работник теряет право отозвать свое заявление об увольнении. Правовому значению отзыва заявления об увольнении противостоит лишь одно обстоятельство — если на его место приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в приеме на работу (ч. 4 ст. 80 ТК РФ). Так, согласно ст. 64 ТК РФ нельзя отказать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Фактически подобный запрет гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора. Приглашение на работу должно быть сделано в письменной форме. В этом случае отзыв (аннулирование) работником ранее поданного заявления об увольнении по собственному желанию теряет свою юридическую силу. Следовательно, работник не вправе отозвать свое заявление об увольнении только при наличии следующих условий. Во-первых, на его место приглашен работник из другой организации. Во-вторых, такое приглашение было оформлено письменно. В-третьих, работодатель приглашенного работника дал свое письменное согласие на его увольнение в порядке перевода к другому работодателю в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, и, в-четвертых, приглашенному работнику не может быть отказано в заключении трудового договора (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Однако не может быть отказано работнику в отзыве заявления об увольнении в случае, если работодатель предложил его место (должность) другому работнику этой же организации, в том числе в порядке должностного (карьерного) роста. На практике может возникнуть ситуация, когда работник через некоторое время после подачи заявления об увольнении по собственному желанию (до истечения срока предупреждения) подает второе заявление с подобной просьбой. Законодатель, к сожалению, никак не регламентирует подобную ситуацию. Представляется, что в таких случаях подачу второго заявления следует рассматривать как аннулирование первого заявления об увольнении по собственному желанию. Увольнение в этом случае должно осуществляться с учетом срока предупреждения, установленного во втором поданном работником заявлении. По общему правилу сокращение срока отработки в одностороннем порядке не допускается. Так, если работник оставил работу, не отработав установленный законом срок предупреждения, то этот факт расценивается как прогул, дающий право работодателю осуществить увольнение такого работника по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (увольнение в случае прогула). Правовое положение работника в период предупреждения характеризуется наличием тех же прав и обязанностей, что несут другие работники. Но и произвольное, без согласования с работником сокращение работодателем срока отработки либо увольнение вовсе без отработки дает работнику основание требовать восстановления на работе с оплатой времени вынужденного прогула. Суды приходят к выводу, что в данном случае права работника нарушаются в части определения надлежащей даты увольнения. Таким образом, достигается определенный баланс прав и свобод субъектов трудовых отношений (работника и работодателя). Под балансом прав и свобод следует понимать такое их соотношение, при котором реализация каждым из субъектов исключает возможность ущемления прав и свобод другого субъекта, а также обеспечивается оптимальное согласование социально-экономических интересов работника и работодателя. Законодательством предусмотрены случаи уменьшения двухнедельного срока предупреждения. Во-первых, если увольнение работника связано с невозможностью продолжать работу (например, зачисление в образовательное учреждение), или в случаях установленного нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов о труде, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора. Названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом. В перечисленных случаях работодатель обязан расторгнуть трудовой договор с той даты, которая указана в заявлении работника. В некоторых случаях уважительная причина увольнения по собственному желанию может служить основанием для предоставления работнику определенных льгот. Например, если увольнение работника связано с переездом супруга-военнослужащего в другую местность, работнику в соответствии с Приказом Министра обороны РФ от 11 июля 2002 г. N 265 «О выплате женам военнослужащих, проходящих службу по контракту, выходного пособия в случаях расторжения ими трудового договора в связи с перемещением военнослужащих к новому месту военной службы в другую местность» <7> должно выплачиваться выходное пособие в размере двухмесячной средней заработной платы. ——————————— <7> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (2003. N 49. 8 дек.).
Во-вторых, если было достигнуто письменное соглашение сторон трудового договора на его расторжение до истечения срока предупреждения об увольнении. Такое соглашение может быть достигнуто при соответствующем волеизъявлении работодателя. На практике в качестве подтверждения достижения соглашения о дате увольнения по инициативе работника часто используется резолюция руководителя организации на заявление работника, где он соглашается с предложенной работником датой увольнения. В случае отсутствия соглашения сторон трудового договора об увольнении до истечения срока предупреждения соблюдение двухнедельного срока обязательно как для работника, так и для работодателя. Если по окончании срока предупреждения трудовой договор не будет расторгнут и работник не настаивает на своем увольнении, то действие трудового договора считается продолженным (ч. 6 ст. 80 ТК РФ). Таким образом, отсутствие приказа об увольнении и продолжение работником выполнения своих трудовых обязанностей после истечения срока предупреждения о расторжении трудового договора по инициативе работника означает продолжение трудовых отношений. В этом случае работодатель уже не вправе прекратить трудовые отношения на основании поданного заявления, а работник не может требовать увольнения, не предупредив работодателя еще раз. По истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию работодатель обязан расторгнуть трудовой договор с работником. Никакие причины и обстоятельства (денежная задолженность, не сданы материальные ценности и пр.) не могут служить поводом для задержки работника. Не может служить основанием для задержки работника на работе и заключенный им с работодателем договор о полной материальной ответственности, по которому работник не отчитался за вверенные ему материальные ценности. Все материальные претензии к увольняемому работнику могут быть реализованы в судебном порядке после увольнения работника. Таким образом, работодатель не должен заставлять работника уволиться по собственному желанию. Подобное желание должно исходить от самого работника и без какого-либо давления со стороны работодателя. Однако работодатель имеет полное право предложить работнику расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон трудового договора (п. 1 ч. 1 ст. 77 и ст. 78 ТК РФ). Законодатель не указывает каких-либо фактов, которые могут быть положены в основу соглашения сторон. Не вызывает сомнений, что ими должны быть факты, которые бы определили реальную возможность расторжения трудового договора по данному основанию. Конкретная дата прекращения действия трудового договора по соглашению сторон определяется его сторонами. Аннулирование такой договоренности возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника. Данное основание прекращения трудового договора применяется в случаях, когда имеется взаимное волеизъявление сторон, направленное на его расторжение. Если подобное соглашение достигнуто, не имеет значения, от какой именно стороны исходила инициатива расторгнуть трудовые отношения — от работника или от работодателя. Прекращение трудового договора по этому основанию означает, что стороны достигли определенного соглашения, во-первых, о самом факте увольнения, во-вторых, о конкретной дате увольнения, в-третьих, о том, что договор подлежит прекращению именно по соглашению сторон, т. е. на основании п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Расторжение трудового договора за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей — прогул
Большинство оснований расторжения трудового договора в ТК РФ представлено в виде сложных фактических составов, в которых волеизъявление работодателя является одним, но не единственным элементом этого состава. Наряду с волеизъявлением работодателя для расторжения трудового договора и прекращения трудового правоотношения, как правило, необходимо наличие указанного в законе обстоятельства, которое и создает работодателю предпосылку для собственного волеизъявления на расторжение трудового договора с работником. В отличие от работника, работодатель существенно ограничен законом в своей возможности прекратить трудовой договор с работником. Объясняется такая позиция законодателя стремлением обеспечить стабильность трудового правоотношения и защитить интересы наемного работника. Законодательство о труде исходит из того, что прекращение трудового договора по инициативе работодателя возможно только по основаниям, исчерпывающий перечень которых устанавливается законом, и при соблюдении установленного порядка увольнения. Следует подчеркнуть, что наличие основания для увольнения дает работодателю право, но не обязывает его прекратить трудовой договор с работником. Прогул (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) — наиболее распространенный вид грубого нарушения трудовой дисциплины. Определение понятия прогула дается непосредственно в формулировке основания увольнения. Прогул — это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). В соответствии со ст. 209 ТК РФ рабочее место — место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Трудовое законодательство не устанавливает перечень уважительных причин отсутствия на рабочем месте, поэтому в каждом конкретном случае работодатель решает этот вопрос, исходя из объяснений, которые предлагает дать работнику в письменной форме (ст. 193 ТК РФ). Отсутствие на рабочем месте (для признания его прогулом) должно вызываться причинами, полностью зависящими только от самого работника, когда он мог и должен был быть на рабочем месте, но не пожелал этого сделать, уклонился от работы, т. е. совершил умышленный, сознательный проступок. При ошибках, добросовестном заблуждении, отсутствии умысла неявка на рабочее место обычно не рассматривается как прогул. Разумеется, есть обстоятельства, которые, безусловно, расцениваются как уважительные причины. Например, обстоятельства чрезвычайного характера, препятствующие приходу на работу (стихийное бедствие, катастрофы, аварии), болезнь самого работника или необходимость оказания помощи больному члену семьи, нуждающемуся в постороннем уходе (малолетнему ребенку или инвалиду), и др. В то же время, как следует из п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, увольнение по указанному основанию может быть произведено за: — невыход на работу без уважительных причин, т. е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня независимо от продолжительности рабочего дня; — нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места; — оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ); — оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ); — самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск. Определив прогул в том числе и как отсутствие работника без уважительных причин на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня, законодатель тем самым создал определенные сложности в применении увольнения по данному основанию. Если в организации установлен восьмичасовой рабочий день (смена), то при наличии обеденного перерыва продолжительностью, например, один час работник практически не может отсутствовать на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд ни до перерыва, ни после. Обеденный перерыв (перерыв для отдыха и питания) в рабочее время не включается (ст. 108 ТК РФ). В тех случаях, когда работник находится в длительном прогуле, т. е. при фактическом оставлении работы без намерения ее продолжать, днем увольнения следует считать последний день его работы у работодателя (день увольнения считается рабочим днем). В подобной ситуации работодатель должен попытаться любыми доступными ему способами выяснить место нахождения работника или получить хотя бы подтверждение от третьих лиц, что работник здоров и у него нет уважительной причины отсутствовать на работе. Работодатель составляет акт, в котором излагает информацию, которую ему удалось получить, и на основании этого акта руководитель организации издает приказ об увольнении работника за прогул, о чем и делает соответствующую запись в его трудовой книжке. Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем был нарушен порядок (процедура) увольнения. В подобных случаях суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода его на работу, а со дня издания приказа об увольнении. Именно с этого времени прогул является вынужденным (п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). В силу того что увольнение по данному основанию признается мерой дисциплинарного взыскания, его осуществление должно сопровождаться исполнением работодателем требований, установленных законом для применения дисциплинарных взысканий. Работодатель должен произвести увольнение работника по данному основанию не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени его болезни и пребывания в отпуске (ч. 3 ст. 193 ТК РФ). В целях соблюдения сроков для применения дисциплинарного взыскания (в том числе и увольнения за прогул) следует иметь в виду: а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка; б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий; в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников; г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в т. ч. ежегодные (основные и дополнительные), отпуска без сохранения заработной платы <8>. ——————————— <8> См.: п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 // БВС РФ. 2004. N 6.
Увольнение работника за прогул не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка. Расторжение трудового договора в связи с переводом работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю. Наряду с переходом работника на выборную работу (должность) п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ устанавливает в качестве основания для прекращения трудового договора перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю. В данном случае имеет место изменение субъектного состава трудового правоотношения. Законодатель не дает в ТК РФ определения понятию «другой работодатель». Под другим работодателем Л. Ю. Бугров предлагает считать, во-первых, физическое, в принципе способное быть работодателем, или любое юридическое лицо, пока не вступившее в трудовые отношения с конкретным работником. Во-вторых, иные субъекты, которые наделены федеральными законами правом на заключение трудовых договоров, но не реализовали на данный момент этого права относительно конкретного работника <9>. ——————————— <9> Бугров Л. Ю. Постоянный перевод на работу к другому работодателю // Российский ежегодник трудового права. 2009. N 5. С. 189.
Для реализации перевода работника по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ необходимо наличие ряда согласованных действий со стороны всех заинтересованных сторон. Во-первых, необходимо согласие или инициатива работника на его перевод к новому работодателю. Во-вторых, приглашение на работу со стороны нового работодателя должно быть сделано в письменной форме и сохранять силу в течение месяца после увольнения работника с прежней работы. В-третьих, необходимо согласие работодателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях, на его увольнение по переводу к новому работодателю. Следовательно, если работник в течение месяца после увольнения не обратился к новому работодателю с предложением заключить трудовой договор, то работодатель освобождается от обязанности принять его на работу. Однако, если работник обратится с указанным предложением до истечения месячного срока, обязанность работодателя заключить трудовой договор сохраняется вне зависимости от каких-либо иных обстоятельств. ТК РФ запрещает отказывать в заключении трудового договора работнику, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64) <10>. С юридической точки зрения установление подобного запрета направлено на обеспечение принципа договорного права «договоры должны исполняться». С фактической стороны этот запрет гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора. ——————————— <10> Впервые подобный запрет в трудовом праве был установлен в ст. 18 КЗоТ РСФСР.
При наличии договоренности между сторонами на перевод работодатель, с которым работник состоит в трудовых отношениях, издает приказ о его увольнении в связи переводом к другому работодателю (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Следовательно, четвертым элементом фактического состава перевода к другому работодателю является прекращение трудового договора с прежним работодателем. Таким образом, только совпадение волеизъявлений всех трех участников переговоров (работника и двух работодателей) делает возможным подобный перевод. В современных условиях инициатором перевода работника на другую работу чаще всего бывает сам работник. Он сам подыскивает себе другую работу, самостоятельно договаривается с будущим работодателем и на основании достигнутой договоренности подает на имя действующего работодателя заявление с просьбой уволить его в связи с переводом к другому работодателю. К заявлению прилагается письмо будущего работодателя, адресованное действующему работодателю, подтверждающее его согласие принять на работу данного работника в порядке перевода и содержащее просьбу уволить работника по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Как мы видим, в подобном случае перевод работника на работу к другому работодателю сопровождается увольнением работника по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с прежнего места работы. Подобный перевод носит постоянный характер, при этом меняется субъектный состав трудового договора (происходит замена одного работодателя другим), прекращает свое существование одно правоотношение и возникает новое. Поэтому следует согласиться с мнением М. В. Лушниковой и А. М. Лушникова, что в этом случае нет никаких оснований говорить только о переводе как таковом, а нужно говорить о прекращении трудового договора в порядке перевода в другую организацию <11>. ——————————— <11> Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права. М., 2004. Т. 2. С. 143.
Прекращение трудового договора с прежним работодателем и устная предварительная договоренность с новым работодателем по содержанию будущих трудовых отношений автоматически не влекут возникновения трудового правоотношения между уволенным работником и новым работодателем без заключения трудового договора в установленном порядке. Уволенный работник в дальнейшем может либо не изъявить желания о заключении трудового договора, либо вовсе не появиться у нового раб отодателя в течение месячного срока. Поэтому при отсутствии трудового договора трудовое правоотношение с новым работодателем не возникает, хотя работник и был уволен прежним работодателем. Представляется, что и новый работодатель по своей инициативе не должен препятствовать своевременному заключению трудового договора с переведенным работником. Как уже отмечалось, новый работодатель обязан заключить с таким работником трудовой договор, если последний появился у него в течение месяца после увольнения с прежней работы. В противном случае новый работодатель в письменной форме должен изложить переведенному работнику причину, которая препятствует заключению с ним трудового договора. Факт отказа новым работодателем переведенному работнику в заключении с ним трудового договора может быть обжалован работником в судебном порядке. Издание приказа по организации, куда переводится работник, как и во всех других случаях заключения трудового договора в письменной форме, выступает как административный акт, оформляющий уже реально существующие отношения. Следует учитывать, что приглашенному по переводу из другой организации работнику не может быть установлено испытание при приеме на работу по новому месту (ст. 70 ТК РФ). Анализ п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ позволяет сделать вывод о том, что перевод работника к другому работодателю осуществляется не на основании одного юридического факта, а при наличии определенной совокупности фактов. К таким фактам относятся: — во-первых, согласие или инициатива работника на его перевод к новому работодателю; — во-вторых, приглашение работника на работу со стороны будущего работодателя, сделанное в письменной форме; — в-третьих, согласие работодателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях, на его увольнение по переводу к новому работодателю; — в-четвертых, прекращение трудового договора с прежним работодателем; — в-пятых, фактическое поступление на работу к новому работодателю в установленном порядке. Следовательно, в данном случае законодательство предполагает возможность перевода на другую работу работника по волеизъявлению не только сторон трудового договора, но и третьего лица.
