Алексей Киселев, ведущий специалист отдела урегулирования убытков, г. Киров.
Развитие страны требует ревизии законодательства. После принятия изменений в Гражданском кодексе РФ на очереди модернизация Трудового кодекса. Каковы возможные пути развития трудовых отношений и изменения в трудовом праве?
Хобби и работа
Начнем с небольшого психологического отступления, важного с позиций выбора стратегии развития трудовых отношений. Известно, что человек познается и развивается в деятельности. Но деятельность в зрелом возрасте — преимущественно трудовая, и лишь малая ее доля приходится на так называемое хобби. Однако мало кто представляет, что именно наблюдение за человеком, занимающимся хобби, может дать развернутую характеристику его личности. Если работу люди выбирают в основном по критериям высокой оплаты, статуса, мнения окружающих, то хобби — по предрасположенности натуры, что часто сближает его (хобби) с профессиональным выбором. Оно редко бывает прибыльным, но это его плюс, так как погоня за заработком обычно сковывает, закрепощает, вносит элемент повседневности, лишает ощущения удовольствия от любимого дела.
В хобби отсутствует субординация, зато есть возможность саморазвития. Оно позволяет при отсутствии внешнего давления развивать разные стороны личности, а иногда помогает и в обычной трудовой деятельности. Случается, что человек большего развития достигает именно в любимом деле.
Обратим внимание, что хобби и режим занятия им, как правило, человеку не навязывают. Поэтому, основываясь на данном примере, можно утверждать, что основным направлением совершенствования трудового законодательства должно стать сочетание договорного начала и свободы усмотрения сторон трудового договора с весьма жестким и принципиальным контролем государства за поведением работодателя при его заключении.
Указать границу действия договора
Кстати, Минздравсоцразвития России подготовило законопроект о внесении дополнений в Особенную часть ТК РФ, регулирующую труд работников в сфере малого предпринимательства. Согласно законопроекту предлагается практически устранить локальные акты. Если опыт окажется удачным, то время локальных актов в их современном назначении завершится. Они станут лишь инструктирующими документами, а не источником всевозможных запретов и ограничений, чему потворствует действующая редакция ст. 8 ТК РФ.
Однако от законодателя потребуется определенная смелость указать в ст. 57 ТК РФ на границу действия договора, так как именно вера в безграничность регулирования трудового договора подталкивает работодателя к продавливанию в договор репрессивных ограничений и иных невыгодных для работника положений. Отсутствие этой границы создает, во-первых, двойственность запретов (договором и законом), а во-вторых, основу для проникновения в частную жизнь работника.
Работодатель просто перенесет в договор все запреты и ограничения из локальных актов, создаваемых и изменяемых в одностороннем порядке (при отсутствии первичной профсоюзной организации), и будет навязывать их под угрозой незаключения договора вообще. Иными словами, развитие трудового права в части регуляторов отношений может пойти по англосаксонскому пути, хотя ради справедливости заметим, что данная модель в чистом виде — предмет жестокой критики со стороны Комитета по социальным правам Совета Европы. Например, разъясняя п. 5 ст. 4 Европейской социальной хартии, Комитет не раз отмечал, что вопрос вычетов из заработной платы нельзя решать только в договоре.
Хочешь результат — умей договариваться
Если у сторон трудового договора будет возможность гибко регулировать отношения, то изменится подход к тому, что принято называть «подчинение». Согласно ст. 21 ТК РФ работник обязан выполнять требования локальных актов. Отметим, что ст. 8 ТК РФ не ограничивает работодателя в принятии локальных актов, но выдвигает требования их законности и соблюдения процедуры принятия. То есть работник обязан подчиняться высшим должностным лицам работодателя. Усиливая договорное начало, следует помнить, что работник — это прежде всего человек, находящийся под защитой нормативно-правовых актов о правах человека и основных свобод (о чем редко вспоминают топ-менеджеры). Именно эта конституционная и международно-правовая защита должна получить продолжение в ТК РФ.
Очевидно и естественно, что работодатель не вправе руками работника нарушать права и законные интересы третьих лиц. Столь же очевидно и естественно право работника отказаться от выполнения работы, результатом которой является данное нарушение. Однако гарантий неприменения дисциплинарных мер за такой отказ нет даже в вышеупомянутом законопроекте, не говоря о действующей редакции ст. 192 ТК РФ. Право на расторжение договора есть, но его реализация может оставить работника и его семью без дохода. Таким образом, получается, что выживание работника и его семьи, получение дохода от трудовой деятельности ставится в зависимость от согласия нарушать закон! Причем эта зависимость в настоящее время уже стала системой, ломкой которой должен будет заняться законодатель.
Новации в инструментарии регулирования отношений имеют еще одно следствие: взгляд на работника как единицу коллектива. Сегодня должностные инструкции являются, по сути, неоспариваемыми локальными актами. Работник принимает весь объем обязанностей по должности или вообще не становится таковым. Если дать право работнику не соглашаться с изменениями трудового договора (для которых сегодня не нужно его согласие), спорить по объему и перечню должностных обязанностей без негативных последствий для себя, то работодатель вынужден будет считаться с этим, по-новому организовывать производство, договариваться по объему и существу обязанностей с каждым работником по отдельности. Это приведет к специализации функционала (то, что раньше выполнял один, теперь будут делать несколько человек).
За что платим?
На наш взгляд, основной категорией современного трудового права должна стать мера. Баланс между затраченным трудом и оплатой заложен в ст. ст. 129, 132 ТК РФ. Заработная плата среди прочего зависит от количества труда. С другой стороны, контрактизация трудовых отношений ставит вопрос: за что платить, за результат или за процесс? Очевидно, что не за труд выше нормы и с нарушением санитарных нормативов. Такой труд требует компенсации за выполнение работы. В конце концов работодатель определяет, какие действия указывать в договоре в качестве приводящих к желательному результату. Он же регламентирует их выполнение, если этого не сделал законодатель. Выполнение трудовых обязанностей каждым отдельным работником должно давать общий результат, прибыль. При этом работник не должен отвечать за безграмотные действия работодателя или других работников.
Что касается формы оплаты, то здесь необходимо указать следующее. Работодатель ограничен Конвенцией о защите заработной платы, требующей денежной формы и запрещающей различные суррогаты (бонды, облигации и прочее), но допускающей по соглашению сторон натуральную форму (опционы, предоставление в собственность имущества и т. д.). По нашему мнению, нужно внести в ТК РФ, что при безналичных расчетах работодатель должен нести ответственность за выбор банка и условия обслуживания зарплатных проектов.
В настоящее время общим местом стало лишение премиальных выплат. Представляется, что стороны договора должны решать вопрос о порядке и условиях выплаты стимулирующих выплат самостоятельно, а решение фиксировать в документе. В любом случае бонусы по закону должны стать защищенной (обязательной) переменной частью заработной платы. Сторонам же нужно оговорить порядок и условия их выплаты. Аналогичным образом следует прописать так называемые социальные пакеты.
Критерии отбора и мера ответственности
При нынешних «благоприятных» условиях труда нельзя не вспомнить о критериях отбора работников, заключения и изменения договора, а также мерах ответственности работников.
На наш взгляд, действующая редакция ст. 70 ТК РФ выглядит парадоксально, защищая работника, который впервые принимается на работу по полученной специальности. По нашему убеждению, именно имеющий опыт работник не должен иметь испытательного срока (вопреки реальности). Ведь данный опыт работы по специальности — гарантия наличия знаний и умений. Кстати, испытание при приеме на работу вообще можно отменить, поскольку именно повседневный труд максимально раскрывает способности работника. Поэтому данную статью, на наш взгляд, следует корректировать, а каким образом — это решать законодателю.
Кроме того, даже поверхностное прочтение глав ТК РФ о заключении и изменении договора позволяет сделать вывод об их непроработанности. Там отсутствуют сроки, в которые должен быть дан ответ на заявление о заключении трудового договора, внесении изменений в него. Представляется, что стороны следует стимулировать к урегулированию этих вопросов через создание общих правил, действующих «по умолчанию», но которые могут быть изменены обеими сторонами договора.
Ответим кошельком?
Поскольку работодатель дает работнику поручение или просто обязывает исполнять какую-либо обязанность, в обязательном порядке соответствующую его квалификации (если таковая требуется), необходимо проработать механизм ответственности.
Во-первых, термин «дисциплинарный проступок» следует заменить на «невыполнение условий трудового договора» и определять его в том числе через правомерность требований и причинение вреда работодателю. Во-вторых, нарушение работником инструкций работодателя должно быть признано несущественным (а оптимально правомерным), если он добился запланированных или лучших результатов. В-третьих, несомненным недостатком ТК РФ является, на наш взгляд, то, что действующая редакция ст. ст. 192 и 193 вообще не содержит такого требования работодателя, как «устранение недостатков работы», что практически уводит трудовую деятельность от результата. Работодателю должно быть дано право требовать устранения недостатков, в том числе за счет средств самого работника, но не выше установленного в действующей редакции предела двух третей оклада.
В-четвертых, система дисциплинарных взысканий должна, по нашему мнению, смениться системой материальной ответственности, не лишающей работника средств к существованию, и расторжением трудового договора при отказе от устранения недостатков или умышленном причинении вреда неправомерными действиями работодателю или третьим лицам (клиентам, контрагентам). Однако оговоримся, что вред, причиненный работодателю работником не при исполнении трудовых обязанностей, а равно возмещение имущественного и не имущественного вреда, причиненного одной стороной договора другой стороне нарушением прав, не вытекающих исключительно из трудового договора, следует регулировать гражданским законодательством.
Ссылка на ГК РФ, по нашему убеждению, обязательна: это продиктовано требованиями юридической техники. Если работодатель нарушает свою основную обязанность — платить за труд, работник должен иметь право приостановить выполнение трудовой функции со дня, следующего за расчетным (действующая норма ст. 142 ТК РФ требует уведомления и наличия пятнадцатидневного срока невыплаты).
Все вокруг — колхозное, все вокруг — мое
До сих пор неразрешенным является вопрос использования имущества работодателя в личных целях. Позиция работодателей здесь различна: от строжайшего запрета до «дозволения в разумных пределах». Нельзя не признать важность проблемы, так как даже размещение на рабочем столе работником личных предметов (фотографий, икон и т. д.) подпадает под «использование». ТК РФ обходит данную проблему. А вот в европейских странах нашлось ее решение, причем крайне неудобное для российского работодателя. В Европе работодателю запрещено «наводить порядок» в столе работника без реальной необходимости. Относительно наглядно позиция прослеживается в Постановлении Европейского суда от 26.07.2007 по делу «Пеев против Болгарии» (жалоба N 64209/01).
Что касается использования имущества работодателя в целях извлечения прибыли, то сначала необходимо дать этому определение. Например, вряд ли можно принять за подобное использование печатание статей из Интернета на бумаге, купленной работодателем, и на принтере, заправленном на средства работодателя, если их количество не может быть объектом коммерческой сделки. Разграничить коммерческие цели от личных достаточно просто, поэтому при наличии дефиниции в ТК РФ можно будет отдать на усмотрение сторон порядок этого использования. Основной же нормой, регулирующей использование имущества работодателя, в этом случае будет недопущение злоупотребления правами (подобно ст. 10 ГК РФ).
Заемный труд и дистантная занятость
Можно ли взять в аренду работника? Нет, потому что в отношении человека не допускается отношение, присущее праву собственности. А вот его исполнение трудовой функции, пожалуй, в аренду взять можно (известна аренда игроков футбольных клубов). Рассмотрим, как это соотносится с нормами ТК РФ. Замена исполнителя в договоре возможна лишь в случае, когда исполнение им договора не связано с его личностью. В силу ст. 56 ТК РФ работник исполняет трудовую функцию лично. Кто же является получателем выгоды от труда работника? Учитывая, что работодатель, с которым подписан трудовой договор, управомочен контролировать исполнение, получателем является именно он (даже не клиент, не покупатель). Этот работодатель платит заработную плату.
Арендатора рабочей силы можно ввести в систему двустороннего договора изменением редакции указанной статьи или введением института, схожего с институтом выгодоприобретателя в гражданском праве. Естественно, что в отношении работника он получит все права и обязанности основного работодателя, если работодатели не оговорят иные условия аренды между собой. Либо законодателю придется вводить в ТК РФ статью о возможности аренды рабочей силы. В этом случае можно предусмотреть плату «арендодателю» за работника, часть которой будет основой финансирования его заработной платы наряду с оплатой от «арендатора».
Широко обсуждаемый феномен дистантной занятости, на наш взгляд, необходимо урегулировать в Особенной части ТК РФ. Следует понимать, что далеко не каждый вид работ может быть выполнен по условиям дистантно заключенного договора из-за множества технических и административных проблем, связанных как с контролем над качеством производимой продукции, так и с делопроизводством. Поэтому включение понятия «дистантная занятость» в ТК РФ и должно сопровождаться внесением дополнений в его Особенную часть (с развитием которой, по нашему мнению, связывается развитие договорного начала в контексте отраслевой спецификации). Приоритетной здесь является регламентация работников сферы услуг, разнообразие которой ТК РФ не учитывает. Данный пробел — анахронизм, пережиток одноукладной сырьевой экономики, активно используемый работодателями при создании репрессивной системы управления персоналом.
Что в будущем?
Что касается прогноза на будущее… Стоит вспомнить, что в России, к сожалению, реформы слишком часто останавливаются на половине пути.
В случае с трудовыми отношениями это может выглядеть следующим образом:
— работодатель сохраняет право неограниченно издавать любые локальные акты, содержащие права и обязанности работников (которые по рациональному разумению должны содержаться в договоре);
— ТК РФ сохраняет «аппаратный» характер трудовых отношений, делающий работу по договору похожей на службу в органах власти;
— работник по-прежнему получает заработную плату и социальный пакет за преданность работодателю;
— право работника «защищать свои права» (да и сами права как таковые) отрицается даже при наличии вступившего в силу судебного решения в его пользу;
— топ-менеджмент абсолютно безнаказанно применяет различные недозволенные приемы управления персоналом;
— режим и объем труда таковы, что работник забывает свое имя.
При этом все перечисленное может происходить на фоне навязывания условий трудового договора, регулятивные возможности которого расширены до крайней степени. Хотя, конечно же, хотелось бы оптимистично заявить, что нас ожидает умеренная контрактизация трудовых отношений, ограниченная международным и национальным законодательством.
