ИНОСТРАННЫЕ РАБОТНИКИ В РИТЕЙЛЕ: СТАБИЛЬНО НОН ГРАТА
А. А. КОНДАКОВА
Кондакова А. А., заместитель главного редактора журнала «Торговое право».
В марте 2012 года Минюст России зарегистрировал первое в истории установления допустимой доли иностранных граждан в торговле нормативное разъяснение по применению Постановления Правительства РФ. Анализируя содержание данного разъяснения, автор отвечает на вопросы применения труда иностранных граждан в сфере торговли.
Ключевые слова: профессия, допустимая доля, вид на жительство, временное пребывание, временное проживание, постоянное проживание, иностранный гражданин, экономическая деятельность, высококвалифицированный специалист.
На протяжении нескольких лет подряд допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации отдельные виды деятельности в сфере розничной торговли, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности <1> (далее по тексту — ОКВЭД), устанавливается в размере абсолютного нуля. ——————————— <1> Постановление Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД».
Память высших должностных лиц Минздравсоцразвития России оказалась очень хорошей, несмотря на перемены. Все 6 решений Правительства РФ по установлению допустимой доли иностранцев в ритейле готовились с учетом позиции Президента РФ В. Путина, выраженной им единожды — еще в ноябре 2006 года.
Об истории вопроса
В конце 2006 года Председатель Правительства РФ М. Фрадков презентовал Президенту РФ первое Постановление Правительства РФ об установлении допустимой доли для торговли от 15.11.2006 N 683 <1>. Одобряя решение Правительства РФ, Президент В. Путин заявил: «Это правильное решение. Хотя вы и предлагаете, чтобы оно действовало до конца 2007 года, я не вижу, почему после 2007 года нужно вводить какие-то изменения» <2>. Озвученную сразу после кондопожских событий позицию министры помнят почти на остенсивном уровне и не изменят ограничение для отечественных торговых операторов, пока не получат от того же лица четкий и однозначный сигнал, что, на его взгляд, можно изменить. Однако шансы на получение такового малы, если не крайне ничтожны, даже несмотря на то что де-факто на рабочих местах кассиров и продавцов иностранных работников нет только в дорогих фэшн-магазинах, а убыль населения Российской Федерации продолжает быть стремительной и невозмещаемой даже за счет миграции. ——————————— <1> СЗ РФ. 20.11.2006. N 47. Ст. 4913. <2> С 1 апреля 2007 года всем иностранцам запретят работать в розничной торговле // http://www. newsru. com/ finance/ 15nov2006/ migrant. html.
Так что ритейлерам еще долго придется выкручиваться за счет аутсорсинга и прочих манипуляций, чтобы возместить дефицит персонала. С такими же сложностями столкнутся и иностранные игроки, экспансия которых в отечественный рынок ритейла ожидается в связи со вступлением России в ВТО. В 2012 году бизнес получил от Минздравсоцразвития России позицию по применению решения Постановления Правительства РФ на текущий календарный год, которую со всей очевидностью дословно воспримет новое Министерство труда и социального развития РФ.
О положении дел
Нулевая доля иностранцев в ритейле на 2012 год установлена Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086 «Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» <1> (таблица). ——————————— <1> СЗ РФ. 02.01.2012. N 1. Ст. 131.
Таблица
N Вид торговли Код по Доля в процентах п/п ОКВЭД от общей численности используемых работников
1 Розничная торговля 52.25.1 0 алкогольными напитками, включая пиво
3 Розничная торговля в палатках 52.62 0 и на рынках
4 Прочая розничная торговля вне 52.63 0 магазинов
Подобная мера, безусловно, влияет на численность и качество персонала торговых компаний, впрочем, как и на ведение дел в целом. Наиболее сложной представляется ситуация в тех случаях, когда хозяйствующие субъекты при регистрации организации наряду с общими видами экономической деятельности указали дополнительные виды деятельности, которые могут теоретически осуществляться в будущем (так называемые перспективные коды ОКВЭД). Такими в целом безобидными решениями на перспективу компании создали для себя риски привлечения к административной ответственности в случае использования труда иностранных работников, притом что в разъяснениях Минздравсоцразвития России на индивидуальные запросы не указывалось на возможность исключения из-под действия Постановления Правительства РФ высококвалифицированных иностранных специалистов. Утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 01.02.2012 N 71н разъяснением о применении Постановления Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 1086 «Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» <1> внесена ясность в этот и другие вопросы, причем явно не в пользу ритейлеров. ——————————— <1> РГ. 18.04.2012. N 85.
О статусе
В первую очередь необходимо отметить, что разъяснение имеет вполне очевидный и бесспорный нормативно-правовой статус. Если еще в 2011 году в нормативно-правовом характере разъяснения Минздравсоцразвития России от 24.01.2011 «По применению Постановления Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2010 года N 947 «Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» <1>, а также в иных документах по применению нормативно-правового регулирования правил использования в розничной торговле иностранных граждан были сомнения (документ то не был опубликован в установленном порядке, то не был зарегистрирован в Минюсте России, то был подписан ненадлежащим лицом), то Приказ Минздравсоцразвития России N 71н приобрел нормативный статус: он зарегистрирован в Минюсте России 09.04.2012 (N 23764). Следовательно, содержащиеся в нем положения обязательны для субъектов хозяйственной деятельности и органов власти при реализации Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086. ——————————— <1> Документ официально опубликован не был.
О мнимых новеллах
В разъяснении устанавливается, что Постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086 распространяется на всех иностранных работников, находящихся на территории Российской Федерации на законных основаниях, и не содержит норм, дающих право для выделения части иностранных работников (по каким-либо признакам, в том числе высококвалифицированных специалистов), на которых действие данного Постановления не будет распространяться. Таким образом, несмотря на надежды хозяйствующих субъектов в отрасли торговли, продолжающаяся из года в год ситуация из разряда «своих высококвалифицированных не хватает, но и чужих нам не надо» не изменилась. Теперь и высококвалифицированные экспаты, привлекаемые торговыми сетями для выработки и реализации бизнес-стратегий, вполне конкретно признаются незаконными трудовыми мигрантами. Еще одна мнимая новелла — разрешение использовать иностранцев, имеющих вид на жительство или разрешение на временное проживание. Пунктом 2 рассматриваемого разъяснения определяется, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» <1> иностранный работник — это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. Поэтому на иностранных граждан, временно и постоянно проживающих в Российской Федерации, действие Постановления N 1086 не распространяется. ——————————— <1> СЗ РФ. 29.07.2002. N 30. Ст. 3032; …; 12.12.2011. N 50. Ст. 7352.
О временном проживании
Итак, на основании статьи 2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин — физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В соответствии с той же статьей временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин — это лицо, получившее разрешение на временное проживание, в то время как разрешение на временное проживание — это подтверждение права иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительство, оформленное в виде отметки в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина или лица без гражданства, либо в виде документа установленной формы, выдаваемого в Российской Федерации лицу без гражданства, не имеющему документа, удостоверяющего его личность. На первый взгляд представляется, что с разъяснением применение Постановления Правительства N 1086 становится существенно легче, однако это не совсем так. Данное утверждение верно до тех пор, пока оно не сталкивается с положением российского законодательства о квотировании — статьей 6 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», которой устанавливается, что разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ. С учетом статистики миграционных процессов в Российской Федерации вывод о быстром исчерпании ежегодного лимита выдачи разрешений на временное проживание напрашивается сам собой. Даже безотносительно к отраслям хозяйствования видно, что, по данным официальной статистики, например, в 2010 году в Российскую Федерацию прибыли 191656 человек <1>, тогда как на 2010 год квота на выдачу иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешений была установлена распоряжением Правительства РФ от 23.11.2009 N 1758-р «Об установлении квоты на выдачу иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешений на временное проживание в Российской Федерации на 2010 год» <2> в размере 159515 разрешений на временное проживание в Российской Федерации, что, соответственно, на несколько десятков тысяч меньше приезжающих иностранных граждан, притом что количество выбывающих иностранных граждан за 2010 год составило 33578 человек. ——————————— <1> Официальный сайт Федеральной службы государственной статистики // http://www. gks. ru/ wps/wcm/ connect/rosstat/ rosstatsite/main/ population/ demography/#. <2> СЗ РФ. 30.11.2009. N 48. Ст. 5855.
А в случае, если иностранному гражданину было отказано в выдаче разрешения на временное проживание либо ранее выданное ему разрешение на временное проживание было аннулировано, он вправе повторно в том же порядке подать заявление о выдаче ему разрешения на временное проживание не ранее чем через 1 год со дня отклонения его предыдущего заявления о выдаче разрешения на временное проживание либо аннулирования ранее выданного ему разрешения на временное проживание (пункт 6 статьи 6 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). При всем вышесказанном и при том, что для получения разрешения на временное проживание иностранному гражданину необходимо выполнить ряд установленных законодательством условий (а торговая отрасль на сегодняшний день не совсем отвечает параметрам престижности), оговорка в разъяснении Минздравсоцразвития России с очевидностью выглядит как бутафория.
О постоянном проживании
Согласно статье 2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин — лицо, получившее вид на жительство. Кроме того, статьей 8 законодательного акта устанавливается, что в течение срока действия разрешения на временное проживание и при наличии законных оснований иностранному гражданину по его заявлению может быть выдан вид на жительство. При этом до получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в Российской Федерации не менее 1 года на основании разрешения на временное проживание (пункт 2 статьи 8 Федерального закона). Данный этап оформления правового положения иностранного гражданина на территории Российской Федерации является одним из наиболее серьезных и сложных как по процедуре, так и по определению необходимости получения вида на жительство. Вопрос о необходимости оформления иностранному гражданину на должность «грузчик» вида на жительства вызывает, к сожалению, ухмылку. Вернемся опять же к статистическим данным, согласно которым потребность в персонале в отрасли торговли представляется колоссальной. При этом в большей степени данная потребность заключается в необходимости привлечения высококвалифицированных специалистов, в том числе и иностранного происхождения. Поскольку согласно разъяснению Постановление Правительства РФ N 1086 распространяется на всех иностранных работников, находящихся на территории Российской Федерации на законных основаниях, и не содержит норм, дающих право для выделения части иностранных работников (по каким-либо признакам, в том числе высококвалифицированных специалистов), соответственно, для российских хозяйствующих субъектов введен абсолютный запрет на использование труда иностранных профессионалов. В итоге возникает следующий вопрос: будет ли иностранный гражданин, приехавший на заработки в Российскую Федерацию в течение действия его миграционной карты и регистрации, планирующий работать грузчиком в магазине, оформлять разрешение на временное проживание или вид на жительство? Поэтому, даже прописав в разъяснении положения о возможном нераспространении действия норм Постановления Правительства РФ N 1086, федеральный орган не предоставляет возможности хозяйствующим субъектам вздохнуть с облегчением, а лишь дает повод искать, даже изыскивать, пути разрешения данной ситуации иными способами, пусть и под страхом административной ответственности. Соответственно, ситуация выглядит следующим образом: мало того, что торговая отрасль остается без иностранных высококвалифицированных специалистов, которые могли бы привнести в отечественный ритейл зарубежный опыт развития бизнеса, новые технологии торгового процесса, но и рабочие места по таким профессиям, как оператор погрузочно-разгрузочных работ, а в общем виде — грузчик, продавец, уборщик помещений и иные подобные (в основном занимаемые приезжающими гражданами ближнего зарубежья ввиду их непрестижности и невостребованности среди российских граждан), довольно долго остаются вакантными.
О странностях
Выше уже отмечалось, что в соответствии с пунктом 1 разъяснения Постановление Правительства РФ N 1086 не содержит норм, дающих право для выделения части иностранных работников, на которых действие данного Постановления не будет распространяться. Примечательно, что в скобках к данному опусу оговаривается «по каким-либо признакам», то есть исключаются все возможные варианты привлечения труда иностранных граждан, устанавливается абсолютный запрет. Далее в пункте 2 разъяснения все же указывается, что действие Постановления Правительства РФ не распространяется на определенную категорию граждан (временно и постоянно проживающих на территории Российской Федерации). Затем из пункта 3 разъяснения следует, что хозяйствующие субъекты, заявившие при государственной регистрации виды экономической деятельности, перечисленные в подпунктах «а», «б», «в» и «г» пункта 1 Постановления N 1086, не вправе привлекать и использовать иностранных работников независимо от их профессии (специальности) — опять же запрет по профессиональному признаку. Тогда зачем же уточнять то, что указано в пункте 1 разъяснения? И не означает ли данное уточнение, что не только специализированные магазины, в действительности осуществляющие заявленные виды деятельности, но и универсальные магазины, при регистрации которых заявлены указанные пунктом 3 разъяснения виды деятельности, но которые фактически их не осуществляют, подпадают под действие Постановления Правительства РФ N 1086? При этом признак оформленности порядка пребывания на территории Российской Федерации все же является исключением (пункт 2 разъяснения), хотя весьма и весьма сомнительным, поскольку хозяйствующим в отрасли торговли субъектам будет довольно сложно обосновать, что пункт 1 и пункт 2 разъяснения согласуются друг с другом.
О перспективах
Вывод о ситуации может быть только один: как это ни печально, но сформулированные Минздравсоцразвития России разъяснения нуждаются в дополнительных разъяснениях. В качестве резюме еще раз напоминаем хозяйствующим в отрасли торговли субъектам об административной ответственности за несоблюдение требований законодательства о привлечении иностранных граждан, которая выражается в весьма ощутимых штрафах <1>. ——————————— <1> См.: Кондакова А. А. Приключения иностранцев в российском ритейле и российского ритейла с иностранцами // Торговое право. 2011. N 3. С. 56 — 71.
