По действующему законодательству — Федеральному закону «Об акционерных обществах» (далее — Закону) исполнять функции единоличного исполнительного органа (далее — генеральный директор или управляющий) можно поручить гражданину, заключив с ним контракт по трудовому законодательству или по гражданскому как с предпринимателем.
Статьей 69 Закона определяется, что действие трудового законодательства РФ распространяется на отношения между акционерным обществом и членами его исполнительного органа, в том числе генеральным директором, в части, не противоречащей положениям Закона. Положениям Закона предоставляется приоритетный статус. Поэтому трудовой контракт с генеральным директором акционерного общества содержит понятия (солидарная ответственность, имущественная ответственность, возмещение убытков, коммерческая тайна), положения, принадлежащие к гражданскому праву и законодательству, регулирующим деятельность акционерных обществ, которые даже противоречат КЗоТ РФ или им не регламентируются, но эти положения должны быть четко изложены в контракте.
В случае назначения (избрания) генерального директора общим собранием акционеров и отсутствия в правовых документах акционерного общества регламентации срока передачи соответствующих дел от одного генерального директора другому процесс заключения контракта с генеральным директором (управляющим) предпочтительно начинать на этапе подготовки годового общего собрания акционеров составлением проекта контракта. Такая процедура обеспечит возможность подписания контракта с новым генеральным директором (управляющим) и правомочность его действий с первого рабочего дня, следующего после проведения собрания.
При подготовке контракта (проекта контракта) необходимо руководствоваться:
1. Правовым документом акционерного общества, регламентирующим деятельность исполнительного органа (Положение о генеральном директоре, Положение о правлении или их аналогами).
2. Решением органа управления обществом — совета директоров или общего собрания акционеров (оформленного протоколом заседания) по следующим вопросам (если они не решены в правовых документах общества):
— назначение уполномоченного лица для подписания контракта с генеральным директором (управляющим);
— выбор типа контракта (если этот вопрос не решен общим собранием акционеров);
— срок действия контракта и условия его расторжения, в том числе порядок и размер компенсации за расторжение контракта;
— условия, которые обычно определяются в коллективном договоре;
— ограничение по занятию должностей в органах управления других организаций;
— специальные условия по правам и обязанностям (услугам) генерального директора (управляющего).
Перечисленные решения могут определять условия как обязательные, рекомендательные, а также конкретные или рамочные (то есть в каких-либо пределах). Для проектов такая методика позволяет заключить в последующем контракт с учетом требований и желаний встречной стороны.
Контракт, заключаемый с гражданином на основании трудового законодательства, но с учетом норм гражданского законодательства, в том числе Закона, является трудовым, и гражданин по этому контракту будет являться генеральным директором.
Заключаемый предпринимательский контракт будет аналогичен договору на услуги сторонней организации. Гражданин в этом случае должен обладать соответствующим свидетельством о государственной регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица, и по этому контракту он будет являться управляющим.
Выбирая вариант для заключения контракта с гражданином на исполнение функций единоличного исполнительного органа, необходимо учитывать характер заключаемого контракта (трудовой, предпринимательский). Этот фактор влияет на размер затрат по контракту за счет размера налогов и взносов в страховые фонды с суммы совокупного дохода, в том числе и с вознаграждения (оплаты труда): он будет разным как для гражданина, так и для акционерного общества при одинаковых прочих условиях. До выхода Закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год» от 05.02.97 N 26-ФЗ, заключение предпринимательского контракта с гражданином, хотя было непривычным, но можно было считать более выгодным для акционерного общества, чем заключение трудового: ведь совокупный размер ставок по взносам в эти фонды для акционерного общества по трудовому контракту составлял 38,5%, а по предпринимательскому, учитывая затраты гражданина по совокупному размеру аналогичных взносов и подоходному налогу — от 27,5%. Теперь же этот показатель для предпринимателя должен быть не менее 50,5%.
Кроме того, хотелось обратить внимание на отдельные положения статей контракта при его заключении.
Определение предмета контракта.
Предметом трудового контракта является выполнение гражданином (работником) трудовой функции наилучшим образом для акционерного общества (работодателя), а предпринимательского — оказание услуг предпринимателем по управлению акционерным обществом с целью получения прибыли этим обществом (собственником).
Срок действия контракта.
По трудовому законодательству срок действия контракта определяется конкретным сроком или наступлением определенного события во времени, но не более 5 лет. Срок действия предпринимательского контракта может быть любой.
Ограничение прав.
В контракте необходимо отметить, что генеральный директор (управляющий) имеет ограничения в своей деятельности: он не вправе занимать должности в органах управления других организаций без согласия совета директоров акционерного общества.
Определение условий досрочного прекращения контракта.
Основания прекращения трудового контракта могут соответствовать КЗоТ РФ. Пункт 4 статьи 254 КЗоТ РФ позволяет вводить для генерального директора дополнительные основания по расторжению контракта. Такие основания должны отражаться непосредственно в контракте, так как по статье 69 Закона с членом исполнительного органа общее собрание акционеров или совет директоров, в зависимости от компетенции, может досрочно расторгнуть контракт в любое время.
В предпринимательском контракте условия прекращения контракта могут и не соответствовать основаниям, поименованным в КЗоТ РФ.
Уплата подоходного налога и взносов.
По законодательству работодатель осуществляет уплату подоходного налога и страховых взносов в государственные страховые фонды за своего работника, каковым является генеральный директор. Управляющий, являющийся предпринимателем, самостоятельно уплачивает все страховые взносы и подоходный налог: подает декларацию за год до 1 апреля года, следующего за отчетным, и уплачивает налоги и страховые взносы к 15 июля, к 15 августа, к 15 ноября.
Определение условий разрешения споров.
Споры по трудовому контракту разрешаются сторонами в районных (городских) судах общей юрисдикции, а по предпринимательскому — в арбитражном суде. В обоих случаях при необходимости можно заранее определить местоположение суда, в который будут обращаться стороны при спорной ситуации.
Включение в контракт положений, относящихся к коллективному договору.
Генеральный директор, являясь уполномоченным лицом работодателя — акционерного общества, ведет переговоры и заключает с работниками акционерного общества коллективный договор. Коллективный договор, как правило, содержит несколько разделов:
— формы, системы и размеры оплаты труда, денежных вознаграждений, пособий, компенсаций, доплат;
— механизм регулирования оплаты труда, исходя из роста цен, уровня инфляции, выполнения показателей;
— продолжительность рабочего времени и времени отдыха, отпусков;
— льготы и гарантии социального страхования;
— техника безопасности и охрана здоровья на производстве и др.
При этом условия коллективного договора носят нормативный характер и могут предоставлять более льготный режим по сравнению с КЗоТ РФ. Чтобы избежать ситуации, когда генеральный директор как работник акционерного общества сам себе определяет и утверждает льготные условия, необходимо предусмотреть их в контракте, а в коллективном договоре можно зафиксировать список лиц, на которых его действие распространяется или не распространяется. Льготный размер и более привилегированная регламентация условий, по сравнению с соответствующими условиями коллективного договора, могут быть предметом договоренности при заключении контракта. В связи с этим рассмотрим следующую особенность контракта.
Определение условий организации труда (оказания услуг), предоставления социальных льгот и гарантий.
Если в акционерном обществе существуют локальные правовые документы, регламентирующие условия организации труда (режим труда и отдыха, система оплаты, вознаграждения, стимулирования, компенсаций, механизм регулирования выплат в зависимости от различных факторов и пр.), предоставления социальных льгот и гарантий для генерального директора (управляющего), то в контракте делаются ссылки на них и определяются конкретные числовые значения и условия, которые в документах не оговорены. В случае отсутствия таких документов в акционерном обществе (или недостаточной детализации в них необходимых условий) упомянутые выше условия определяются в контракте с генеральным директором, а в контракте с управляющим могут служить уже дополнительными стимулирующими условиями. Так как нормы КЗоТ РФ на управляющего не распространяются, особенно важно в контракте с ним учесть затраты на получение льгот и гарантий.
Исходя из вышесказанного, работодателю (собственнику) желательно оговорить в контракте с гражданином, выполняющим функции единоличного исполнительного органа:
— режим труда и отдыха, продолжительность рабочего дня (недели), условия получения ежегодного отпуска (срок; длительность; сохранение вознаграждения; доплата на отпуск, регламент временного замещения и т. п.);
— условия сохранения и порядок выплаты пособия (вознаграждения) при временной нетрудоспособности и т. п.;
— условия страховки на случай смерти или несчастного случая (получения увечья);
— дополнительные оплачиваемые льготы;
— условия компенсаций и порядок их получения при досрочном прекращении и (или) расторжении контракта.
Режим труда и отдыха, предоставление отпуска.
В положениях о режиме труда и отдыха, в том числе о предоставлении ежегодно оплачиваемого отпуска, по трудовому законодательству для генерального директора необходимо учитывать следующее. Рабочий день генерального директора носит ненормированный характер. Ранее законодательством предоставлялась компенсация за ненормированный рабочий день в виде дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска в размере 12 рабочих дней в расчете на шестидневную рабочую неделю и сумма основного и дополнительного ежегодно оплачиваемых отпусков составляла 24 рабочих дня в расчете на шестидневную рабочую неделю. По Закону «О повышении социальных гарантий трудящихся» с 01.01.92 минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск стал составлять 24 рабочих дня при нормальных условиях труда в расчете на шестидневную рабочую неделю и до июня 1996 года дополнительный отпуск поглощался основным, не компенсируя работнику ненормированный рабочий день. После выхода Постановления Министерства труда РФ от 17.07.96 N 44 «Об отмене разъяснения Министерства труда РФ от 25.06.93 N 7 «О некоторых вопросах, связанных с порядком предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных действующим законодательством» и Постановления Министерства труда РФ от 25.06.93 N 123 об утверждении этого разъяснения работодатель с июня 1996 года обязан компенсировать работнику ненормированный рабочий режим труда, учитывая свои возможности, присоединением дополнительного отпуска к минимальному. Размер такой компенсации может быть различным, в зависимости от договоренности в контракте.
Определение оплаты труда (вознаграждения) и компенсаций за выполнение обязанностей.
По трудовому контракту генеральный директор за выполняемые им обязанности должен получать заработную плату, а по предпринимательскому — вознаграждение с компенсацией затрат по выполнению услуг или без нее.
Рассматривая этот аспект контракта, надо иметь в виду, что заработная плата (вознаграждение) для генерального директора (управляющего) делится на две части: гарантированную часть — оклад (месячное содержание, месячный аванс) и переменную часть, зависящую от результатов деятельности, — премия (надбавка) или (и) доля прибыли акционерного общества. Размер доли прибыли должен быть более существенным для предпринимателя, так как прибыль акционерного общества — это цель его услуг, он в ней заинтересован. Значимость условия получения акционерным обществом прибыли для генерального директора можно повысить не только прямым увеличением ее доли в получаемом вознаграждении, но и предоставлением ему опциона на приобретение акций общества с определенными гарантированными и (или) льготными условиями.
Акционерное общество может оговорить те затраты по управлению своим обществом, которые оно компенсирует генеральному директору (управляющему): по командировкам, использованию личного легкового автомобиля в служебных целях, при переезде в другую местность и др. Если компенсация производится по фактическим затратам и ее размер больше, чем компенсация по законодательно установленным нормам, то эта разница отразится на размере совокупного дохода генерального директора, с которого уплачивается подоходный налог. При заключении предпринимательского контракта условия о компенсации затрат по управлению акционерным обществом можно и не включать, но необходимо учесть размер издержек на эти цели в получаемом управляющим вознаграждении.
Определение социальных гарантий и льгот.
В трудовом контракте социальные гарантии и законодательно определенные льготы соотносятся с нормами КЗоТ РФ. В предпринимательском контракте эти вопросы можно оговаривать и вносить их как дополнительные условия.
Определение ответственности.
Генеральный директор (управляющий) как лицо, выполняющее управленческие функции, несет ответственность перед государством (в том числе уголовную и административную). Административная ответственность — ответственность за правонарушения, связанные с несоблюдением установленных правил в сфере охраны порядка управления, государственного и общественного порядка, природы, здоровья населения и других правил, обеспечение выполнения которых входит в должностные обязанности. Согласно законодательству РФ в зависимости от основания возникновения обязательства ответственность лиц бывает договорная (основание — договор, контракт) и внедоговорная (основание — законодательный акт). На генерального директора (управляющего) распространяется как договорная, так и внедоговорная ответственность. Административная ответственность является внедоговорной ответственностью. Она регулируется законодательными актами, в которых используются такие меры ответственности: предупреждение, штраф, конфискация предмета, лишение специального права (лицензии, разрешения и т. п.), исправительные работы, арест. Наиболее употребительны предупреждение, штраф и лишение специального права. Например, по статьям 41, 41(1), 41(2), 41(3), 41(4), 88, 169 Кодекса административных правонарушений РФ размер налагаемых штрафов составляет от 1 до 100 минимальных размеров оплаты труда, а по статьям Уголовного кодекса РФ за преступления против трудовых прав граждан размер штрафов колеблется до 500 минимальных размеров оплаты труда, а также может применяться увольнение от должности с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок либо без такового.
Примером договорной ответственности может служить ответственность за разглашение коммерческой тайны.
КЗоТ РФ не предоставляет возможность защитить имущественные интересы акционеров при управлении акционерным обществом, как то обязывает законодательство РФ, регулирующее функционирование акционерных обществ. Максимально, что акционерное общество могло бы получить в качестве возмещения в случае нанесения убытков ему действиями (или бездействием) генерального директора — материальное возмещение реального ущерба.
О возможности применения мер материальной ответственности к генеральному директору (в рамках ответственности в качестве лица администрации акционерного общества), используемых в трудовом законодательстве, можно отметить следующее.
На генерального директора распространяется ограниченная материальная ответственность в следующих случаях.
1. В размере одной среднемесячной заработной платы за ущерб, причиненный:
— излишними денежными выплатами;
— неправильной постановкой учета и хранения материальных и денежных ценностей;
— непринятием необходимых мер к предотвращению простоев, выпуска недоброкачественной продукции, хищений, уничтожения и порчи материальных и денежных ценностей.
2. В размере трех должностных окладов при вине в незаконном увольнении или переводе работника на другую работу.
При полной материальной ответственности ущерб подлежит возмещению в полном объеме без каких-либо ограничений в размере. Генеральный директор несет полную материальную ответственность в случаях:
— возложения на него полной материальной ответственности отдельными законами и постановлениями, в связи с причинением им ущерба при исполнении трудовых обязанностей;
— когда ущерб причинен преступными действиями, установленными приговором суда;
— когда с генеральным директором магазина (при отсутствии заведующих отделами и секций) заключен письменный договор о полной материальной ответственности за необеспечение сохранности ценностей.
На предпринимателя материальная ответственность в соответствии с КЗоТ РФ не распространяется, он несет имущественную ответственность.
Отдельно необходимо оговорить в трудовом контракте в соответствии с Законом и гражданским законодательством РФ имущественную ответственность гражданина при принятии решений в качестве исполнительного органа акционерного общества. Основные отличия этого вида ответственности от материальной ответственности: возмещение осуществляется из имущества гражданина, а не из его заработной платы, и в более крупном размере — с учетом упущенной выгоды. Если генеральный директор (управляющий) виновен в получении акционерным обществом убытков, то по статьям 53 п. 3 и 393 Гражданского кодекса РФ он обязан их возместить, если иное не предусмотрено контрактом с ним или Законом. Убытки — это выраженный в денежной форме ущерб, который причинен противоправными действиями. Убытки включают в себя (ст. 15 Гражданского кодекса РФ): реальный ущерб (расходы, понесенные при выполнении нарушенного обязательства, повреждение или утрата имущества) и упущенную выгоду. Упущенная выгода — доход, который получил бы собственник (акционерное общество) вследствие исполнения обязательства генеральным директором (управляющим).
Кроме того, генеральный директор (управляющий) согласно статье 71 Закона несет солидарную ответственность за решение, принятое коллегиальным органом управления акционерного общества. Он освобождается от ответственности за принимаемое или принятое решение коллегиальным органом, если выразил свое несогласие письменно.
