Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.
29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон). Завершилась десятилетняя история рассмотрения различных вариантов и проектов этого многострадального Закона. Новый Закон был опубликован в «Российской газете» 5 августа 2004 года и с 16 августа вступил в силу. Он открывает новый этап правового регулирования охраны коммерческой тайны в России <*>. ——————————— <*> Из-за ограниченности объема статьи я не буду повторять положения, содержащиеся в предшествующей статье, посвященной этой же теме (К вопросу об охране коммерческой, служебной и личной тайны. Гражданско-правовые аспекты // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 28), основные положения которой сохраняют значение.
Место Закона в системе российского законодательства
В ст. 2 Закона указывается, что законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса РФ, настоящего Федерального закона и других федеральных законов. Эта формулировка, применяемая и в других недавно принятых федеральных законах, представляется неудачной: законодательство о коммерческой тайне не состоит из ГК РФ, поскольку Кодекс регулирует некоторые вопросы, не относящиеся к коммерческой тайне. Однако смысл примененной формулировки ясен: законодательство о коммерческой тайне отнесено к гражданскому законодательству, к нему применимы все общие положения гражданского права; оно не может содержать норм, не соответствующих Гражданскому кодексу РФ. Если же такие нормы все же появятся, то применяться должны нормы ГК РФ, а не нормы законодательства о коммерческой тайне. Это положение вытекает из нормы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ. Значение и применимость этой последней нормы были недавно подтверждены (хотя и косвенно) Конституционным Судом РФ, который в Постановлении от 29 июня 2004 года N 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» постановил признать части первую и вторую ст. 7 УПК РФ, устанавливающие приоритет УПК перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, не противоречащими Конституции РФ. Это толкование Конституционного Суда РФ по аналогии должно применяться и к соотношению между нормами ГК РФ и нормами законодательства о коммерческой тайне. Лично я усматриваю некоторые противоречия между нормами ст. 11 Закона и ст. 139 ГК РФ; сущность этих противоречий будет пояснена далее.
Понятие и признаки коммерческой тайны
В ст. 3 Закона даются определения «коммерческой тайны» и «информации, составляющей коммерческую тайну». Если свести эти определения воедино и несколько их упростить, то можно считать, что коммерческая тайна — это ЛЮБАЯ НЕ СТАВШАЯ ОБЩЕДОСТУПНОЙ ИНФОРМАЦИЯ, которая сохраняется ее законным ОБЛАДАТЕЛЕМ В РЕЖИМЕ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ. Все выделенные слова и выражения, употребленные в этом определении, имеют особое значение и поясняются в Законе. Информация указана в ст. 128 ГК РФ как один из видов объектов гражданского права. Как и некоторые другие объекты гражданского права (например, результаты интеллектуальной деятельности), информация — это нематериальный объект. Информация может быть зафиксирована на определенном материальном носителе, причем в некоторых случаях эта связь с материальным носителем может быть очень прочной и даже неразрывной; тем не менее информация остается самостоятельным нематериальным (идеальным) объектом. Материальный объект, содержащий информацию, охраняется правом собственности и договорами, опосредующими гражданский оборот имущества, а информация, представляющая собой коммерческую тайну, охраняется особым законодательством. Коммерческой тайной может быть любая по своему содержанию информация (за некоторыми исключениями, которые будут указаны далее). Закон указывает, что коммерческой тайной может быть научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая и иная информация, в том числе информация, составляющая секреты производства (ноу-хау). Иными словами, в ст. 3 Закона нет ограничений, относящихся к существу информации, которая может составлять коммерческую тайну. Не являются такими ограничениями и содержащиеся в Законе указания о том, что это информация, «позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду». Все эти характеристики коммерческой тайны имеют важное разъясняющее значение; но они не имеют правового значения: законный обладатель информации не должен ставиться в худшее положение, если сохраняемая им в качестве коммерческой тайны информация не позволяет увеличить доходы, не позволяет избежать неоправданных расходов и т. д. Равным образом не является признаком, ограничивающим сферу этой информации, характеристика ее как «имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность» (п. 1 ст. 139 ГК РФ; п. 2 ст. 3 Закона): наличие этого признака с коммерческой точки зрения желательно, но с точки зрения права — не обязательно. Кстати говоря, «действительная или потенциальная коммерческая ценность» информации возникает не потому, что эта информация неизвестна третьим лицам: ценность информации — это объективное, внутренне присущее ей свойство. Таким образом, Закон не определяет сущность коммерческой информации: это — любая информация. Вместе с тем Закон устанавливает один признак этой информации: она сохраняется своим обладателем в режиме коммерческой тайны. Когда такая коммерческая информация перестает сохраняться своим обладателем и становится общедоступной, исчезает объект охраны, а сама охрана прекращается.
Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну
В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона «положения настоящего Федерального закона не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне…». Это означает, что государственная тайна не может находиться в режиме коммерческой тайны, что с момента признания такой информации государственной тайной к ней не может применяться режим тайны коммерческой. Кроме того, ст. 5 Закона содержит перечень — 11 пунктов — сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Сам этот перечень, несомненно, базируется на Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года N 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» (с изм. и доп. от 3 октября 2002 года). Этот перечень сведений, утвержденный Правительством РФ, ныне следует считать отмененным и замененным положениями ст. 5 Закона. По сравнению со старым новый перечень уточнен, в некоторых позициях расширен, но в основных своих положениях сужен. Из нового перечня исключены сведения, относящиеся к отчетности о финансово-хозяйственной деятельности, иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы о платежеспособности, документы об уплате налогов и других обязательных платежей. Исключение этой группы сведений из перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, объясняется принципиально новым подходом законодателя к вопросу о том, могут ли относиться в принципе к коммерческой тайне сведения, которые в обязательном порядке должны сообщаться контролирующим органам. Новый Закон дает принципиально новый ответ на этот вопрос: такие сведения могут находиться в режиме коммерческой тайны.
Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну
Пункт 4 ст. 3 Закона определяет обладателя коммерческой тайны как лицо, которое владеет этой информацией на законном основании. Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона устанавливает определенные требования, применяемые к случаям, когда обладателями такой информации выступают юридические лица и индивидуальные предприниматели. Однако из ст. 10 Закона не следует, что иные субъекты гражданского права не могут быть обладателями такой информации. Какие-либо ограничения на этот счет не содержатся и в других положениях Закона. В связи с этим следует считать, что обладателем коммерческой тайны может быть любое лицо, и в частности гражданин, не являющийся предпринимателем. В Законе названы два случая, когда обладатель считается законным владельцем информации, составляющей коммерческую тайну. Первый такой случай указан в ч. 2 ст. 4 Закона: если информация, составляющая коммерческую тайну, самостоятельно получена лицом «при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности», то она считается полученной законным способом и, таким образом, это лицо становится ее законным обладателем (или — по терминологии Закона — просто «обладателем», ибо «незаконный обладатель» не считается «обладателем»). Что касается «исследований» и «систематических наблюдений», то очевидно, что здесь имеются в виду различные виды новаторской, творческой деятельности; даже если эта деятельность не приводит к появлению результатов, охраняемых специально как объекты интеллектуальной собственности, все ее результаты охраняются в режиме коммерческой тайны. Сложнее понять, какая «иная (не творческая) деятельность» может приводить к появлению коммерческой информации; думаю, здесь предполагаются случайно обнаруженные сведения, результаты обобщения опыта и т. п. Второй случай, когда владелец информации, составляющей коммерческую тайну, становится законным владельцем, то есть «обладателем» такой информации, указан в ч. 1 ст. 8 Закона: если информация была получена работником в рамках трудовых отношений, то ее обладателем становится работодатель. В соответствии с этой ясной и однозначной нормой Закона работник, получивший информацию в процессе исполнения своей трудовой функции, не может считаться обладателем данной информации в смысле Закона о коммерческой тайне. Таким обладателем становится работодатель, причем он становится им в силу Закона, без необходимости упоминания об этом в трудовом договоре или в ином договоре с работником. Более того, эта норма Закона сформулирована как императивная. В Законе не содержится никаких указаний относительно того, может ли какое-либо лицо стать обладателем коммерческой тайны по гражданско-правовому договору, заключенному им с другим лицом: например, по договору купли-продажи, дарения, подряда, договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. По моему мнению, такое приобретение коммерческой тайны возможно: коммерческая тайна может находиться в гражданском обороте без каких-либо ограничений. Гражданско-правовые договоры о полной уступке коммерческой тайны, приводящие к появлению нового обладателя коммерческой тайны (повторюсь: они допустимы в соответствии с российским гражданским правом), принципиально отличаются от тех гражданско-правовых договоров, которые указаны в Законе. В ст. 3, 4, 7 и 12 Закона есть нормы, касающиеся регулирования договоров между обладателем коммерческой тайны и контрагентом, в соответствии с которыми обладатель коммерческой тайны передает контрагенту информацию, составляющую коммерческую тайну, для использования на определенных условиях. Но при этом обладатель остается обладателем коммерческой тайны. Мы же говорим о возможности заключения договора, предусматривающего отказ обладателя коммерческой тайны от статуса такого обладателя: если говорить неюридическим языком, то в результате заключения такого договора бывший обладатель должен «забыть» всю ту информацию, которую он передал по договору.
Коммерческая тайна и объекты интеллектуальной собственности
Под объектами интеллектуальной собственности подразумеваются творческие, нематериальные объекты, охраняемые особыми гражданско-правовыми законами. На эти объекты возникают исключительные права. На некоторые из этих объектов исключительные права появляются сразу после их создания; в отношении других объектов исключительные права возникают в результате государственной регистрации; до осуществления регистрации данные объекты именуются «способными к правовой охране». Первоначальные права на все такие объекты принадлежат их авторам. Объектами интеллектуальной собственности являются авторские произведения науки, литературы и искусства (включая компьютерные программы и базы данных), исполнения артистов-исполнителей, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения. Могут ли объекты интеллектуальной собственности составлять содержание коммерческой тайны или входить в коммерческую тайну? Для ответа на этот вопрос обратимся к ч. 2 ст. 8 Закона. Здесь установлено: «В случае получения работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели… (далее в тексте перечислены и некоторые иные объекты интеллектуальной собственности. — Э. Г.), отношения между работником и работодателем регулируются в соответствии с законодательством Российской Федерации по интеллектуальной собственности». Несмотря на то что в данной норме Закона перечислены не все объекты интеллектуальной собственности (в частности, не упомянуты авторские произведения), нет сомнения в том, что эта норма должна применяться ко всем объектам интеллектуальной собственности. Таким образом, Закон исходит из того, что если в состав полученной в рамках трудового договора коммерческой тайны включаются объекты интеллектуальной собственности (само по себе это допустимо), то вопрос о том, кому принадлежит право на этот объект: работнику или работодателю — решается по законодательству об интеллектуальной собственности. В таких ситуациях между обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и автором объекта интеллектуальной собственности должно быть заключено соглашение об использовании этого объекта в качестве коммерческой тайны или ее составной части. По моему мнению, эти положения должны применяться во всех случаях, когда в состав коммерческой тайны включаются объекты интеллектуальной собственности. Часть 2 ст. 8 Закона по своей правовой сути является отсылкой к законодательству об интеллектуальной собственности, признанием того, что это законодательство не отменено Законом о коммерческой тайне, что оно сохраняет свою силу и имеет приоритет. Содержащаяся здесь формулировка «в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя» не должна пониматься как изменяющая соответствующие формулировки, которые содержатся в разных законах об интеллектуальной собственности. Вместе с тем общий принцип соотношения коммерческой тайны и объектов интеллектуальной собственности, указанный в ч. 2 ст. 8 Закона, должен применяться и к тем объектам интеллектуальной собственности, которые прямо здесь не указаны, а именно ко всем авторским произведениям, исполнениям артистов-исполнителей и к селекционным достижениям.
Режим коммерческой тайны
Информация, составляющая коммерческую тайну, только тогда относится к таковой, когда обладатель такой информации ввел в отношении ее «режим коммерческой тайны» (п. 2 ст. 3 Закона). В свою очередь, «режим коммерческой тайны» определяется как «правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности» (п. 3 ст. 3). Эти меры подробно излагаются в ст. 10, 11 и 12 Закона. Следует различать основные меры, которые применяются независимо от того, был ли заключен какой-либо договор об ознакомлении других лиц с коммерческой тайной или об использовании коммерческой тайны, и дополнительные меры, которые актуальны при заключении такого договора. Основные меры указаны в ч. 1 ст. 10. Это, прежде всего, определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну, а также нанесение на материальные носители (документы), содержащие коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации. Эти меры дополняют друг друга, они могут применяться как в совокупности, так и по отдельности: с правовой точки зрения достаточно, если будет применена хотя бы одна из этих мер. Что касается других мер охраны конфиденциальности (они указаны в пп. 2 — 4 ч. 1 ст. 10), то они, строго говоря, относятся к случаям договорного ознакомления с коммерческой тайной или договорного ее использования. Во многих случаях Закон говорит о мерах, принимаемых обладателем по охране конфиденциальности информации, как об обязательных, императивных: «меры по охране конфиденциальности информации… должны включать…» (ч. 1 ст. 10); «в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан…» (ч. 1 ст. 11); «в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации…» (ч. 2 ст. 12). В связи с этим возникает вопрос: а каковы будут правовые последствия, если обладатель такой информации принял не все предусмотренные Законом меры по охране конфиденциальности информации? Отвечая на этот вопрос, обратим внимание также на норму ч. 5 ст. 10 Закона, из которой вытекает, что меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, должны быть «разумно достаточными…». Поддерживая сам принцип «разумной достаточности» принимаемых мер, поскольку этот принцип соответствует общим положениям гражданского права, следует отметить, что даваемое в Законе толкование этого принципа одобрить никак нельзя. В ч. 5 ст. 10 Закона устанавливается, что меры по охране коммерческой тайны признаются разумно достаточными, если «исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя». Получается, что если опытный «домушник» вскрыл бронированный сейф, а хакер «взломал» код доступа к сайту в Интернете, то меры, принятые обладателем соответствующей информации, должны быть признаны (очевидно, судом) недостаточными с точки зрения разума? Совершенно ясно, что в данной ситуации Закон истолковал понятие «разумной достаточности» неверно, или, прошу прощения за каламбур, неразумно. Но вернемся к поставленному ранее вопросу о том, каковы будут последствия, если обладатель коммерческой тайны принял не все предусмотренные Законом меры по охране ее конфиденциальности, или — что, по сути, одно и то же — если принятые обладателем меры не признаны разумно достаточными? По моему глубокому убеждению, в этих случаях коммерческая тайна как объект не исчезает, она продолжает существовать и на нее должны распространяться нормы Закона. И в этом состоит мой принципиальный вывод. Однако в этих случаях для обладателя такой коммерческой тайны могут наступить следующие неблагоприятные последствия: 1) лицо, разгласившее коммерческую тайну или использовавшее ее в своих интересах, освобождается от ответственности, если оно докажет отсутствие своей вины. Если такое разглашение или использование произошло в рамках договора, то освобождение от ответственности будет базироваться на ст. 401 ГК РФ, а если отношения сторон не регулировались договором, то на основе ст. 1064 ГК РФ; 2) при определении размера ответственности должны применяться принципы, относящиеся к «смешанной» вине: для договорных отношений — ст. 404 ГК РФ, для бездоговорных отношений — ст. 1083 ГК РФ.
О субъективном праве обладателя информации, составляющей коммерческую тайну
Часть 1 ст. 7 Закона констатирует, что у обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, с того момента, как он установит в отношении такой информации режим коммерческой тайны, возникают определенные права. Содержание этих прав раскрывается в ч. 2 ст. 7. Некоторые из перечисленных здесь прав представляют собой обязательства, возникающие из договоров (гражданско-правовых или трудовых), если эти договоры затрагивают данную информацию. Таким образом, это обязательственные права, права относительные; их содержание четко урегулировано в Законе. Но эти права возникают только после заключения договоров. Труднее установить, какие права возникают у обладателя подобной информации без договора, вне заключенного договора. Конечно, между обладателем коммерческой тайны и третьим лицом возникают гражданские правоотношения, если это третье лицо вскрыло чужой сейф и обнаружило там коммерческую информацию либо «вскрыло» закрытый сайт в Интернете. Тогда у обладателя такой информации появится право по отношению к этому третьему лицу, касающееся этой конфиденциальной информации. Это также относительное, обязательственное право, заключающееся в обязанности неиспользования и неразглашения полученной информации и возмещения ущерба в случае, если получившее информацию лицо будет использовать или разглашать эту информацию. Анализ Закона привел к выводу о том, что у обладателя коммерческой тайны после введения им режима коммерческой тайны никаких гражданских прав на этот объект не возникает: все права появляются только после того, как третье лицо ознакомилось с такой информацией законным образом (по договору) или противозаконно. Действительно, хотя п. 1 ч. 2 ст. 7 говорит о праве обладателя «устанавливать, изменять и отменять… режим коммерческой тайны…», это право не может считаться субъективным гражданским правом. Далее, хотя Закон говорит (п. 2 ч. 2 ст. 7) о праве «использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации», и это право нельзя считать специфическим субъективным гражданским правом обладателя данной информации, потому что любое лицо вправе использовать любую информацию (даже если эта информация не является коммерческой тайной) «в порядке, не противоречащем законодательству» России. Не удается сформулировать это право и на основе других положений Закона. Таким образом, никакого субъективного гражданского права у обладателя коммерческой информации по отношению к лицам, не ознакомившимся с содержанием этой информации, не возникает.
Коммерческая тайна в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений
Новый Закон регулирует некоторые вопросы заключения гражданских договоров о передаче информации, составляющей коммерческую тайну (пп. 6 и 7 ст. 3; пп. 4 — 7 ч. 2 ст. 7; ст. 12). Хотя Закон называет стороны этого договора («обладатель информации» и «контрагент») и указывает, что его предметом является передача информации контрагенту «в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором», более подробно содержание этого договора Закон не регулирует. Это означает, что, исходя из принципов свободы договоров (ст. 421 ГК РФ), стороны сами решают вопрос о возмездности такого договора, об объеме и условиях использования информации, о сроке действия договора и о других его условиях. Логично предположить, что размер вознаграждения, уплачиваемого обладателю информации по данному договору, будет зависеть от объема использования информации и от размера экономического эффекта, который будет приносить использование информации. Представляется, что договор может регулировать такие вопросы, как право обладателя информации самому использовать эту информацию и передавать ее другим контрагентам, а также о территории, на которой может быть использована переданная информация. В п. 6 ст. 3 Закона говорится, что предметом такого договора выступает информация, зафиксированная на материальном носителе. Во многих случаях это действительно так. Однако нельзя понимать это условие ограничительно, поскольку известны такие договоры, в которых информация сообщается контрагенту устно непосредственно обладателем информации или его работниками. Основной вопрос, касающийся договоров о передаче коммерческой тайны, который регулируется Законом, относится к конфиденциальности предоставляемой информации. Вот основные правила охраны конфиденциальности информации: 1) в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности; 2) контрагент самостоятельно определяет способы защиты информации; 3) контрагент обязан немедленно сообщать обладателю информации о фактах разглашения или угрозе разглашения, о незаконном получении или незаконном использовании информации; 4) в течение срока действия договора обладатель информации не вправе разглашать информацию или прекращать режим ее конфиденциальности. В ст. 12 Закона дважды затрагиваются вопросы ответственности контрагента за разглашение полученной информации. В ч. 2 указано, что в договоре должна быть установлена обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору. Из данной нормы следует, что, если в договоре не будет предусмотрена такая обязанность, контрагент не должен возмещать убытки. Напротив, в ч. 6 ст. 12 закреплено, что сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора конфиденциальность переданной информации, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором. В этой норме обязанность возмещения убытков вытекает непосредственно из Закона. Полагаю, что применяться должна норма, содержащаяся в ч. 6 ст. 12, — именно она соответствует нормам главы 25 ГК РФ; вместе с тем на практике по этому вопросу возможны споры. Налицо явная небрежность законодателя. Все положения, касающиеся охраны конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений, следует считать диспозитивными. В частности, нельзя исключать установления договором права контрагента на одностороннее разглашение коммерческой тайны, например, если контрагентом является газета, журнал или иное средство массовой информации.
Охрана служебной коммерческой тайны в рамках трудовых отношений
Этому вопросу посвящена ст. 11 Закона. Коммерческую тайну, к которой работник получил доступ в рамках своих служебных (трудовых) обязанностей, я буду именовать служебной коммерческой тайной. Это та информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель или его контрагенты (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона). Таким образом, ст. 11 Закона не регулирует вопросы конфиденциальности той коммерческой тайны, которая была предоставлена органу государственной власти, иному государственному органу или органу местного самоуправления в соответствии со ст. 6 Закона, хотя для работников органов государственной власти, иных государственных органов или органов местного самоуправления эта информация также является служебной коммерческой тайной. Вопросы конфиденциальности служебной коммерческой тайны, предоставленной в соответствии со ст. 6, регулируются ст. 13 Закона. Служебная коммерческая тайна, регулируемая в ст. 11 Закона, делится на две категории. К первой категории относятся те сведения, с которыми работник должен быть ознакомлен, в противном случае он не сможет выполнять свои трудовые обязанности. Ко второй категории относятся те сведения, с которыми работник может быть ознакомлен по его собственному желанию. Об этих двух категориях служебной коммерческой тайны говорится в п. 1 ч. 1 и в ч. 2 ст. 11. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 работодатель должен ознакомить работника «под расписку» с перечнем сведений, составляющих служебную коммерческую тайну. Думается, что этот перечень наряду с указанием на конкретные области знаний может включать строку «любые документы, помеченные грифом «Коммерческая тайна». Пункт 2 ч. 1 ст. 11 обязывает работодателя ознакомить работника «под расписку» с установленным в организации режимом служебной коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Однако если такое «ознакомление» не будет произведено, если эти данные будут сообщены работнику не «под расписку» либо если данные, сообщенные работодателем, будут неполными, то все равно работник в силу Закона обязан выполнять требования, установленные в пп. 2 — 5 ч. 3 ст. 11 Закона. Разумеется, требования по соблюдению служебной коммерческой тайны, установленные в ч. 3 ст. 11, могут быть изменены работодателем: он может предусмотреть дополнительные требования либо, напротив, освободить работника от выполнения некоторых установленных Законом требований. Однако последнее должно быть выражено четко и прямо. В соответствии с Законом работник обязан не разглашать служебную коммерческую тайну и не использовать ее в личных целях. Термину «разглашение информации» в Законе придается особый смысл; этот термин поясняется в п. 9 ст. 3. «Разглашение информации» — это не только ее опубликование, то есть сообщение неопределенно широкому кругу лиц, но и сообщение ее любому третьему (постороннему) лицу или нескольким третьим лицам, даже если их круг точно определен. В первом случае разглашенная информация вообще перестает быть коммерческой тайной. Во втором — «разглашенная» информация сохраняется как коммерческая тайна, но ее обладатель должен принимать экстренные меры к тому, чтобы она не стала разглашенной среди неопределенно широкого круга лиц. Что касается «использования служебной коммерческой тайны в личных целях», то под ним следует понимать любое использование самим работником (возможно, совместно с другими лицами) служебной коммерческой тайны не в интересах обладателя информации. Такое использование может быть корыстным, но этот признак необязателен. По моему мнению, обязанность работника не разглашать и не использовать в личных целях служебную коммерческую тайну, установленная в п. 2 ч. 3 ст. 11 Закона, по своему объему совпадает с обязанностями по сохранению коммерческой тайны, которые установлены (хотя и для несколько иных случаев) в ч. 2 ст. 13 Закона. Это обязанности: — не разглашать коммерческую тайну; — не передавать ее другим лицам; — не использовать ее в корыстных или иных личных целях. Пункт 5 ч. 3 ст. 11 Закона предусматривает обязанность работника передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора все имеющиеся у работника материальные носители, содержащие служебную коммерческую тайну. Из этой нормы вытекает, что после прекращения или расторжения трудового договора работник не может считаться добросовестным владельцем этих материальных носителей, что работодатель вправе требовать передачи этих носителей ему либо требовать уничтожения этих носителей, а также их копий. Вообще Закон исходит из того, что после прекращения или расторжения трудового договора работник обязан «забыть» всю информацию, составляющую служебную коммерческую тайну. Срок, в течение которого работник обязан не нарушать режим служебной коммерческой тайны (и в частности, не разглашать и не использовать ее в личных целях), указан в п. 3 ч. 3 ст. 11. По Закону этот срок включает весь период действия трудового договора плюс три года после прекращения (расторжения ) трудового договора. Вместе с тем Закон предусматривает возможность заключения в период действия трудового договора особого соглашения между работником и работодателем, в соответствии с которым срок сохранения служебной информации в режиме коммерческой тайны может быть изменен, то есть увеличен, либо, наоборот, уменьшен. Это соглашение, очевидно, может заключаться одновременно с заключением трудового договора и даже включаться в текст трудового договора. На мой взгляд, это соглашение способно регулировать и иные вопросы, относящиеся к служебной коммерческой тайне.
Ответственность за нарушение режима коммерческой тайны
Говоря о возникновении и пределах этой ответственности, следует различать три ситуации: 1) лицо получило доступ к коммерческой тайне на основе гражданско-правового договора; 2) лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправных действий; 3) лицо (работник) получило доступ к коммерческой тайне в рамках заключенного трудового договора. Во всех трех перечисленных случаях нарушение режима коммерческой тайны может состоять либо в ее разглашении (в том числе в виде передачи третьему лицу), либо в использовании в личных целях. Рассмотрим указанные три ситуации по отдельности. 1. Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями гражданско-правового договора охрану коммерческой тайны, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором (ч. 6 ст. 12 Закона). К этой ситуации применима ст. 15 ГК РФ и все нормы главы 25 Кодекса «Ответственность за нарушение обязательств». Договор может ограничивать размер ответственности, а также вводить условия о выплате неустойки, в том числе штрафной. 2. Лицо, нарушившее режим коммерческой тайны, после того, как оно незаконно получило к ней доступ, обязано возместить убытки обладателю информации (п. 7 ч. 2 ст. 7 Закона). К этим случаям применимы также нормы § 1 главы 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда». 3. В качестве общего правила Закон устанавливает, что работник, виновный в разглашении служебной коммерческой тайны, обязан возместить работодателю причиненный ущерб (п. 4 ч. 3 ст. 11 Закона). Прежде всего, отмечу техническую неточность этой нормы: данная норма по своему смыслу должна применяться не только к случаям разглашения служебной коммерческой тайны, но и к случаям ее использования самим работником для себя. А теперь обратимся к размерам этой ответственности. В рассматриваемой ситуации Закон устанавливает обязанность работника возместить причиненный работодателю ущерб, а не убытки. Гражданский кодекс РФ, которому подчиняется Закон о коммерческой тайне (ст. 2 Закона), иногда употребляет термины «ущерб» и «убытки» как равнозначные понятия (ст. 1082 ГК РФ), но в других случаях говорит об «ущербе» (часто — о «реальном ущербе») как о части «убытков» (ст. 15 ГК РФ). Нет никакого сомнения в том, что Закон вкладывает разное значение в термины «ущерб» и «убытки», что в данном Законе это не синонимы. В частности, из текста чч. 4 и 5 ст. 11 Закона следует, что если работник нарушил режим служебной коммерческой тайны в период действия трудового договора, то он возмещает работодателю ущерб, а если бывший работник разглашает или использует коммерческую тайну, которая стала ему известна во время действия трудового договора, то он возмещает своему бывшему работодателю убытки. Под понятием «ущерб», применяемым в чч. 3 и 5 ст. 11 Закона, следует понимать «реальный ущерб», как он определен в ст. 15 ГК РФ: такой ущерб не включает в себя упущенную выгоду. Таким образом, Закон установил ограниченную имущественную ответственность работников, нарушивших режим служебной коммерческой тайны. Эта ограниченная ответственность в соответствии с п. 1 ст. 400 ГК РФ не может быть увеличена договором. Особенность этой ограниченной ответственности состоит в том, что она не распространяется на нарушения права на коммерческую тайну бывшими работниками, которые были допущены после прекращения (расторжения) трудового договора. Нет сомнений в том, что эта ограниченная ответственность введена под влиянием норм трудового права, которое предусматривает различные ограничения — используя терминологию Трудового кодекса РФ — «материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю». Эти ограничения указаны в ст. 238 — 243 ТК РФ. Полагаю, что эти и другие специальные нормы Трудового кодекса РФ не должны применяться при определении размера и порядка взыскания ущерба за нарушение режима служебной коммерческой тайны в соответствии со ст. 11 Закона. Ограниченная ответственность за нарушение работником режима служебной коммерческой тайны, введенная Законом, на мой взгляд, противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 139 ГК РФ, в соответствии с которой работник, разгласивший служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, обязан возместить причиненные убытки. Эта норма Кодекса не включает обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны в сфере трудового права. Попытка отнесения такой обязанности к сфере трудового права — а именно это попытался сделать Трудовой кодекс 2001 года — оказалась неудачной. Это подтвердил и новый Закон, установивший обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны после прекращения (расторжения) трудового договора. А это означает, что указанное правоотношение не является трудовым. Признание этого правоотношения гражданско-правовым — серьезная заслуга нового Закона. Однако введение ограниченной ответственности за нарушение режима служебной коммерческой тайны, установление недопустимости взыскания с работника упущенной выгоды — серьезнейшая ошибка нового Закона, фактически сводящая на нет гражданско-правовой способ защиты служебной коммерческой тайны: взыскание реального ущерба никакой реальной защиты не дает; как правило, реальный ущерб вообще отсутствует. Необходимо, чтобы эта ошибка была исправлена либо самим законодателем, либо судебной практикой, которая должна признать соответствующие положения ст. 11 Закона противоречащими ст. 139 ГК РФ. В изъятие из положений, устанавливающих ограниченную ответственность работников за нарушение режима коммерческой служебной тайны, новый Закон предусматривает, что «руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне». При этом «убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством» (ч. 7 ст. 11). Таким образом, ответственность руководителя организации в данном случае является не ограниченной, а полной. За этим единственным исключением к руководителю организации должны применяться все положения, содержащиеся в чч. 1 — 5 и 8 ст. 11 Закона.
