Неисполнимость многих положений трудового законодательства на практике приводит к тому, что работодатели стремятся заключать с работниками договоры подряда. А работники, заинтересованные в получении более высокой заработной платы, не хотят этого делать по ряду причин, например, не желая вносить в трудовую книжку ненужные записи, сведения о недостаточно престижных должностях, подработках и пр. Правомерна ли такая подмена? Какие риски и преимущества влечет она для сторон правоотношений?
Заключение договора подряда с физическими лицами не запрещено законодательством РФ: ни гражданским, ни налоговым, ни каким-либо другим. Однако в последнее время многие организации стали злоупотреблять заключением договора подряда (вместо трудового договора). Можно понять работодателей, их желание сократить налоги, избежать формальностей при приеме и увольнении, не оплачивать отпуск, не держать места для женщин, ушедших в отпуск по беременности и родам, и так далее. Законодатель прямо говорит, что нормы трудового права не распространяются на лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера (ст. 11 ТК РФ), а соответственно, на этих граждан не распространяются ни льготы, ни какие-либо гарантии, предусмотренные для работников.
При этом услуги по договору гражданско-правового характера (будь то договор подряда или какой-либо другой) физическое лицо будет предоставлять самостоятельно и на свой риск, что частично соответствует определению предпринимательской деятельности, приведенному в ст. 2 ГК РФ. Если результатом работы будет прибыль, то гражданин подпадет под определение субъекта предпринимательской деятельности, правда, не зарегистрированного в установленном законодательством РФ порядке. И вот здесь возникают вопросы, но, к сожалению, на них не всегда есть ответы.
Необходимо понимать, чем отличается тип отношений, связанный с выполнением физическим лицом работы по трудовому договору, от работы по договору гражданско-правового характера. Согласно ст. 15 ТК РФ «трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником (физическим лицом) и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором». Заработная плата выплачивается по трудовому договору ежемесячно, не ниже установленного государством минимального размера (ст. 133 ТК РФ). Что касается гражданско-правовых отношений, то гражданин сам организует и выполняет на свой риск конкретную работу (оказывает услугу) и получает за ее исполнение соответствующее вознаграждение в зависимости от конечного результата труда.
Вернемся к вопросу отнесения физического лица к субъекту предпринимательской деятельности. Статья 2 ГК РФ дает ее определение: «Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». А статья 23 ГК РФ предупреждает, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированный в этом качестве, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».
Это первый «подводный камень» для физического лица, выполняющего работы (оказывающего услуги) по договору гражданско-правового характера. Однако он не опасен, пока работодатель, не пожелавший оформить трудовой договор с физическим лицом, не решит его за что-либо наказать. Например, организация решит не платить ему по договору (не понравилось что-либо руководителю, или просто отношения испортились) да еще взыскать причиненные убытки. Ответственность работника в этом случае была бы ограничена трудовым законодательством — пределами его среднемесячной зарплаты — согласно ст. 241 ТК РФ, за исключением полной материальной ответственности по ст. 242 ТК РФ). А в договоре гражданско-правового характера возмещение убытков физическим лицом может быть полным, с уплатой неустойки, размер которой может быть даже более высоким, чем это установлено ст. 395 ГК РФ, кроме того, договором может быть предусмотрено возмещение упущенной выгоды, что прямо запрещено ТК РФ (ст. 238 ТК РФ).
В случае обращения организации в суд и предоставления документов, подтверждающих регулярность выполнения работ (оказания услуг) физическим лицом и получения им систематической прибыли от этой деятельности (договор, акты, платежные документы), гражданин может быть признан судом предпринимателем со всеми вытекающими последствиями.
С момента признания гражданина предпринимателем без образования юридического лица для него наступает налоговая, административная, а в некоторых случаях и уголовная ответственность. Налоговые органы не преминут наложить на гражданина штрафные санкции, связанные с отсутствием у него регистрации (ст. 14.1 КоАП РФ), непостановкой на налоговый учет (ст. ст. 116, 117 НК РФ) и так далее. Физическое лицо, не зарегистрировавшееся в качестве индивидуального предпринимателя в нарушение требований гражданского законодательства РФ, также не вправе ссылаться на то, что не является индивидуальным предпринимателем при исполнении обязанностей, возложенных на него налоговым законодательством (ст. 11 НК РФ). Перечень законодательных актов, на основании которых могут возникнуть определенные последствия для горе-предпринимателя, можно продолжить вплоть до ст. 171 УК РФ в отдельных случаях (незаконное предпринимательство).
Однако неприятности у лица, заключившего договор гражданско-правовой вместо трудового, могут возникнуть и без инициативы организации. Для того чтобы привлечь гражданина к ответственности органам, надзирающим за осуществлением предпринимательской деятельности, достаточно надлежащим образом установить, что «данное лицо систематически осуществляет деятельность, направленную на получение прибыли, т. е. не менее двух раз». К примеру, в первом полугодии 2003 г. мировыми судьями РФ было рассмотрено 47,6 тыс. дел об осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения, что составляет 3,9% от общего числа.
Организация-работодатель тоже рискует попасть под налоговые и административные санкции, о чем уже говорилось выше. Гражданско-правовой договор, заключенный с физическим лицом, скорее всего, вызовет интерес у налоговых либо трудовых инспекторов, проверяющих организацию. Так, они могут усмотреть в нем признаки не гражданско-правового, а трудового договора. Если это произойдет и будет подтверждено решением суда (ст. 11 ТК РФ), то организация наверняка будет оштрафована по ст. 5.27 КоАП за подмену трудового договора договором подряда, выплатит работнику положенные суммы (например, компенсацию за отпуск), а также перечислит недоплаченные налоги (ЕСН, НДФЛ, взносы в Пенсионный фонд). Помимо этого, организацию ждут пени и штрафы.
Но стоит еще раз напомнить, что отношения, оформленные договором гражданско-правового характера, могут быть признаны трудовыми только в судебном порядке. Что, в свою очередь, подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» от 17 марта 2004 г. N 2: «Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ».
Таким образом, если организация злоупотребляет юридической безграмотностью физических лиц и (или) принуждает их вместо трудовых договоров заключать гражданско-правовые, лишая прав, гарантий и льгот, предусмотренных трудовым законодательством, то всегда есть возможность отстоять свои интересы, обратившись в суд.
Вместе с тем при добросовестном отношении такая форма сотрудничества, как заключение договора гражданско-правового характера между юридическим и физическим лицом, может быть и взаимовыгодна. Предположим, организации требуется периодически куда-либо доставлять корреспонденцию или продукцию. Нет необходимости держать в штате курьера, поскольку это может происходить нерегулярно, в то же время есть возможность отнести оплату по договору гражданско-правового характера к затратам на оплату труда (п. 1 ст. 255 НК РФ). Организация должна экономически обосновать необходимость заключения таких договоров. А человек в свою очередь имеет возможность заработать, минимизировать налоги, не принимая на себя каких-либо дополнительных обязательств перед организацией, так как не является штатным работником.
Из всего вышесказанного можно сделать выводы:
— если потребность в выполнении какой-либо работы (оказании услуги) не носит регулярного характера, экономически выгодно и оправданно заключить договор возмездного оказания услуг между юридическим и физическим лицом;
— если присутствует система в получении прибыли физическим лицом от осуществления им деятельности и есть основания полагать, что суд может признать физическое лицо предпринимателем, ему следует осуществить государственную регистрацию в качестве предпринимателя без образования юридического лица и выполнять все, связанные с этим, требования закона;
— если имеет место подмена трудовых отношений гражданско-правовыми договорами, значит, организацию давно (либо никогда) не проверяли и ни один из пострадавших работников еще не подавал на нее в суд.
