Л. Ломакина, федеральный судья Московского городского суда.
В качестве основополагающего права человека ст. 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37 Конституции РФ, предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности и профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя, который с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирает кадры, соответствующие по своим деловым и профессиональным качествам поручаемой им работе.
1 февраля 2002 г. вступил в действие новый Трудовой кодекс Российской Федерации, который способствует развитию договорных отношений в области труда, направлен на установление более четких прав, обязанностей и условий трудового договора, устанавливает существенные трудовые гарантии для работников и обязывает работодателя их обеспечивать.
Трудовой договор как правовая форма оформления трудовых отношений является, согласно ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации, соглашением между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные действующим трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Из анализа приведенной нормы следует, что субъектами трудового договора являются работник и работодатель. По смыслу данной нормы отношения работника являются личностными. Работник лично выполняет возложенную на него трудовую функцию, поэтому законодатель не допускает заключение трудового договора через представителя по доверенности. Работником может быть только физическое лицо.
Законодатель определяет праводееспособность работника на заключение трудового договора. Так, согласно ст. 63 Трудового кодекса Российской Федерации заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет.
В случае получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет.
С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.
Законодатель четко определил, что работник лично выполняет трудовую функцию, а поэтому и волеизъявление на заключение договора (подписание договора) должно исходить только от самого работника и действия, связанные с заключением трудового договора, должны осуществляться самим работником. Заключение трудового договора на основании доверенности недопустимо.
Действующий Трудовой кодекс Российской Федерации, как и ранее действующий Кодекс законов о труде Российской Федерации, не дал четкого определения, кто может являться работодателем, а именно, кто вправе подписывать трудовой договор и приказ о приеме на работу, приказ об увольнении.
Согласно ст. 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель — физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются физическим лицом, являющимся работодателем, органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законом, иными нормативными актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.
Из содержания ст. 13 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые правоотношения независимо от формы собственности работодателя. В этом смысле можно говорить об универсальности норм трудового права.
Работник может вступать в трудовые правоотношения с юридическим лицом, физическим лицом — индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица и с физическим лицом. Работодатель может как лично сам осуществлять функции, связанные с трудовыми правоотношениями работника, так и через своего представителя. Однако правовой статус представителя должен быть надлежащим образом оформлен.
Законодательные акты, регулирующие деятельность юридических образований, также не содержат четкого определения полномочий работодателя в сфере трудовых правоотношений; нормы права носят отсылочный характер, а поэтому их применение на практике вызывает определенные трудности.
Так, ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. (в редакции от 6 апреля 2004 г.) говорит о том, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией).
Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) определяются настоящим федеральным законом и договором, заключаемым с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров общества.
Пунктом 4 ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции от 21 марта 2002 г.) определено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.
Анализируя действующее законодательство в данной сфере, можно сказать, что исполнительный орган общества и является работодателем, на которого возлагаются полномочия в сфере трудовых правоотношений, которые должны быть оформлены в виде договора с ним и (или) закреплены в положении о конкретном юридическом лице.
Право работодателя в части передоверия своих полномочий также должно быть оговорено в договоре с работодателем и (или) в положении о конкретном юридическом лице.
При разрешении трудовых споров полномочия лица, которое выполняет функции работодателя, является юридически значимым обстоятельством.
Например, приказ об увольнении издает лицо без надлежащего оформления полномочий в сфере трудовых прав. Такое увольнение органом, рассматривающим трудовой спор, должно быть признано незаконным.
Особое место среди гарантий, связанных с заключением трудового договора, которые предоставляются предполагаемому (потенциальному) работнику, занимает право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора (ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации).
Для защиты интересов работника от необоснованного отказа в приеме на работу в Трудовой кодекс Российской Федерации включена норма, запрещающая необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64).
Данная норма Трудового кодекса Российской Федерации основана на положениях Конституции РФ (ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию в сфере трудовых правоотношений (Конвенция МОТ N 111 от 25 июня 1958 г., Конвенция МОТ N 168 от 1 июня 1988 г.). В свою очередь, положения Конвенций нашли свое отражение в ст. 3 и 64 Трудового кодекса РФ.
Из содержания ст. 64 Трудового кодекса РФ следует, что запрещается отказ в заключении трудового договора по дискриминационным признакам, а именно: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Например, запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, а также работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке. Однако ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров. Например, Трудовой кодекс Российской Федерации не дает толкование такому понятию, как деловые качества работника, не разрешает вопрос о последствиях признания отказа в заключении трудового договора и обязании заключения в этом случае трудового договора.
Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил в п. 10, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т. е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 Кодекса, ст. 1 Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).
Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, части 1 ст. 34, частей 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой ст. 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 Кодекса).
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.
Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с п. 1 и подп. 6 п. 3 ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением) либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Анализируя указанное разъяснение, автор соглашается с точкой зрения Е. Забрамной о том, что пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров ограничены.
Подбор и расстановка кадров является исключительной компетенцией работодателя, и в эту функцию никто не вправе вмешиваться, в том числе и суд.
При рассмотрении данной категории дел суд не должен проверять наличие вакансий у работодателя, он должен проверить, были ли совершены работодателем какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора, и по каким основаниям было отказано в приеме на работу. При этом суд при рассмотрении спора должен учитывать, что заключение трудового договора со стороны работодателя является правом, а не обязанностью.
В качестве законного основания для отказа в приеме на работу можно рассматривать лишь отсутствие у претендента на заключение трудового договора необходимых деловых качеств как юридически значимого обстоятельства.
Деловые качества работника — оценочная категория. Дать исчерпывающее определение деловых качеств работника невозможно. Суд, рассматривая индивидуальный трудовой спор, оценивает представленные доказательства в совокупности и разрешает вопрос о законности отказа в принятии на работу с учетом должности, специальности и других заслуживающих внимание обстоятельств, которыми должен обладать предполагаемый работник.
Пленум попытался ответить на вопрос, что следует понимать под вышеуказанными качествами (п. 10). Так, под деловыми качествами работника Пленум предложил понимать, в частности, способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него личностных качеств (например, состояния здоровья).
Законодатель, предоставляя право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора, не решил вопрос о последствиях удовлетворения такого иска. Если судом будет признано, что работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора, можно ли говорить об обязании работодателя заключить трудовой договор и установлении срока, с которого он должен быть заключен? Также нерешенным остается вопрос о возможности взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в принятии на работу.
Например, П. обратился в суд с иском к ответчику об обязании заключить с ним трудовой договор, так как ему было отказано в заключении трудового договора по тем основаниям, что с предыдущего места работы он был уволен по инициативе работодателя. Считая, что ему необоснованно отказано в заключении трудового договора, трудовой договор не оформлен надлежащим образом, он находился в вынужденном прогуле, П. просил взыскать зарплату за время вынужденного прогула.
Разрешая спор об оспаривании отказа в заключении трудового договора и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, суду необходимо определить юридически значимые обстоятельства: был ли отказ в заключении трудового договора обоснованным и имел ли место факт вынужденного прогула. Статья 64 Трудового кодекса РФ устанавливает гарантии при приеме на работу, а поэтому неотъемлемой частью указанных требований является требование о заключении трудового договора.
Например, заявлены требования о необоснованном отказе в заключении трудового договора, обязании заключить трудовой договор и взыскать зарплату за время вынужденного прогула.
Для правильного разрешения исковых требований о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом заключить трудовой договор юридически значимым обстоятельством является установление факта необоснованного отказа в заключении трудового договора и вынужденного прогула.
В Трудовом кодексе Российской Федерации не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.
Согласно ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ суд обязан разрешить гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативно-правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативно-правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.
В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
Применяя аналогию закона или права, суд преодолевает пробел в законе. Суд не может восполнить пробел, так как он является правоприменительным органом, а не правоустанавливающим. Однако роль суда в формировании законодательства огромна, так как противоречия, недостатки правовых норм выявляются при разрешении конкретных споров. Судебная практика имеет немаловажное значение в процессе совершенствования законодательства.
