(Ломакина Л. А.) («Законодательство и экономика», 2006, N 2)
ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Л. А. ЛОМАКИНА
Ломакина Л. А., федеральный судья Московского городского суда.
Статья 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию в качестве основополагающего права человека. Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37, предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности и профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирать кадры, по деловым и профессиональным качествам соответствующие поручаемой работе. Трудовой договор — один из основных институтов трудового права. По сравнению с ранее действующим Кодексом законов о труде РФ Трудовой кодекс РФ (далее — ТК РФ) более четко регламентирует вопросы заключения трудового договора, его условия, основания изменения и прекращения, рассматривает трудовой договор как акт индивидуального регулирования трудовых отношений. Многие авторы при разработке вопросов теории индивидуальных трудовых отношений высказывались за необходимость установления для каждого работника индивидуальных условий труда. Р. З. Лившиц, признавая правильность тенденции к увеличению договорных условий труда, считал, что в условиях научно-технического прогресса трудовая функция становится особенно подвижной и изменчивой, поэтому при несовпадении интересов сторон договора механизмом их разрешения должен служить договорный характер изменения трудовой функции <*>. ——————————— <*> Трудовое право и повышение эффективности общественного производства / Под ред. С. А. Иванова. М.: Наука, 1972. С. 22 — 25; Трудовое право и научно-технический прогресс / Под ред. С. А. Иванова. М.: Наука, 1974. С. 77, 81, 82.
О целесообразности установления индивидуальных условий труда в результате соглашения сторон трудового договора говорит и А. К. Безина: «Они должны быть реализованы сторонами трудового договора; неисполнение индивидуальных соглашений может повлечь юридическую ответственность. В случаях, когда администрация предприятия, организации устанавливает такие условия труда единолично, без согласования с работником, они не могут иметь правового значения» <*>. ——————————— <*> Безина А. К., Бикеев А. А., Сафина Д. А. Индивидуально-договорное регулирование труда рабочих и служащих. Казань: Издательство Казанского университета, 1984.
Разрабатывая вопросы индивидуального регулирования трудовых правоотношений, Ю. Г. Ткаченко пишет: «Индивидуальное регулирование осуществляется путем создания на основе общих предписаний, содержащихся в норме права, индивидуальных предписаний для персонально определенных лиц. Индивидуальное регулирование заключается в конкретизации общих прав и обязанностей, установленных нормами, применительно к персонально определенным субъектам. Нормативное правовое регулирование осуществляется путем указания на общие права и обязанности. Юридический факт соединяет нормативное регулирование с индивидуальным регулированием» <*>. ——————————— <*> Теория государства и права / Под ред. А. М. Васильева. М.: Юридическая литература, 1977. С. 83, 84.
А. С. Пашков указывает, что в законодательном порядке невозможно определение условий труда всех категорий работников, трудовой договор является особой формой индивидуального регулирования трудовых отношений <*>. ——————————— <*> Советское трудовое право / Под ред. А. С. Пашкова, О. В. Смирнова. М.: Юридическая литература, 1982. С. 194.
Н. Г. Александров, раскрывая особенности трудового договора как источника индивидуальных предписаний, указывал: «Вид договора — юридического акта мы будем иметь в случаях, когда устанавливаемое им правоотношение регулируется не императивными, а диспозитивными или бланкетными нормами. Договор служит не только основанием самого факта возникновения правоотношения, но и источником индивидуальных предписаний, которые определяют содержание данного конкретного правоотношения. «Автономия» сторон здесь выражается уже не только в том, что стороны по обоюдному согласию вступают в соответствующие правоотношения, но и в том, что содержание прав и обязанностей в устанавливаемом договорном отношении также определяется соглашением договаривающихся сторон. Договор данного вида будет, таким образом, играть двойную роль: во-первых, роль средства связки правоотношений и, во-вторых, роль источника индивидуальных условий, которые определяют содержание правомочий и обязанностей сторон данного конкретного правоотношения» <*>. ——————————— <*> Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. Ученые записки ВИЮН, 1946. С. 73.
Лишь в 1972 г. в теории трудового права установление индивидуальных условий труда получает наименование индивидуально-договорного регулирования условий труда. Таким образом, трудовой договор — это правовая форма соглашений между работником и работодателем, дисциплинирующая стороны, способствующая и обеспечивающая соблюдение прав и обязанностей сторон договора. Заключение трудового договора как формы юридического оформления отношений между работником и работодателем впервые нашло законодательное отражение в Кодексе законов о труде РФ (далее — КЗоТ). В ТК РФ отношения по заключению трудового договора получили дальнейшее развитие. Правовое регулирование трудовых отношений подразделяется на два вида: нормативное и индивидуальное. Трудовой договор — это юридический акт индивидуального регулирования трудовых правоотношений сторон; при этом его положения не должны противоречить Трудовому кодексу РФ. Трудовой договор как правовая форма оформления трудовых отношений согласно ст. 56 ТК РФ является соглашением между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные действующим трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. При заключении трудового договора имеет место индивидуальное регулирование трудовых отношений. Субъекты трудового договора — работник и работодатель. По смыслу данной нормы отношения работника являются личностными. Работник лично выполняет возложенную на него трудовую функцию, поэтому законодатель не допускает заключение трудового договора через представителя по доверенности. Работником может быть только физическое лицо. Вступая в трудовые правоотношения, стороны должны прежде всего иметь волеизъявление на заключение трудового договора. Действующее трудовое законодательство не содержит понятий «правоспособность» и «дееспособность», не указывает и основания для ограничения дееспособности. Однако при заключении трудового договора нельзя обойти молчанием вопрос о право-, дееспособности работника. В теории права неоднократно высказывалось мнение о межотраслевом значении некоторых категорий. Из содержания ст. 17, 18 и 21 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) следует, что правоспособность граждан — это способность иметь гражданские права и нести обязанности. Она возникает с момента рождения. Дееспособность — способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права. Трудовая право — и дееспособность — это способность к трудовой деятельности. По мнению Э. Н. Бондаренко, для вступления в трудовые отношения необходимо одновременно иметь и правоспособность, и дееспособность как единое понятие «праводееспособность» <*>. Для вступления в трудовые правоотношения недостаточно одного права на труд, необходимо иметь и способность трудиться. ——————————— <*> Бондаренко Э. Н. Трудовая праводееспособность, дееспособность и юридические факты // Журнал российского права. 2003. N 1.
Законодатель определяет праводееспособность работника на заключение трудового договора. Согласно ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет. Требование к возрасту соответствуют требованиям Конвенции МОТ N 138 1973 г. «О минимальном возрасте для приема на работу». В случае получения основного общего образования либо оставления в соответствии с законодательством общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет. С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесс обучения. Трудовой кодекс РФ, как и ранее действующий Кодекс законов о труде, не дает четкого определения, кто может являться работодателем, кто вправе подписывать трудовой договор и приказ о приеме на работу. Согласно ст. 20 ТК РФ работодатель — это физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются физическим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законом, иными нормативными актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами. Из содержания ст. 13 ТК РФ следует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения независимо от формы собственности работодателя. В этом смысле можно говорить об универсальности норм трудового права. Работник может вступать в трудовые правоотношения с юридическим или физическим лицом — индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица и с физическим лицом. Работодатель может как лично осуществлять функции, связанные с трудовыми правоотношениями работника, так и через своего представителя. Однако правовой статус представителя должен быть надлежащим образом оформлен. Законодательные акты, регулирующие деятельность юридических образований, тоже не содержат четкого определения полномочий работодателя в сфере трудовых правоотношений; нормы права носят отсылочных характер, а поэтому их применение на практике вызывает определенные трудности. Так, в ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» говорится о том, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) определяются настоящим федеральным законом и договором, заключаемым с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров. Пунктом 4 ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» определено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Анализируя действующее законодательство, можно сказать, что исполнительный орган общества и является работодателем, обладающим полномочиями в сфере трудовых правоотношений, которые должны быть оформлены в виде договора с ним и (или) закреплены в положении о конкретном юридическом лице. Право работодателя в части передоверия своих полномочий также должно быть оговорено в договоре с работодателем и (или) в положении о конкретном юридическом лице. При разрешении трудовых споров полномочия лица, которое выполняет функции работодателя, является юридически значимым обстоятельством, за исключением случаев, когда закон связывает возникновение трудовых прав с моментом фактического допуска к исполнению функций работодателя… Например, если приказ об увольнении издает лицо без надлежащего оформления полномочий в сфере трудовых прав, такое увольнение органом, рассматривающим трудовой спор, должно быть признано незаконным. Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе. При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми актами может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров. Возникновение трудовых правоотношений оформляется трудовым договором как юридическим фактом. Трудовые правоотношения могут возникнуть как из простого состава (заключение трудового договора), так и из сложного. Э. Н. Бондаренко пишет: «Строгая последовательность накопления юридических фактов и, как следствие, возможность возникновения правоотношения только из полного, завершенного состава предусмотрены законодательством для случаев, когда трудовая деятельность работника связана с выполнением особых трудовых функций либо когда наличие предыдущего юридического факта состава необходимо для наступления следующего. Так, приему на работу и заключению трудового договора с лицами, допущенными к государственной тайне, предшествует особая процедура, связанная с проведением органами безопасности проверочных мероприятий. Результатом таких мероприятий является собственно допуск к государственной тайне, включающий в себя принятие обязательств перед государством по нераспространению доверенных сведений, составляющих государственную тайну (см. Федеральный закон от 21 июля 1993 г. N 5485-I «О государственной тайне» <*>). Разумеется, до получение допуска возникновение трудовых отношений невозможно» <**>. ——————————— <*> СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 8220 — 8235. <**> Бондаренко Э. Н. Возникновение трудового правоотношения из незавершенного сложного юридического состава // Журнал российского права. 2000. N 1.
Рассматривая конкретный случай с получением допуска, безусловно, можно согласиться, что до этого момента возникновение трудовых отношений невозможно. Если же допуск получен, работодатель совершал определенные действия, связанные с подготовительной работой для заключения трудового договора, но трудовой договор не заключен, имеет место отказ работодателя от заключения трудового договора, который может быть предметом рассмотрения в суде. Действия работодателя, связанные с получением допуска, можно будет рассматривать как действия, направленные на заключение трудового договора. Сложный состав возникновения трудовых правоотношений имеет место и в других случаях: назначение на должность по конкурсу, утверждение или избрание на должность. Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). Отличие ТК РФ от КЗоТа в части заключения трудового договора сводится к тому, что Трудовой кодекс РФ в качестве первичного документа, подтверждающего трудовые отношения, выделяет трудовой договор, поэтому при разрешении споров в суде и разночтении таких документов, как договор и приказ о приеме на работу, приоритетное положение при оценке доказательств должно отдаваться трудовому договору (ст. 67 и 68 ТК РФ). Для защиты интересов работника от необоснованного отказа в приеме на работу в Трудовой кодекс РФ включена норма, запрещающая необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64). Данная норма основана на положениях Конституции РФ (ст. 19 и 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию (Конвенция МОТ N 111 от 25 июня 1958 г.). Однако ст. 64 ТК РФ имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров. В соответствии с указанной статьей запрещается отказ по дискриминационным признакам (какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства, в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также в связи с другими обстоятельствами, не связанными с деловыми качествами работников. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке. Понятие дискриминации достаточно полно определено в Конвенции МОТ от 25 июня 1958 г. N 111, а Конвенция МОТ от 21 июня 1988 г. N 168 запретила осуществлять дискриминацию по возрасту и в связи с утратой трудоспособности. Положения Конвенций нашли свое отражение в ст. 3 и 64 ТК РФ. Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о дискриминации при отказе в заключении трудового договора решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если суд становит, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных навыков (наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (состояние здоровья, определенный уровень образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с п. 1 и подп. 6 п. 3 ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением), либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров должны быть ограничены. При рассмотрении данной категории дел суд должен проверять не наличие вакансий у работодателя, а были ли совершены работодателем какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора, и по каким основаниям было отказано в приеме на работу (если отказ имел место). При этом при рассмотрении спора суд должен учитывать, что заключение трудового договора со стороны работодателя — это право, а не обязанность. Законным основанием для отказа в приеме на работу является отсутствие у претендента необходимых деловых качеств. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» попытался ответить на вопрос, что следует понимать под деловыми качествами (п. 10). Дать исчерпывающее определение деловых качеств невозможно, так как это оценочная категория. Понятие деловых качеств зависит от характера той или иной работы, трудовой функции. Пленум разъяснил, что под деловыми качествами следует понимать способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него личностных качеств (например, состояния здоровья). Не разрешен законодательно и вопрос о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула при рассмотрении требований об оспаривании отказа в заключении трудового договора. Разрешая спор об оспаривании отказа в заключении трудового договора и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, суду необходимо определить юридически значимые обстоятельства, а именно имел ли место факт вынужденного прогула. При этом необходимо учесть, что ст. 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу, а поэтому в качестве неотъемлемой части указанных требований следует рассматривать и обязанность работодателя заключить трудовой договор. Например, заявлены требования о признании факта допуска к работе, необоснованном отказе в заключении трудового договора, обязанности заключения трудового договора и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула. С точки зрения гражданского процесса здесь заявлены несколько исков: о фактическом допуске к работе и обязанности оформить трудовой договор, о необоснованном отказе в заключении трудового договора (оспаривание отказа в заключении трудового договора и обязанности заключения трудового договора), а также о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула. Юридически значимым обстоятельством для взыскания зарплаты за время вынужденного прогула является установление факта вынужденного прогула. В ТК РФ не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со ст. 394 с учетом требований разумности и справедливости. Согласно ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ суд обязан разрешить гражданские дела на основании Конституции РФ, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления. При отсутствии норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
