Вопросы правового регулирования определения квалификации работников имеют важное теоретическое и практическое значение и занимают далеко не последнее место в системе науки трудового права России. Ведь от правильного их решения зависит совершенствование законодательства об установлении уровня профессиональной подготовки работников, эффективность применения правовых норм, закрепляющих гарантии конституционных прав на труд и образование. Оценка работы персонала позволяет, с одной стороны, обеспечить нормальное функционирование всей организации и ее отдельных подразделений, успешное решение производственных задач, а с другой — более эффективно использовать потенциал работников за счет того, что система оценки способствует повышению уровня их мотивации, стимулируя потребность в обучении и повышении квалификации. Трудовое законодательство закрепляет в качестве единых организационно-правовых форм определения квалификации работников при заключении трудового договора конкурс на замещение вакансий и испытание, а в процессе трудовой деятельности — аттестацию. Организационно-правовые формы определения квалификации призваны оценить необходимые трудовые качества работников, выявляя тем самым наиболее компетентных и квалифицированных, и являются юридическими формами реализации гражданами права на труд в соответствии со своим призванием, способностями, желанием. Организационно-правовые формы определения квалификации работников создают благоприятные условия для правильного решения следующих юридических вопросов: сохранение содержания трудового договора; изменение содержания трудового договора вследствие предстоящей корректировки трудовой функции работника; прекращение трудового договора. Организационно-правовые формы определения квалификации работников устанавливают пригодность работника к исполнению конкретных трудовых обязанностей, позволяют выявить наиболее достойного претендента, имеющего необходимые профессиональные знания и деловые качества. В настоящее время значительно обновился нормативный массив, в том числе и в сфере определения квалификации персонала. В то же время сегодня можно констатировать нечеткость ведомственных и локальных норм об определении квалификации персонала и недостаточную подготовленность работодателя к определению квалификации. В связи с усложнением функций персонала нужно совершенствовать систему организационно-правовых форм определения квалификации работников, поскольку она позволяет эффективно получать информацию о различного рода отклонениях в работе персонала, чтобы в дальнейшем осуществлять соответствующую коррекцию. Определение квалификации работников следует отграничивать от других смежных общественных отношений — подготовки и повышения квалификации работников непосредственно на производстве, продвижения по работе, поощрений и т. д. — по следующим признакам: целевое назначение сравниваемых отношений, их юридическая природа, субъектный состав, вид связи и ее воздействие на трудовые отношения. Кроме того, отношения по определению квалификации следует отграничивать от отношений, которые тесно связаны с ними и зависят от факта определения квалификации работников, например отношения по установлению процентных надбавок к заработной плате за классные звания, за высокий уровень профессиональной подготовки и т. д. Для характеристики квалификации работника в международных стандартах применяются следующие два параметра: — уровень квалификации, определяемый сложностью и объемом выполняемых задач и обязанностей; — квалификационная специализация, устанавливаемая в соответствии с конкретной областью требуемых знаний, используемыми в работе машинами, инструментами и материалами, а также видом производимых товаров и услуг <*>. ——————————— <*> См.: Международная стандартная классификация занятий / Пер. с англ. М.: Финстатинформ, 1998. С. 8.
Анализ действующего законодательства, правоприменительной практики, локальных актов позволяет характеризовать определение квалификации работников как урегулированные трудовым правом отношения по установлению уровня профессиональной подготовленности персонала посредством общеобязательных для данной профессии (специальности, должности) показателей (квалификационных разрядов). Понятие «определение квалификации» является родовым по отношению к организационно-правовым формам определения квалификации. В ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации <*> установлено, что одним из существенных условий трудового договора, заключаемого между работодателем и работником, является наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. На это должно обращаться внимание, о чем не раз отмечалось в литературе <**>. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3. <**> См.: Договоримся — поработаем // РГ. 2002. 7 марта.
В указанной статье (57) законодатель, скорее всего в силу небрежной законодательной техники, противопоставил посредством разделительного союза «или» наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, с одной стороны, и конкретную трудовую функцию — с другой. Вероятно, имелась в виду ситуация возможного несовпадения трудовой функции работника с кругом работ по определенной профессии, специальности, должности. В законопроектах о внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс РФ эта погрешность устраняется и трудовая функция определяется как работа по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Последний и должен, на наш взгляд, означать возможность работы по нескольким специальностям, выполнение работ в той или иной части трудовой функции по конкретной специальности, должности и т. д. В настоящий момент необходимо подготовить и принять Государственную программу подготовки квалифицированных кадров. В субъектах Российской Федерации должны быть разработаны региональные программы содействия организациям в профессиональном развитии персонала. Конвенция N 142 МОТ (ст. 2) и Рекомендация N 150 (п. 5) обязывают государства разрабатывать и совершенствовать открытые, гибкие и дополняющие друг друга системы общего и профессионально-технического образования независимо от того, осуществляется ли эта деятельность в системе формального образования или вне ее. Европейская социальная хартия обязывает государства «обеспечивать или содействовать обеспечению соответствующей профессиональной ориентации, профессиональной подготовки и переподготовки». Помимо этого целесообразно завершить разработку Федерального закона «О повышении качества рабочей силы». В организациях должен разрабатываться и доводиться до сведения каждого работника план профессионального развития персонала. На предприятиях целесообразно создать подразделения по организации профессионального развития персонала. На федеральном уровне соответствующие федеральные органы исполнительной власти должны определить нормативную правовую базу системы управления качеством рабочей силы, прогнозировать развитие качества рабочей силы, разработать общероссийский классификатор профессий и квалификационные требования к работникам с учетом их унификации согласно стандартам, действующим в странах ЕС и АТЭС, создать систему сертификации персонала, обеспечить качественное функционирование самой системы, организовать изучение и распространение передового опыта в обеспечении качества рабочей силы. Несмотря на то, что в последние годы законодательство в сфере труда в значительной степени обновилось, отражая реалии настоящего времени и устраняя имеющиеся пробелы, ряд правовых вопросов все же остается нерешенным. Как уже указывалось, одной из организационно-правовых форм определения квалификации работников является конкурс. Само наименование ст. 18 Трудового кодекса представляется не совсем удачным: «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу». Было бы логичнее сформулировать его в точном соответствии с содержанием указанной нормы, сделав акцент на конкретном основании трудового отношения, то есть: «Избрание по конкурсу». Если замещение должностей по конкурсу предусмотрено уставом (положением) конкретной организации, то в этих случаях работодатель утверждает положение о проведении конкурса на замещение должностей, предусмотренных уставом (положением) организации <*>. Однако данное положение (устав) должно в своей основе иметь общую нормативную базу, которой в настоящее время пока не существует, и, видимо, поэтому в организациях не разрабатываются положения о конкурсах. В этой связи предлагается, чтобы Министерство здравоохранения и социального развития подготовило бы типовое локальное положение о конкурсе, где необходимо отразить порядок его проведения и иные вопросы, имеющие существенное значение для проведения конкурса (начиная от целей его проведения и заканчивая процедурой подведения итогов). Данное положение может быть рекомендовано как основа для подготовки других нормативных актов, в том числе и локальных актов корпоративных организаций. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. Ю. П. Орловского) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Юридическая фирма «Контракт», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2004 (издание второе, исправленное и дополненное). —————————————————————— <*> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М., 2002. С. 54.
В то же время альтернативой положению может стать закон о проведении конкурса, устанавливающий, какие должности должны замещаться по конкурсу (тем более что в ст. 70 Трудового кодекса РФ говорится о необходимости принятия такого закона), ведь конкурс позволяет выявить наиболее достойного претендента, обладающего необходимыми профессиональными знаниями и деловыми качествами в момент заключения трудового договора <*>. ——————————— <*> В настоящее время большинство конкурсных процедур проводятся не в соответствии с законом, а в соответствии с положениями (см., например: Положение о проведении конкурса на замещение должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия от 16 марта 2000 г. N 234, Положение о порядке и условиях проведения конкурса на замещение должностей в таможенных органах Российской Федерации, занимаемых на конкурсной основе, и т. д.), так как соответствующие законы в настоящее время еще не приняты. Но это не является нарушением законодательства. Такое регулирование возможно до введения в действие соответствующих федеральных законов (ст. 423 ТК РФ говорит о том, что изданные до введения в действие Трудового кодекса нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые в соответствии с настоящим Кодексом могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих федеральных законов). Однако сложившаяся ситуация не способствует единообразию правоприменительной практики.
В уставе или положении можно определить перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, а вот урегулировать порядок конкурсного избрания на эти должности довольно проблематично <*>. Поэтому можно, указав в уставе (положении) общий порядок проведения конкурса, сделать отсылку к иным локальным актам организации (программе проведения конкурса на замещение вакантных должностей), где этот порядок конкретизировать. Так, если уставом будет предусмотрено, что сроки выполнения конкретных действий в рамках проведения конкурса устанавливаются в программе, утверждаемой приказом работодателя, то он не нарушит закон и сможет каждый раз определять сроки проведения конкурса в зависимости, например, от того, насколько быстро необходимо заполнить образовавшуюся вакансию. ——————————— <*> См.: Труханович Л. В., Щур Д. Л. Испытание при приеме на работу. Конкурс на замещение должности. М., 2003. С. 149.
Вызывает сомнение возможность введения конкурса только в соответствии с законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации. Устав (положение) организации вопросы, связанные с трудовыми отношениями, как правило, не решает, за исключением трудовых отношений с руководителем организации (единоличным исполнительным органом юридического лица). Трудовые отношения в организации регулируются в основном коллективным договором и локальными нормативными актами <*>. С учетом вышеизложенного представляется целесообразным предусмотреть возможность вводить конкурсный порядок отбора сотрудников не только уставом (положением), но и коллективным договором или локальным нормативным актом, принимаемым работодателем с учетом мнения представительного органа работников. ——————————— <*> См.: Нуртдинова А. Ф. Проблемы совершенствования Трудового кодекса Российской Федерации // Трудовое право. 2004. N 4 — 5. С. 55.
В современных условиях конкурс можно определить как организационно-правовую форму определения квалификации работников, выражающуюся в особом порядке отбора наиболее подходящих с точки зрения деловых качеств претендентов на соответствующую должность (работу), проводимого работодателем в соответствии с установленными правилами и положениями в целях рационального использования персонала, содействия развитию стабильных трудовых правоотношений, а также обеспечению равенства лиц, поступающих на работу (должность). Несмотря на то, что законодательно установлен исчерпывающий перечень лиц, имеющих право на участие в конкурсе, например, на замещение вакантной государственной должности, на практике при проведении конкурсов, в том числе и на замещение должностей государственной гражданской службы, очень часто встречаются случаи скрытой дискриминации по половому признаку (гендерное неравенство). Поэтому вполне логичны те законодательные поправки, которые готовятся, в частности, для того, чтобы в конкурсном отборе в равной мере и на равных условиях участвовали бы мужчины и женщины; не допускалось бы объявление конкурсов только для лиц одного пола; кадровые службы были бы обязаны предоставлять конкурсным комиссиям не только сведения об образовании и профессиональной подготовке лиц, участвующих в конкурсе, но и данные о соотношении числа работающих мужчин и женщин на соответствующих должностях. Закрепленная в Трудовом кодексе категория «деловые качества» работников как основной критерий для принятия их на работу ранее не расшифровывалась в трудовом законодательстве, что негативно отражалось на правоприменительной практике. Поэтому на законодательном уровне важно определить, что под деловыми качествами работника, необходимыми для осуществления его трудовой функции, должны пониматься: уровень образования, квалификация, опыт работы по данной специальности или аналогичным специальностям (должностям). В настоящее время этот вопрос решен только в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ (но это правоприменительная практика, а не нормативный акт). Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» <*> определил, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с п. 1 и подп. 6 п. 3 ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» (утратил силу в связи с принятием ФЗ от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ. — Примеч. авт.) <**> обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением) либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). ——————————— <*> См.: РГ. 2004. 8 апр. <**> См.: СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
В состав конкурсной комиссии включаются специалисты, способные оценить профессионально важные качества претендентов. В то же время желательно, чтобы наряду с профильными специалистами в конкурсную комиссию входили бы и работники, напрямую не связанные с деятельностью по вакантной должности (например, начальник юридического отдела — для проверки документов конкурсантов и контроля за соответствием проведения конкурса требованиям законодательства). В положениях о проведении конкурса должен быть четко определен срок, в течение которого необходимо заключить трудовой договор с победителем конкурса (например, один месяц). В Трудовом кодексе РФ закреплено, что испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом. Однако, как было отмечено, процедура конкурсного отбора определена на уровне подзаконных актов. Кроме того, для замещения должностей государственной гражданской службы гражданским служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться срок испытания продолжительностью от трех до шести месяцев <*>, то есть после конкурса возможно проведение испытания. ——————————— <*> См.: статья 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».
Можно ли для определенных категорий лиц, поступающих на работу по конкурсу и прошедших его в соответствии с положением, устанавливать испытание при приеме на работу? С одной стороны, конкурс — это проверка, в ходе которой определяется единственный победитель, и применение к этому же человеку испытания бессмысленно, что и должно быть общим правилом. В данном случае испытание — сам конкурс. Но сложившаяся ситуация не всегда дает необходимый положительный результат, так как конкурс может проводиться и в виде конкурса документов, а испытание — по фактической работе. Ситуация особенно осложняется, если работник по итогам конкурса признан лучшим, а по результатам испытания он признан не соответствующим требованиям к выполнению порученной ему работы. Должны ли его в таком случае уволить? Тогда бы рушилась вся конкурсная система. Следуя указанной логике, получается, что в строго определенных случаях целесообразно устанавливать процедуру конкурсного отбора до начала трудовых правоотношений, а испытание — впоследствии. Опыт организаций, применяющих испытание как способ определения квалификации персонала, доказал свою эффективность. Но регулирующая функция норм трудового права может быть полноценно реализована только посредством сложного и отработанного механизма их осуществления. Современные положения об испытании в контексте рассматриваемой темы позволяют определить испытание как организационно-правовую форму определения квалификации работников, выражающуюся в обусловленной сторонами при заключении трудового договора проверке соответствия профессиональных, деловых качеств работника требованиям, предъявляемым к выполнению порученной ему работы (занимаемой должности), проводимую в соответствии с установленными правилами и положениями в определенные законом сроки в целях рационального использования персонала, содействия стабильности трудового правоотношения. Некоторые работодатели на практике стараются обойти невыгодные для них нормы, заменяя испытание иными альтернативами: заключают срочный трудовой договор на период испытания либо договоры гражданско-правового характера, вообще не оформляют трудовые отношения до получения результата испытания. «Довольно часто работодатели «для подстраховки» назначают испытание при приеме на работу всем без исключения работникам» <*>. Однако, если испытание было предусмотрено для работника, которому оно не может быть установлено в соответствии с ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса, то данное условие трудового договора признается недействительным, причем и в том случае, когда сам работник согласился, так как не допускается снижение уровня прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством. ——————————— <*> Французова Л. В. Испытательный срок // Трудовое право. 2002. N 12. С. 80.
Для более эффективного использования и применения норм права в некоторые положения закона целесообразно внести изменения. Например, абзац четвертый ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса после слов «лиц, окончивших» дополнить словами «имеющие государственную аккредитацию». Таким образом, круг лиц, впервые поступающих на работу после окончания соответствующих учебных учреждений, которым нельзя устанавливать испытание, значительно сузится, и, следовательно, можно вести речь об определенном качестве подготовки выпускников аккредитованных учебных заведений. Кроме того, в указанной норме говорится о выпускниках, впервые поступающих на работу по специальности. Но выпускник может пойти работать как сразу после окончания образовательного учреждения, так и через год или три, пять лет, в результате чего квалификация теряется. В этом отношении возможны два подхода: либо унифицировать в отдельных списках профессии и период времени, по истечении которого молодой специалист может утратить квалификацию; либо, что представляется более предпочтительным, внести изменения во все тот же абзац четвертый ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса и после слов «по полученной специальности» дополнить фразу словами «в течение года со дня окончания учебного заведения». Нарушением законодательства является установление некоторыми работодателями испытания при переводе работника на другую работу внутри организации. Возможно, и в этом отношении стоило бы внести соответствующие изменения в Трудовой кодекс, ведь намного лучше, когда квалификация определяется на первоначальном этапе, чем в дальнейшем выявится несоответствие переведенного работника занимаемой должности. Трудовой кодекс в ст. 14 определяет, что если последний день срока, с которым связывается прекращение трудовых прав и обязанностей, приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Но к испытательному сроку данное положение не всегда можно применить, так как в определенных случаях такое исчисление будет нарушать права работников, например, если срок испытания определен не в днях, а в неделях (то есть срок заканчивается последним календарным днем оговоренного периода). Исходя из логики нормативного акта, субъект, оценивающий испытание, — работодатель. Однако, возможно, было бы целесообразно ограничить его право и передать полномочия по оценке специально созданной комиссии. Оценка работника с указанием причин несоответствия должна быть произведена в письменной форме. В связи с чем необходимо разработать типовую форму акта оценки результатов испытания, либо общий вывод о неудовлетворительных результатах испытания должен быть изложен в предупреждении. Организации предъявляют разные требования к квалификации работников родственных специальностей. В связи с этим во время испытания работодатель, помимо типичных признаков деловых качеств, дополнительно проверяет теоретические знания и практические навыки поступающего работника для уточнения его квалификации. Подобная практика не считается неправомерной <*>. ——————————— <*> См.: пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
Нарушений трудовых прав работников во время испытания быть не должно. Все вопросы с оплатой труда можно решить, не нарушая законодательство. Например, при приеме на работу стороны могут договориться, что на время испытания работник занимается только ключевыми вопросами, а иные обязанности будут возложены на него после испытания. Другой вариант — рациональное распределение премий, надбавок и доплат за мастерство, профессионализм и т. д., не связанных с характером работы. И наконец, применение ч. 2 и 3 ст. 155 Трудового кодекса РФ, согласно которой: — при невыполнении норм труда (должностных обязанностей) по причинам, не зависящим от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее двух третей тарифной ставки (оклада); — при невыполнении норм труда (должностных обязанностей) по вине работника оплата нормируемой части заработной платы производится в соответствии с объемом выполненной работы. Поскольку учет результатов труда в период испытания ведется особенно тщательно, то прилагать особые усилия для подведения итогов за месяц работы не потребуется, нужно будет только определить вину и произвести удержание из заработной платы в соответствии со ст. 137 Кодекса. Закон должен защищать работника от дискриминации в любой области трудовых отношений, поэтому положения ст. 64 Трудового кодекса о запрете необоснованного отказа в заключении трудового договора недостаточны. Более подробное перечисление сфер дискриминации содержит ст. 14 Конвенции МОТ N 117 «Об основных целях и нормах социальной политики» от 22 июня 1962 г.: упразднение всякой дискриминации в отношении условий труда, мероприятий по здравоохранению, охране труда, обеспечению благосостояния трудящихся, ставок заработной платы, которые определяются в соответствии с принципом равной оплаты за труд равной ценности на тех же операциях и предприятиях. Положения Конвенции имеют непосредственное отношение к испытанию, и законодательное закрепление запрета любой дискриминации в сфере трудовой деятельности является необходимым шагом к установлению реального равноправия граждан, регламентированного ст. 19 Конституции Российской Федерации. На практике возникает вопрос, правомерным ли будет расторжение трудового договора с работником в связи с неудовлетворительным результатом испытания без предварительного предупреждения о прекращении с ним трудового договора или с предупреждением менее чем за три дня. Единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет. Не решен он и судебной практикой. Предположительно, ответ на этот вопрос может быть положительным при наличии двух обязательных условий: 1) если имеются достаточные доказательства, свидетельствующие о неудовлетворительных результатах испытания, и 2) если увольнение последовало до истечения установленного срока испытания <*>. ——————————— <*> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. П. Орловского. М., 2004. С. 218.
Для того, чтобы в итоге верно определить пригодность работника, на первоначальном этапе необходимо правильно организовать испытание. Процедура проверки деловых качеств работника в период испытания должна быть четко регламентирована. С первого дня перед работником нужно ставить конкретные задачи. Далее, оценивать работника, определяя промежуточные этапы (например, неделя), и не позднее чем за четыре дня до истечения срока испытания провести окончательное подведение итогов. Это будет способствовать и пониманию работником своих неверных действий, даст ему возможность представить возражения, исправиться. В оценке профессиональных качеств работника большую роль играет служба персонала, специалисты которой разрабатывают и используют методики оценки деловых качеств работников. Оценка деловых качеств и того, насколько сотрудник справляется с порученной ему работой, имеет определенные сложности, так как критерии оценки определить весьма и весьма сложно, нужно попытаться установить хотя бы минимальный стандарт. В этом случае оценка соответствия работника предъявляемым требованиям может выражаться «ниже минимального стандарта», «по минимальному стандарту», «выше минимального стандарта». Чтобы объективно оценить работника, в тех компаниях, где подбор персонала организован и упорядочен, еще при объявлении об открытии вакансии готовится «профиль должности», или «спецификация работы», где подробно описаны параметры, которым должен соответствовать кандидат. Определяя пригодность работника к порученной работе, работодателю необходимо в первую очередь учитывать деловые качества, давать им объективную оценку, ведь цель испытания — проверка профессиональных способностей работника. Кроме этого, успешность профессиональной деятельности должна быть обусловлена такими качествами, как: дисциплинированность, надлежащее выполнение трудовых обязанностей, способность к ликвидации негативных ситуаций, ответственность, целеустремленность, инициативность, самостоятельность, решительность, настойчивость, должный уровень интеллектуального развития (мотивационная направленность, эмоциональная и нервно-психическая устойчивость), внимательность, память, мышление, гибкость в общении, стиль межличностного поведения, работоспособность. В настоящее время разработаны методики, учитывающие систему следующих групп качеств будущего работника (как правило, это делает кадровая служба): 1. Общественно-гражданская зрелость (умение подчинить личные качества общественным, умение прислушиваться к критике и быть самокритичным). 2. Отношение к труду (ответственность за порученное дело, трудолюбие, личная дисциплинированность). 3. Уровень знаний и опыт работы (нали чие определенной квалификации, знание передовых методов работы). 4. Организаторские способности (умение организовать свой труд, владение методами руководства). 5. Умение работать с документами и информацией (подготовка деловых писем, приказов, распоряжений, анализ информации). 6. Способность принимать и реализовывать решение (ориентироваться в сложной обстановке, решать конфликтные ситуации, владеть собой, быть уверенным в себе). 7. Морально-этические черты характера (честность, добросовестность, порядочность, принципиальность, уравновешенность, вежливость, настойчивость). Испытание при приеме на работу подтверждает прежний квалификационный уровень работника или свидетельствует о несоответствии документальных данных о квалификации (запись в трудовой книжке) фактическому уровню профессиональной подготовки. В целом испытания должны применяться значительно шире, поскольку, во-первых, испытание — это один из элементов договорного регулирования трудовых отношений; во-вторых, важная процедура определения деловых качеств работника; в-третьих, один из способов стабилизации трудовых правоотношений; в-четвертых, важное условие правильного подбора и расстановки кадров; в-пятых, условие правильного выбора работником места работы. Поэтому необходимо более детально урегулировать вопрос об установлении испытательного срока (должны быть определены условия расторжения трудового договора с работником, не выдержавшим испытание, урегулирована процедура и порядок увольнения). И решение работодателя будет максимально справедливым, если во внимание будут приняты все факторы, связанные с пребыванием в организации нового работника. Как показывает практика, прослеживается тенденция к увеличению споров, связанных с оспариванием результатов испытания. Представляется целесообразным повысить материальную ответственность работодателя, когда он принимает решение об увольнении работника как не выдержавшего испытание (если увольнение будет признано неправомерным, обязать работодателя выплатить работнику среднюю заработную плату за три месяца работы на соответствующей должности), ведь для работника это определенного рода регресс. Аттестация, являясь юридической формой проверки и оценки уполномоченным органом (аттестационной комиссией) необходимых трудовых качеств работников, способствует тем самым постоянному выявлению наиболее компетентных и высококвалифицированных работников. Аттестация контролирует и улучшает подбор и расстановку кадров. Законодательно расширяется круг работников, подлежащих аттестации: это и работники организаций, преследующих в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли, и работники, труд которых связан с обеспечением жизнедеятельности и безопасности общества в целом (медицина, образование, военная служба и т. д.). Таким образом, аттестация получила широкое распространение как в государственных и муниципальных органах (предприятиях), так и в организациях, основанных на частной форме собственности. В свете обновленного трудового законодательства аттестацию можно определить как организационно-правовую форму определения квалификации работников, выражающегося в обязательной и периодической проверке уровня деловых, личностных, а иногда и моральных качеств работника при определении соответствия занимаемой должности (выполняемой работе), проводимого работодателем с участием выборного профсоюзного органа в соответствии с установленными правилами и положениями данной организации, в целях рационального использования персонала, повышения квалификации, эффективности и качества труда, ответственности, содействия сохранению, изменению и прекращению трудовых правоотношений. В настоящее время необходимо выработать единые, универсальные нормы о понятии аттестации, ее целях, задачах, видах, решить вопросы о формировании аттестационных органов, порядке и периодичности проведения аттестации и ее последствиях, перечне работников, подлежащих и не подлежащих аттестации, и закрепить их в виде унифицированного правового акта для организаций, финансируемых из федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Такой единый акт определит границы правового поля аттестации, обеспечит возможности разработки ведомственных актов, наметит основные подходы при принятии внутренних документов организации. Данный нормативный акт — положение о порядке проведения периодической аттестации персонала — должен быть утвержден постановлением Правительства Российской Федерации или Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации. Это положение можно использовать как рекомендательный документ для организаций негосударственного сектора, которые утверждают положения в локальном порядке. Для того чтобы аттестация была законной, она должна быть проведена в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации <*>. Таким образом, подтверждается возможность централизованного и децентрализованного регулирования порядка проведения аттестации. ——————————— <*> См.: пункт 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2.
При совершенствовании правового регулирования аттестации нужно исходить из того, чтобы нормативные правовые акты независимо от уровня их регулирования отражали бы ее общие принципы. Правовые принципы «предопределены требованиями экономических законов организации труда в нашем обществе, служат основой для направления дальнейшего развития трудового законодательства и являются сущностной категорией трудового права, поскольку отражают суть норм этой отрасли» <*>. «Принципы правового регулирования аттестации дают возможность глубже уяснить воздействие этих норм на общественные отношения и основные направления их развития в условиях рыночных отношений и рынка труда» <**>. ——————————— <*> Гусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России: Учебник. 2-е изд. М., 1997. С. 50. <**> Полетаев Ю. Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы. М., 2001. С. 33.
Представляется, что аттестация должна основываться на следующих принципах: законности; обязательности и периодичности проведения; объективности оценки деловых и личностных качеств работника; открытости и определенности предъявляемых при аттестации требований; дифференциации требований, предъявляемых к аттестуемым; гласности; учета общественных и личных интересов в процессе аттестации; коллегиальности в определении соответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе). Определяя круг аттестуемых, необходимо обратить внимание на вопрос, связанный с ограничениями при проведении аттестации, который в специальной литературе решается неоднозначно. На наш взгляд, аттестации не должны подвергаться: — работники, не проработавшие в данной должности менее года; — беременные женщины; — женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет; — молодые специалисты в период срока обязательной работы в соответствии с договором о целевой контрактной подготовке специалистов; — одинокие матери или одинокие отцы, имеющие детей в возрасте до 14 лет; — работники, имеющие детей-инвалидов или инвалидов с детства до достижения ими возраста 18 лет; — работники, обучающиеся без отрыва от производства на двух последних курсах в высших учебных заведениях по тому профилю деятельности, по которому проводится аттестация. Нормативные правовые акты не содержат четкого и подробного регламента заседаний аттестационных комиссий, ограничиваясь общими положениями, что негативно отражается на правоприменительной практике. Можно выделить наиболее обобщенные решения аттестационных комиссий: соответствует занимаемой должности; соответствует занимаемой должности и рекомендуется к включению в резерв для последующего профессионального роста; соответствует занимаемой должности и заслуживает поощрения; соответствует при условии улучшения работы (успешного прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации) с повторной аттестацией; не соответствует занимаемой должности. Завершающим этапом проведения аттестации является реализация решений аттестационных комиссий. Не во всех указанных нормативных правовых актах об аттестации определяется срок, в течение которого аттестационные материалы должны быть переданы работодателю для принятия решения. Необходимо устранить данный недостаток, поскольку закрепление в законодательстве срока передачи документов способствовало бы оперативности, экономии времени, более быстрой и активной реакции работодателя на полученную информацию, ведь от нее зависит эффективность работы в целом. Руководитель организации на основе представленных аттестационной комиссией материалов и рекомендаций издает приказ (распоряжение), в котором анализируются результаты проведения аттестации, утверждаются мероприятия по выполнению рекомендаций комиссии, направленные на улучшение работы с персоналом, а также по проведению очередной аттестации работников. При этом нельзя забывать, что решение должно быть принято работодателем не позднее чем через два месяца со дня аттестации. Данный двухмесячный период предусмотрен во многих нормативных актах по аттестации. Однако, на наш взгляд, введение данного срока не совсем обоснованно. Представляется, что работодателю, исходя из специфики его правового положения, достаточно будет для принятия решения и его правового закрепления одного месяца со дня аттестации, что в большей степени отвечает сущности аттестации и равноправию сторон трудового правоотношения. Следует отметить, что аттестацию нужно рассматривать в двух аспектах: как периодическую проверку деловой квалификации работника и как условие применения подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Действующий Трудовой кодекс Российской Федерации в подп. «б» п. 3 ст. 81 устанавливает, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие «недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации». Таким образом, недостаточность квалификации должна быть обязательно подтверждена результатами аттестации, только в этом случае возможно увольнение работника по несоответствию. Для того чтобы аттестация была признана законной, в корпоративных организациях обязательно должны быть (в случае отсутствия централизованных нормативных актов) разработаны положения об аттестации персонала, утвержденные в соответствующем порядке. Это отмечено и в п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2. В настоящее время работник не может быть уволен без решения аттестационной комиссии, так как это не просто проверка, но и условие для расторжения трудового договора. Но как быть в ситуации, когда решение аттестационной комиссии о несоответствии работника имеется, на его основе работодатель расторгает трудовой договор с работником, а работник в свою очередь не согласен с решением, обращается в суд и представляет иные доказательства, которые нейтрализуют решение аттестационной комиссии? В итоге работник убеждает суд в своей правоте, указывая, например, на то, что в основе решения аттестационной комиссии лежали одни доказательства (докладные записки непосредственного руководителя и др.), а работник вместе с тем приводит другие объективные доказательства (данные о выработке продукции, объяснения о неисполнении распоряжения начальника, так как оно не было законным). Может ли работник представлять иные доказательства, подтверждающие его пригодность и как в подобной ситуации быть с решением аттестационной комиссии? Практика судов общей юрисдикции Брянской области сложилась таким образом, что в подобных случаях работника восстанавливают на работе. Это не только практика судов Брянской области. Об этом говорится и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2. Выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Представленная позиция действительно верна, ведь нельзя лишать работников их прав, указанных в ст. 21 Трудового кодекса РФ, в частности права на защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами. Продолжают возникать ситуации, когда работники, осуществляя свою трудовую функцию, в течение определенного периода времени отвечают предъявляемым к ним требованиям. Затем организация устанавливает повышенные требования к квалификации работника, например, начиная сотрудничать с иностранными фирмами, предъявляет работнику дополнительные требования о знании языка, а он отказывается от повышения квалификации либо в процессе повышения квалификации не осваивает язык. Правомерно ли в данном случае увольнение работника по подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса? Согласно ст. 21 Трудового кодекса РФ работник имеет право (а не обязан проходить) на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации, соответственно, уволить работника в ситуации, когда он не повышает свою квалификацию (особенно если работник не желает ее повышать), по основанию несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации не представляется возможным. Тем более если при заключении трудового договора в его содержании не указывалась обязанность сотрудника повышать квалификацию, а работника направляют на повышение квалификации, что приводит к расширению его обязанностей, чего быть не должно. Это не означает, что работник не справился с работой, поэтому его нельзя отправить на аттестацию. Но если работник отказывается повышать свою квалификацию и в связи с этим не выполняет качественно работу, его направляют на аттестацию, а затем увольняют по подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ, если сотрудник не прошел аттестацию. Как уже отмечалось, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 говорится, что в силу подпункта «б» пункта 3 статьи 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Законодательство не устанавливает исчерпывающего перечня документов и иной информации, анализируемой аттестационными комиссиями. И надо признать, что это правильно. Дело в том, что специфика работы целого ряда служащих может вызвать потребность в получении дополнительных сведений об аттестуемом работнике (о состоянии здоровья, специальной подготовке и т. д.). Поэтому устанавливать какой-либо единый перечень документов на аттестуемых нецелесообразно. В современной практике возникают ситуации, когда работодатели подвергают аттестации лиц, не подлежащих аттестации вообще, в частности проработавших в занимаемой должности менее одного года и т. п. Но это применимо лишь в случае, когда аттестация рассматривается как периодическая проверка деловой квалификации работника. А если рассматривать аттестацию как условие применения подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ, то возможно ее проведение по всем должностям. То есть если положение не содержит конкретной должности, занимая которую лицо подлежит аттестации, то это не значит, что лицо не может проходить аттестацию, не периодическую, а являющуюся условием применения подп. «б» п. 3 ст. 81 Кодекса (Трудовой кодекс не сделал такого исключения). Повышенные гарантии при увольнении по подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса установлены для руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы: их увольнение допускается только с предварительного согласия соответствующего выборного профсоюзного органа (в том случае, когда такой орган отсутствует, увольнение указанных лиц производится в общем порядке, то есть на основании ст. 373 ТК РФ), а для руководителей и их заместителей даже в течение двух лет после окончания срока их полномочий (ст. 376 ТК РФ). Данная общая норма закреплена в ст. 374 Кодекса. Ее недостаток только в том, что она не указывает, в течение какого времени должно быть рассмотрено предложение работодателя и когда должен быть получен ответ. Вероятно, эта процедура осуществляется в те же сроки, что и выдача мотивированного мнения профсоюзного органа, то есть в течение семи рабочих дней со дня получения представления и документов от работодателя. Согласно Трудовому кодексу окончательное решение, принятое работодателем при недостижении общего согласия по результатам консультаций с выборным профсоюзным органом, может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Такую жалобу приносит либо сам уволенный работник, либо представляющий его интересы выборный профсоюзный орган. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и, в случае признания его незаконным, выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула. В то же время работник или представляющий его интересы выборный профсоюзный орган вправе обжаловать увольнение непосредственно в суде, а работодатель вправе обжаловать в суде предписание государственной инспекции труда. Нельзя не обратить внимания на то, что юрисдикционные вопросы о рассмотрении жалобы при незаконном увольнении, в том числе и по подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса, относящиеся к компетенции суда, неправомерно переданы Кодексом государственной инспекции труда. Но даже при соблюдении всех норм закона правомерное увольнение работника по подп. «б» п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ все равно фактически основывается на субъективном факторе, так как несоответствие работника занимаемой должности является оценочной категорией. И как следствие, работник вправе оспорить решение работодателя об увольнении. Поэтому весьма важно разработать и внедрить объективную систему контроля за деятельностью работника, чтобы его могли справедливо оценить при аттестации. Без сомнения, работодатели заинтересованы в квалифицированных кадрах, но при этом они не должны нарушать права работников и нормы действующего трудового законодательства. Процесс расторжения трудового договора по результатам аттестации по инициативе работодателя требует усовершенствования в целях повышения гарантий, защищающих работника от возможного произвола и беззакония со стороны работодателя и ошибок в правоприменительной деятельности. Необходимо отрабатывать эффективные механизмы замещения должностей, соответствующие специфике конкретного вида деятельности и новым условиям хозяйствования, ведь от надлежащего определения квалификации во многом зависят законность и справедливость принимаемых работодателем решений и в конечном итоге результаты оценки в целом. Таким образом, целесообразно более полно и подробно осветить вопросы, связанные с организационно-правовыми формами определения квалификации работников. В целях повышения качества рабочей силы соответственно требованиям, предъявляемым на международных рынках труда, требуется: — привести классификацию профессий работников в соответствие со структурными изменениями, происходящими на рынке труда; — разработать систему оценки качества рабочей силы, гибко и оперативно реагирующую на непрерывные изменения в требованиях к квалификации и профессиональной подготовке работников; — содействовать формированию систем внутрипроизводственного обучения в целях обеспечения единства и сопоставимости требований к квалификации работников, предъявляемых на рынке труда; — привести национальную систему профессиональных стандартов в соответствие с требованиями, предъявляемыми на международных рынках труда; — разработать новые Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (ЕТКС) и Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих (ЕКС). Реализация предлагаемых мер упростила бы законодательство об определении квалификации персонала, сделала бы его более компактным и доступным, повысила бы его роль в рациональном использовании трудовых ресурсов страны и способствовала бы улучшению локального регулирования данных вопросов.
