Е. А. Ершова, зав. кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
«В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина СОГЛАСНО ОБЩЕПРИЗНАННЫМ ПРИНЦИПАМ И НОРМАМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА (выделено мною. — Е. Е.) и в соответствии с настоящей Конституцией» (часть 1 статьи 17 Конституции РФ). Необходимость прямого применения различных источников международного права подчеркнута и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2003. 2 декабря.
В этой связи в трудовом праве особое значение имеют Конвенции и Рекомендации МОТ. Так, согласно подпунктам 1 и 2 пункта 3 Рекомендации МОТ N 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя», принятой от 22 июня 1982 года: «1) Необходимо предусмотреть соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, ЦЕЛЬ КОТОРЫХ УКЛОНИТЬСЯ (выделено мною. — Е. Е.) от предоставления защиты, предусмотренной Конвенцией 1982 года «О прекращении трудовых отношений» и настоящей Рекомендацией. 2) С этой целью можно, например, предусмотреть одну или ряд следующих мер: а) ОГРАНИЧИТЬ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ДОГОВОРОВ О НАЙМЕ НА ОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК СЛУЧАЯМИ, КОГДА, УЧИТЫВАЯ ХАРАКТЕР ПРЕДСТОЯЩЕЙ РАБОТЫ, УСЛОВИЯ ЕЕ ВЫПОЛНЕНИЯ ИЛИ ИНТЕРЕСЫ ТРУДЯЩЕГОСЯ (выделено мною. — Е. Е.), эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок; б) считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 «а» настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок; в) считать договоры о найме на определенный срок и продлевающиеся один или несколько раз, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 «а» настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок» <*>. ——————————— <*> Конвенции и Рекомендации, принятые МОТ. Т. II. Международное бюро труда. Женева, 1957 — 1990 гг.
На практике длительное время достаточно часто работник и работодатель заключали срочные трудовые договоры де-юре «по соглашению сторон», а де-факто — под давлением последнего. Трудовые договоры практически превращались в сделки «присоединения» (ст. 428 ГК РФ) или «кабальные сделки» (ст. 179 ГК РФ). «Собственное желание» работника на заключение срочного трудового договора, как правило, отсутствовало. Работники вынуждены были «присоединяться» к условиям срочного трудового договора, выработанным работодателем. В этой связи важно подчеркнуть: с целью приведения КЗоТ РФ в соответствие с требованиями международного трудового права Законом Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. в статью 17 были внесены важнейшие изменения и дополнения, вступившие в силу 6 октября 1992 года. Согласно части 2 статьи 17 КЗоТ РФ (в редакции Закона РФ от 25.09.92) «срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника, а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом». На практике «интерес» работника к заключению срочного трудового договора обычно понимался работодателями искаженно, например как интерес к более высокой заработной плате, иным мерам поощрения и т. д., а не собственно к срочному трудовому договору. Более того, на мой взгляд, вряд ли можно привести конкретный пример подлинного интереса работника к заключению срочного трудового договора. Думаю, именно в этой связи уже в ТК РФ «интерес» работника как основание заключения срочного трудового договора отсутствует. Статья 58 ТК РФ гарантирует: «срочный договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами». Продолжая данную тенденцию, соответствующую требованиям международного трудового права, аналогичное правовое ограничение установлено и в ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Для замещения должности гражданской службы работодатель может заключать с гражданским служащим: «1) служебный контракт на неопределенный срок; 2) срочный служебный контракт» (часть 1 статьи 25 ФЗ РФ от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Необходимо подчеркнуть: как правило, заключается служебный контракт на неопределенный срок. Срочный же служебный контракт заключается лишь в случаях, «когда отношения, связанные с гражданской службой, НЕ МОГУТ БЫТЬ УСТАНОВЛЕНЫ НА НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК (выделено мною. — Е. Е.) с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами» (часть 3 статьи 25 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Аналогичную практику применяет и Верховный Суд РФ. Так, в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» значится: «Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, КОГДА ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ НЕ МОГУТ БЫТЬ УСТАНОВЛЕНЫ НА НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК (выделено мною. — Е. Е.) с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (статья 58 ТК РФ)… При этом В СИЛУ СТАТЬИ 56 ГПК РФ ОБЯЗАННОСТЬ ДОКАЗАТЬ НАЛИЧИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ДЕЛАЮЩИХ НЕВОЗМОЖНЫМ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С РАБОТНИКОМ НА НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК, ВОЗЛАГАЕТСЯ НА РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мною. — Е. Е.). Если работодатель не доказывает данные обстоятельства, следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Думается, что правовую позицию, выработанную Пленумом Верховного Суда РФ к трудовым договорам в целом, можно отнести и к служебным контрактам в частности. В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 25 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» срочный служебный контракт заключается в случае замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)». Необходимо подчеркнуть: в анализируемом Законе имеются существенные пробелы и противоречия по вопросам, связанным с заключением срочного служебного контракта с данными работниками. Так, с одной стороны, пунктом 1 частью 4 статьи 25 Закона установлена необходимость заключения срочного служебного контракта для замещения лишь отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)». К сожалению, Закон не только не определяет точного перечня руководителей и помощников (советников), с которыми должен быть заключен срочный служебный контракт, но даже и не называет каких-либо правовых условий, характеристик и т. п. для их дифференциации. С другой стороны, пункты 1 и 2 части 2 статьи 9 Закона не только не «снимают» данную проблему, но и порождают еще больше вопросов: «1) руководители — должности руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их структурных подразделений (далее также — подразделение), должности руководителей и заместителей руководителей федеральных органов исполнительной власти и их структурных подразделений, должности руководителей представительств государственных органов и их структурных подразделений, замещаемые на определенный срок полномочий ИЛИ (выделено мною. — Е. Е.) без ограничения срока полномочий; 2) помощники (советники) — должности, учреждаемые для содействия лицам, замещающим государственные должности, руководителям государственных органов, руководителям территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и руководителям представительств государственных органов в реализации их полномочий И ЗАМЕЩАЕМЫЕ НА ОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК, ОГРАНИЧЕННЫЙ СРОКОМ ПОЛНОМОЧИЙ УКАЗАННЫХ ЛИЦ И РУКОВОДИТЕЛЕЙ» (выделено мною. — Е. Е.). Вместе с тем с позиции языкового толкования правовых норм разделительный союз «или» в пункте 1 части 2 статьи 9 Закона дает основание предполагать (в противоречии с пунктом 1 части 4 статьи 25 Закона), что не с отдельными, а со всеми руководителями может быть заключен как срочный служебный контракт, так и служебный контракт на неопределенный срок. Следовательно, остается неразрешенным вопрос и с помощниками (советниками). Согласно пункту 2 части 2 статьи 9 Закона с ними заключается служебный контракт на определенный срок, «ограниченный сроком полномочий» руководителей. Однако в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 9 Закона с руководителями может быть заключен не только срочный служебный контракт, но и служебный контракт «без ограничения полномочий». Предлагаю непосредственно в федеральном законе, а не в подзаконных актах, установить исчерпывающий перечень должностей руководителей (соответственно, и помощников (советников)), с которыми можно заключать срочный служебный контракт. Такое правовое решение будет соответствовать части 3 статьи 55 Конституции РФ: «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ» (выделено мною — Е. Е.). В качестве возможного аналога можно назвать статью 59 ТК РФ: «Срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя либо работника… с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности». В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 25 Закона срочный служебный контракт заключается в случае «замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы». Вместе с тем в Законе, к сожалению, не конкретизируются различные виды замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего. Хотелось бы проанализировать три наиболее типичных варианта: 1) временный перевод на другую работу; 2) исполнение обязанностей временно отсутствующего гражданского служащего; 3) совместительство. В анализируемом Законе названные возможные виды замещения временно отсутствующего гражданского служащего не нашли своего необходимого правового регулирования. Согласно части 3 статьи 30 Закона «по соглашению сторон служебного контракта представитель нанимателя ВПРАВЕ НАЗНАЧИТЬ (выделено мною. — Е. Е.) гражданского служащего на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы, ранее замещаемую временно отсутствующим гражданским служащим, в том числе более высокой группы должностей, с установлением должностного оклада по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже должностного оклада по ранее замещаемой должности гражданской службы, выплатой установленных по временно замещаемой должности гражданской службы надбавок и предоставлением государственных социальных гарантий». В связи с изложенной нормой возникает целый ряд вопросов. Первый: как можно рассматривать право представителя нанимателя толковать оценочное понятие «назначить» гражданского служащего «по соглашению сторон» на другую работу? На мой взгляд, более точно данные отношения можно характеризовать как перевод на другую работу с заключением срочного служебного контракта. Но при таком варианте правового решения прежняя должность государственного служащего остается вакантной, а срочный служебный контракт может быть расторгнут по истечении срока действия срочного служебного контракта (часть 2 статьи 33, статья 35 Закона). Такое правовое решение может нарушить действительные трудовые права гражданского служащего. Второй: часть 3 статьи 30 Закона не определяет правовую форму соглашения сторон служебного контракта о временном замещении иной должности гражданской службы. Третий: оплата труда гражданских служащих и работников государственного органа не ограничивается только должностным окладом и надбавками (пункт 3 статьи 30 Закона), а предполагает и иные выплаты (статья 51 Закона). В связи с названными правовыми аргументами предлагаю изложить пункт 3 статьи 30 Закона в следующей редакции: «По соглашению сторон служебного контракта работник может быть переведен на другую должность гражданской службы с заключением срочного служебного контракта на период временного отсутствия гражданского служащего, в том числе более высокой группы должностей, с оплатой труда по выполняемой должности». Второй вариант — одновременное исполнение должностных обязанностей гражданским служащим как по своей должности, так и по должности временно отсутствующего гражданского служащего. К сожалению, анализируемый Закон прямо не регулирует эти обычные фактические в гражданской службе правовые отношения. В этих случаях решающее значение имеет статья 73 Закона: «Федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом». При таком обоснованном правовом решении Государственной Думы РФ необходимо обращаться к статье 151 ТК РФ «Оплата труда при совмещении профессий и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника». Сама статья 151 ТК РФ также не отвечает на многие теоретические и практические вопросы, с неизбежностью предполагая необходимость систематического толкования целого ряда иных статей ТК РФ. Во-первых, согласно статье 16 ТК РФ независимо от предшествующих правовых условий, в частности назначения на должность или утверждения в должности, трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Отсюда, на мой взгляд, замещение должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего должно быть оформлено другим срочным служебным контрактом, заключаемым на общих основаниях в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр такого срочного служебного контракта передается гражданскому служащему, другой хранится в его личном деле. Во-вторых, статья 151 ТК РФ устанавливает возможность исполнения обязанностей временно отсутствующего работника только «ПО ДРУГОЙ (выделено мною. — Е. Е.) профессии (должности)». В то же время на практике обычно возникает необходимость выполнять обязанности не только по другой, но и по аналогичной должности, занимаемой иным работником. Как представляется, статья 151 ТК РФ не содержит прямого запрета на исполнение обязанности временно отсутствующего другого работника по аналогичной должности. В законе имеется не запрет, а пробел, который может быть восполнен по аналогии закона. Логика рассуждений правоприменителя может быть следующей: если работник по закону может выполнять обязанности временно отсутствующего работника по другой профессии (должности), то он тем более вправе исполнять обязанности по аналогичной профессии (должности), которой работник владеет в большей степени. В-третьих, в статье 151 ТК РФ, по-моему, недостаточно обоснованно записано: «ПРОИЗВОДИТСЯ ДОПЛАТА (выделено мною — Е. Е.) за… исполнение обязанностей временно отсутствующего работника». В то же время работник, занимающий данную должность и временно отсутствующий, получает не доплату, а заработную плату. В этой связи предлагаю внести соответствующие изменения в статью 151 ТК РФ. В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю дополнить анализируемый Закон статьей «Исполнение обязанностей временно отсутствующего гражданского служащего» следующего содержания: «Гражданский служащий по соглашению с представителем работодателя по другому срочному служебному контракту наряду со своей работой, обусловленной служебным контрактом, вправе выполнять иную работу в период временного отсутствия гражданского служащего с оплатой труда пропорционально объему выполняемой работы и с сохранением всех иных государственных гарантий на гражданской службе». Третий вариант — совместительство — работа за пределами служебного времени. В анализируемом Законе отсутствует необходимое регулирование служебных отношений по совместительству. Это предполагает необходимость обращения к ТК РФ. Согласно статье 98 ТК РФ «по заявлению работника работодатель имеет право РАЗРЕШИТЬ (выделено мною. — Е. Е.) ему работу по другому трудовому договору в этой же организации по ИНОЙ (выделено мною. — Е. Е.) профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в порядке внутреннего совместительства». В данной норме, на мой взгляд, имеются внутренние противоречия. Во-первых, записано: «по заявлению работника». Вместе с тем согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают только на основании трудового договора. Во-вторых, возникает и другой вопрос: может ли работодатель что-либо односторонне «разрешать» в случае, если в основе их правоотношений находится трудовой договор — двустороннее соглашение? В-третьих, вновь возникает вопрос о возможности работать не только по «иной», но и по аналогичной должности. Опираясь на все изложенное, предлагаю, во-первых, внести соответствующие изменения в статью 98 ТК РФ; а во-вторых, дополнить анализируемый Закон статьей «Работа за пределами нормальной продолжительности служебного времени (совместительство)», изложив пункт 1 в следующей редакции: «по соглашению между гражданским служащим и представителем государственного органа в соответствии с другим служебным контрактом гражданский служащий вправе выполнять иную работу в этом же государственном органе за пределами нормальной продолжительности служебного времени в порядке внутреннего совместительства». Статья 98 ТК РФ предусматривает возможность работы не только в порядке внутреннего, но и внешнего совместительства: «Работник имеет право заключить трудовой договор с другим работодателем для работы на условиях внешнего совместительства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или иными федеральными законами». Анализируемый Закон оставляет открытым два важных вопроса: во-первых, о возможности гражданских служащих работать в иных организациях; во-вторых (наоборот), о праве работников других организаций работать в государственных органах. На мой взгляд, такое право может быть предоставлено гражданским служащим в случаях, предусмотренных в федеральных законах. Например, гражданские служащие, полагаю, вполне могли бы работать в образовательных и научных государственных учреждениях, а научные и педагогические работники государственных образовательных или научных учреждений — в государственных органах. Опираясь на изложенное, считаю необходимым в предлагаемую мною статью «Работа за пределами нормальной продолжительности служебного времени (совместительство)» ввести пункты 2 и 3 следующего содержания: «По соглашению между гражданским служащим и другим работодателем (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданский служащий вправе работать на условиях внешнего совместительства у другого работодателя в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами. По соглашению между гражданином и представителем государственного органа (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданин вправе работать на условиях внешнего совместительства в государственном органе в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами». Пункт 3 статьи 98 ТК РФ содержит ограничение рабочего времени для совместителей: «Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю». На мой взгляд, данное ограничение является весьма спорным, не соответствующим части 3 статьи 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом лишь в целях «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Дискуссионность данного ограничения, думаю, подтверждается и другим правовым аргументом: если статья 98 ТК РФ ограничивает рабочее время в день и в неделю, то пункт 2 статьи 282 ТК РФ позволяет заключать трудовые договоры о работе по совместительству «С НЕОГРАНИЧЕННЫМ ЧИСЛОМ РАБОТОДАТЕЛЕЙ» (выделено мною. — Е. Е.). В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю исключить указанное ограничение трудовых прав работников-совместителей из пункта 3 статьи 98 ТК РФ и не вводить его в анализируемый Закон. В ТК РФ, на мой взгляд, имеется и другая спорная норма — статья 288 «Дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству». Согласно данной статье «помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной». Во-первых, у практических работников возникает обоснованный вопрос: как можно принять на работу гражданина в случае отсутствия вакантной должности, занятой работником-совместителем? Во-вторых, считаю данную норму весьма спорной с позиции многих статей Конституции РФ. Например, согласно части 2 статьи 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо не только от пола, расы и т. д., но и «других обстоятельств». Думаю, к «другим обстоятельствам» вполне можно отнести и то, где находится трудовая книжка работника. Соответственно, здесь вряд ли приемлемо понятие «основная работа», содержащееся, например, в статье 282 ТК РФ. Думаю, что не существует и не может существовать «основной» и «неосновной» работы. Отсюда права «просто» работников (основных работников) и работников-совместителей («неосновных»?) в соответствии с Конституцией РФ не должны различаться. Предлагаю, во-первых, внести соответствующие изменения и дополнения в ТК РФ; во-вторых, не принимать соответствующих правовых норм, ограничивающих права гражданских служащих, в анализируемый Закон. Срочный служебный контракт заключается также согласно пункту 3 части 4 статьи 25 анализируемого Закона в случае «замещения должности гражданской службы после окончания обучения гражданином, заключившим договор на обучение в образовательном учреждении профессионального образования, с обязательством последующего прохождения гражданской службы». Вместе с тем данная норма представляется весьма спорной с позиции Конституции РФ и международного трудового права. Так, согласно части 3 статьи 55 Конституции РФ «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ (выделено мною. — Е. Е.) только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Это значит, что, во-первых, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только непосредственно самим федеральным законом, а не спорным служебным контрактом — двусторонним соглашением между работодателем и работником. Характерно, что пункт 2 статьи 9 ТК РФ гарантирует: «коллективные договоры, соглашения, А ТАКЖЕ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ (выделено мною. — Е. Е.) не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться». Во-вторых, даже федеральный закон может ограничивать права гражданских служащих не произвольно, а лишь в целях, установленных Конституцией РФ. Такой вывод, полагаю, может быть сделан также и на основании буквального толкования части 2 статьи 37 Конституции РФ, гласящей: «принудительный труд запрещен». Труд без согласия работника — принудительный труд — не соответствует и международному трудовому праву. Федеральным законом от 23 марта 1998 г. N 35-ФЗ была ратифицирована Конвенция МОТ N 105 «Об упразднении принудительного труда (1957 г.). Государство, ратифицировавшее данную Конвенцию, обязуется согласно статье 1 данной Конвенции упразднить принудительный или обязательный труд и не прибегать к какой-либо его форме: а) в качестве средства политического воздействия или воспитания, или в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов, идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе; б) в качестве метода мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития; в) в качестве средства поддержания трудовой дисциплины; г) в качестве средства наказания за участие в забастовках; д) в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной и национальной принадлежности или вероисповедания. 1 мая 1932 года вступила в силу Конвенция N 29 МОТ «Относительно принудительного или обязательного труда». СССР ратифицировал Конвенцию Указом Президиума ВС СССР от 4 июня 1956 г. Для СССР Конвенция вступила в силу 23 июня 1957 г. Согласно статье 2 данной Конвенции «в смысле настоящей Конвенции «принудительный или обязательный труд» означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг» <*>. ——————————— <*> Ведомости Верховного Совета СССР. 02.07.1956. N 13 Ст. 279.
С другой стороны, на практике действительно существует проблема, состоящая в том, что граждане, прошедшие обучение за счет средств бюджета, юридических или физических лиц, впоследствии отказываются выполнять ранее взятые на себя обязательства, а именно отработать какой-либо срок у работодателя — плательщика образовательных услуг. ТК РФ, на мой взгляд, также весьма спорно регулирует данные отношения в главе 32 «Ученический договор», ст. ст. 198 — 208. Так, статья 198 ТК РФ предусматривает возможность заключения двух видов ученических договоров: 1) ученический договор с лицом, ищущим работу; 2) ученический договор с работником данной организации. При этом сама статья 198 ТК РФ гласит: «Ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права». В этой связи возникает целый ряд вопросов. Первый — если ученический договор данного вида заключается не с работником, в том числе не с гражданским служащим, а с гражданином, с лицом еще не работающим, а только ищущим работу, то почему такой вид ученического договора нашел свое место в ТК РФ, а не в ГК РФ? И второй — возможно ли заключение такого вида ученического договора — гражданско-правового договора — в соответствии с ГК РФ? Полагаю, что нет. Во-первых, потому, что стороны, на мой взгляд, согласно действительному, а не искаженному пониманию статьи 421 ГК РФ «Свобода договора» не вправе заключать гражданско-правовой договор, не предусмотренный гражданским законодательством, в случае, если между сторонами складываются гражданско-правовые отношения, прямо предусмотренные гражданским законодательством. Думаю, право выхода за пределы гражданского права, заключения договоров, не предусмотренных гражданским законодательством, имеется у сторон лишь в случаях, когда между ними складываются гражданско-правовые отношения, прямо гражданским правом не урегулированные. Вместе с тем обучение граждан, оказание им образовательных услуг урегулировано в ГК РФ главой 39 «Возмездное оказание услуг», ст. ст. 779 — 783. Следовательно, заключение вместо договора возмездного оказания услуг «ученического договора с лицом, имеющим работу», является притворной сделкой, совершенной с целью прикрыть другую сделку. Согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ «к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила». Отсюда к заключенному сторонами «ученическому договору с лицом, имеющим работу», необходимо применять правила главы 39 «Возмездное оказание услуг». Наконец, более точно изначально заключать не «ученический договор с лицом, ищущим работу», а договор возмездного оказания услуг. В договоре же возмездного оказания услуг «заказчик» (лицо, получающее образовательную услугу) должен быть плательщиком. Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги… А ЗАКАЗЧИК ОБЯЗУЕТСЯ ОПЛАТИТЬ ЭТИ УСЛУГИ» (выделено мною. — Е. Е.). В то же время лицо, получающее образовательную услугу, достаточно часто не имеет необходимых денежных средств и вынуждено обращаться за «поддержкой» к иным лицам, а также государственным органам. На практике помимо «ученического договора с лицом, ищущим работу», также широко распространены так называемые трехсторонние договоры. В них представлены: 1) «заказчик» — лицо, получающее образовательную услугу; 2) «плательщик» — лицо, оплачивающее образовательную услугу, получаемую другим лицом; 3) «исполнитель» — образовательное учреждение, оказывающее образовательную услугу. Подобный трехсторонний договор, как представляется, противоречит пункту 1 статьи 572 ГК РФ, в соответствии с которым дарением, в частности, является освобождение кого-либо от обязанностей перед собой или третьим лицом. В подобных случаях при таком правовом подходе, систематическом толковании ГК РФ и ТК РФ, думаю, юридически более аргументировано заключать два гражданско-правовых договора: возмездного оказания услуг и дарения. В этом случае даритель (в нашем примере — государственный орган) должен сообщать в налоговый орган информацию о том, что у одаряемого (лица, получившего образовательную услугу за счет средств дарителя) появился доход, подлежащий обложению налогом. Второй вид ученического договора — «ученический договор с работником данной организации ЯВЛЯЕТСЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫМ К ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ (выделено мною. — Е. Е.) и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового договора» (пункт 2 статьи 198 ТК РФ). Во-первых, как правило, работодатель не является образовательным учреждением и не имеет лицензии на образовательную деятельность, а значит, и права оказывать образовательные услуги. Во-вторых, сторонами данного вида двустороннего ученического д оговора являются работодатель и работник, а не образовательное учреждение (третья сторона). В-третьих, гражданский служащий, заключивший служебный контракт, обязался выполнять служебные обязанности, работать, а не учиться. В-четвертых, ученический договор данного вида не может по изложенным соображениям быть «дополнительным» по отношению к трудовому договору или служебному контракту. Договор возмездного оказания услуг и служебный контракт регулируют различные гражданские и служебные отношения между, как правило, не совпадающими лицами. Следовательно, договор возмездного оказания услуг не может быть дополнительным по отношению и к служебному контракту. Это различные по своей правовой природе договоры, которые не могут соотноситься как «дополнительный» и «основной». Вместе с тем ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» оставляет открытым вопрос о правовых взаимоотношениях между государственным органом — плательщиком образовательных услуг за счет средств соответствующего бюджета и гражданским служащим, получившим такие образовательные услуги и не отработавшим в государственном органе срок, обусловленный служебным контрактом. Согласно статье 73 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» «федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом». Поскольку настоящий Федеральный закон данные правовые отношения, на мой взгляд, надлежащим образом не урегулировал, необходимо обратиться к ТК РФ. В соответствии со статьей 249 ТК РФ «работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя». При таком правовом подходе гражданский служащий обязан не «проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета», «отработать» по срочному служебному контракту в государственном органе — плательщике за образовательную услугу, полученную им, а лишь «возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя». Кроме того, гражданский служащий должен возмещать затраты, понесенные работодателем, не во всех случаях, а лишь в результате увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного служебным контрактом. Отсюда в служебном контракте необходимо дать примерный перечень «уважительных причин», то есть истолковать оценочное понятие «уважительные причины». На мой взгляд, к уважительным причинам можно отнести болезнь гражданского служащего и членов его семьи, препятствующую работе, гражданской службе; отсутствие жилого помещения по месту нахождения государственного органа; невыполнение государственным органом обязанностей перед гражданским служащим, предусмотренных нормативными правовыми актами, и т. д. В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю, во-первых, изложить пункт 3 части 4 статьи 24 ФЗ РФ «О государственной службе Российской Федерации» в следующей редакции: «Обязанность гражданского служащего возместить затраты, понесенные государственным органом на его обучение в образовательном учреждении профессионального образования, в случае расторжения служебного контракта по инициативе работодателя за виновные действия гражданского служащего или по инициативе гражданского служащего без уважительных причин до истечения срока, обусловленного служебным контрактом». Во-вторых, исключить пункт 3 части 4 из статьи 25 Закона. Срочный служебный контракт может также заключаться в случае «замещения должности гражданской службы в дипломатических представительствах и консульских учреждениях Российской Федерации, иных представительствах Российской Федерации и представительствах государственных органов, находящихся за пределами территории Российской Федерации» (пункт 4 части 4 статьи 25 анализируемого Закона). В более общей форме аналогичная правовая норма имеется и в статье 59 ТК РФ: «срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя либо работника… с лицами, направляемыми на работу за границу». Срочный служебный контракт заключается также в случае «замещения должности гражданской службы в государственном органе, образованном на определенный срок или для выполнения определенных задач и функций» (пункт 5 части 4 статьи 25 Закона). Юридическое лицо может быть создано как без указания срока действия, так и на срок, установленный учредительными документами. В частности, юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в связи с истечением срока, на который оно было создано (пункт 2 статьи 61 ГК РФ). В этой связи представляется обоснованным заключение срочного служебного контракта в юридическом лице (государственном органе) на срок, установленный учредительными документами. В этих случаях срок деятельности юридического лица и срок служебного контракта с гражданским служащим должны совпадать. Вместе с тем вызывает сомнение возможность заключения срочного служебного контракта с гражданским служащим в государственном органе «для выполнения определенных задач и функций». В случае если юридическое лицо (государственный орган) создано без ограничения срока действия, оно приобретает бессрочную общую или специальную правоспособность (статья 49 ГК РФ). Рекомендация N 166 МОТ «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя», в частности, предусматривает возможность заключения срочных трудовых договоров с учетом только «характера» предстоящей работы. Данное положение было обоснованно воспринято статьей 58 ТК РФ. В части 3 статьи 25 анализируемого Закона отсутствует такое необходимое основание для заключения срочного служебного контракта. В то же время в пункт 5 части 4 статьи 25 анализируемого Закона включено весьма спорное основание для заключения срочного служебного контракта — «для выполнения определенных задач и функций». Думаю, на практике такое весьма неопределенное правовое основание для заключения срочного служебного контракта может привести к нарушению трудовых прав гражданских служащих. В связи с изложенными аргументами с целью приведения Закона в соответствие с международным трудовым правом предлагаю, во-первых, дополнить часть 3 статьи 25 Закона дополнительным основанием для заключения срочного служебного контракта — «характер предстоящей работы». Во-вторых, изложить данную часть Закона в следующей редакции: «срочный служебный контракт заключается в случаях, предусмотренных в федеральных законах, а также в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения». В-третьих, пункт 5 части 4 статьи 25 Закона изложить в следующей редакции: «замещения должности гражданской службы в государственном органе, образованном на определенный срок». Срочный служебный контракт заключается в случае «замещения временной должности гражданской службы или должности гражданской службы на период временного отсутствия гражданского служащего по соглашению сторон служебного контракта» (пункт 6 части 4 статьи 25 Закона). Вместе с тем Закон не устанавливает каких-либо оснований для введения временных должностей гражданской службы. Статья 59 ТК РФ также предполагает возможность заключения срочного трудового договора на время выполнения «временных» (до двух месяцев) работ. Однако и статья 59 ТК РФ также не определяет точных оснований для заключения временных трудовых договоров. В ТК РФ имеется глава 45 «Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор сроком до двух месяцев». Данная статья вновь оставляет открытым вопрос об основаниях заключения временных трудовых договоров. На практике работники достаточно часто принимаются «временно» на вакантные должности с действительной целью своеобразного испытания. Во избежание возможных нарушений трудовых прав работников как минимум возникает необходимость дополнить ТК РФ и анализируемый Закон соответствующими нормами с указанием исчерпывающих оснований для заключения трудовых договоров на срок до двух месяцев, а также срочных служебных контрактов с целью замещения «временной» должности гражданской службы. Как максимум представляется обоснованным и другой вопрос: не является ли временная должность гражданской службы лишь частным случаем заключения срочного служебного контракта с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения? При таком толковании данное основание заключения срочного служебного контракта может быть вообще исключено из Закона. Весьма характерно, что по Закону данная должность «временная», а служебный контракт заключается «срочный». В данном пункте вызывает возражение и возможность заключения срочного служебного контракта в случае замещения «должности гражданской службы на период временного отсутствия гражданского служащего». В сущности, аналогичное основание имеется в пункте 2 части 4 статьи 25 этого же Закона: «замещение должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы». В связи с проанализированными противоречиями и правовой неопределенностью предлагаю исключить из пункта 6 части 4 статьи 25 Закона данное основание для заключения срочного служебного контракта. Срочный служебный контракт заключается в случае «замещения должности гражданской службы, по которой частью 14 статьи 50 настоящего Федерального закона установлен особый порядок оплаты труда» (пункт 7 части 4 статьи 25 Закона). «По отдельным должностям гражданской службы может устанавливаться особый порядок оплаты труда гражданских служащих, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности, определяемых в срочном служебном контракте» (часть 14 статьи 50 Закона). Однако, во-первых, в государственном органе вряд ли возможно объективно устанавливать и определять эффективность и результативность деятельности отдельных гражданских служащих, а не государственного органа в целом. При таком подходе Конституция РФ гарантирует вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации (часть 3 статьи 37). Во-вторых, Рекомендация N 166 МОТ «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя», принятая 22 июня 1982 года, не связывает возможность заключения срочных трудовых договоров с особым порядком оплаты труда. Действительно, длительное время «интерес работника», предусмотренный данной Рекомендацией как одно из оснований для заключения срочного трудового договора, толковался, в частности, как стремление работника к получению более высокой заработной платы. Вместе с тем, как представляется, буквальное, а не расширительное толкование Рекомендации N 166 МОТ позволяет сделать другой вывод: в данном контексте Рекомендация N 166 МОТ под «интересом» имеет в виду подлинное желание работника заключать срочный трудовой договор, а не получать более высокую заработную плату. Думаю, весьма сложно найти примеры действительного «интереса» работника, направленного именно на заключение срочного трудового договора, а не на получение более высокой заработной платы. Характерно, что в статье 58 ТК РФ (в отличие от части 2 статьи 17 КЗоТ РФ) в настоящее время «интерес» как основание для заключения срочного трудового договора отсутствует. В связи с изложенными аргументами предлагаю исключить пункт 7 части 4 статьи 25 из анализируемого Закона. Важно подчеркнуть, что основания заключения срочного служебного контракта исчерпывающе установлены федеральными законами: согласно пункту 8 части 4 статьи 25 анализируемого Закона срочный служебный контракт может заключаться только в «иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами». Согласно части 5 статьи 25 Закона «с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт ПЕРЕЗАКЛЮЧАЕТСЯ (выделено мною. — Е. Е.) на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет». Во-первых, понятие «перезаключается» является весьма спорным с теоретической точки зрения и недостаточно понятным в практическом плане. Так, в ГК РФ используются термины «заключение договора» (глава 28), «изменение и расторжение договора» (глава 29). В свою очередь, статья 9 ТК РФ обоснованно устанавливает: «регулирование трудовых отношений И ИНЫХ НЕПОСРЕДСТВЕННО СВЯЗАННЫХ С НИМИ ОТНОШЕНИЙ (выделено мною. — Е. Е.) может осуществляться путем ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ, ДОПОЛНЕНИЯ (выделено мною. — Е. Е.) работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров». Отсюда у практических работников возникает справедливый вопрос: как в реальной действительности «перезаключать» служебный контракт, заключенный на неопределенный срок, и заключать срочный служебный контракт? Изменять служебный контракт по соглашению сторон? Как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаключать на срочный служебный контракт? Закон необходимых и достаточных ответов на все эти теоретические и практические вопросы, к сожалению, не дает. По всей видимости, практика может пойти по пути расторжения сторонами служебного контракта, заключенного на неопределенный срок по соглашению сторон, и заключения срочного служебного контракта. Вместе с тем, на мой взгляд, с позиции теории права было бы точнее ограничиваться только изменением служебного контракта, заключенного ранее на неопределенный срок по соглашению сторон. Такое предложение можно аргументировать тем, что срок действия служебного контракта — одно из законных существенных условий, изменяемых только по соглашению сторон или на основаниях, предусмотренных федеральным законом. Научные и практические работники постоянно спорят о том, как правильно оформлять перевод на другую работу в той же организации. Одни полагают, что необходимо по соглашению сторон изменять и дополнять ранее заключенный трудовой договор (служебный контракт). Другие предлагают расторгать ранее заключенный трудовой договор (служебный контракт) и заключать другой трудовой договор (служебный контракт). Третьи по старинке ограничиваются заявлением работника, «визой» руководителя и приказом. На мой взгляд, более аргументированным является второй подход, поскольку при переводе на другую работу прекращаются прежние и устанавливаются иные законные и договорные существенные условия трудового договора (служебного контракта). Весьма показательно, что данная точка зрения нашла свое подтверждение и в части 7 статьи 25 Закона. В ней значится: «по достижении гражданским служащим возраста 60 лет или предельного возраста пребывания на гражданской службе и по окончании действия срочного служебного контракта по решению представителя нанимателя и с согласия гражданина с ним ЗАКЛЮЧАЕТСЯ СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (выделено мною. — Е. Е.) на замещение должности, не являющейся должностью гражданской службы, с учетом квалификации (профессионального уровня), результатов профессиональной служебной деятельности при прохождении гражданской службы, состояния здоровья и должности гражданской службы, которую замещал указанный гражданин».
