(Дедюева М. В.) («Юрист», 2005, N 1) («Юридический мир», 2006, N 3)
КРУГ РАБОТНИКОВ, ПОДЛЕЖАЩИХ АТТЕСТАЦИИ И УВОЛЬНЕНИЮ ПО ЕЕ ОТРИЦАТЕЛЬНОМУ РЕЗУЛЬТАТУ
М. В. ДЕДЮЕВА
Дедюева М. В., федеральный судья Свердловского районного суда г. Костромы.
—————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Федеральный закон от 31.07.1995 N 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». —————————————————————— Если говорить о возможности применения такого основания увольнения по инициативе администрации, как увольнение по несоответствию работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, то прежде всего следует отметить, что в Трудовом кодексе Российской Федерации <1> понятия аттестации не дано. Напрямую Кодекс положение о необходимости проведения аттестации работников содержит только в одном месте. Согласно статье 81 ТК РФ результатами аттестации должна быть в обязательном порядке подтверждена недостаточная квалификация работника, явившаяся основанием для расторжения с ним по инициативе работодателя трудового договора по подпункту «б» пункта 3 статьи 81 ТК РФ. Отсутствует и федеральный закон, посвященный аттестации. При этом ряд федеральных законов прямо предусматривают необходимость проведения аттестации работающих и служащих лиц, например Федеральный закон от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» N 119-ФЗ <2> с изменениями от 18 февраля 1999 г., от 7 ноября 2000 г., от 27 мая 2003 г., Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ «О библиотечном деле» <3> и др. На необходимость принятия федерального законодательного акта об аттестации и порядке ее проведения обращают внимание многие ученые <4>. ——————————— <1> См.: Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. в редакции от 30 июня 2003 г. N 197-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3. Далее по тексту — Кодекс, или ТК РФ, или Трудовой кодекс. <2> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 31 июля 1995 г. N 31. Ст. 2990. <3> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2 января 1995 г. N 1. Ст. 2. <4> См.: Ершов В. В., Ершова В. А. Трудовой договор. М.: Дело, 2001. С. 158; Зайцева О. Б. Заключение аттестации как основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя по Трудовому кодексу РФ // Трудовое право. 2003. N 4. С. 8.
При отсутствии федерального закона об аттестации спорным являлся вопрос о категориях работников, подлежащих увольнению по ее неудовлетворительному результату. Единого мнения среди ученых и практиков по этому поводу нет. Указание на должности (профессии) работников, в отношении которых возможно проведение аттестации, содержится в федеральных законах, Указах Президента Российской Федерации (например, Указ Президента Российской Федерации от 9 марта 1996 г. N 353 «Об утверждении Положения о проведении аттестации федерального государственного служащего» <1> с изменениями от 12 ноября 1999 г. N 1499), Положении о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденном Постановлением Государственного комитета по науке и технике и Государственного комитета по труду Союза Советских Социалистических Республик от 5 октября 1973 года N 470/267 в редакции от 22 октября 1979 г. с изменениями и дополнениями от 14 ноября 1988 г. <2>, иных нормативных правовых актах об аттестации, которые действуют лишь в отношении определенных категорий работников (например, в Положении о порядке проведения аттестации государственных служащих органов исполнительной власти, утвержденном Постановлением Министерства труда Российской Федерации от 12 октября 1992 г. N 23 <3>), в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации в области аттестации, которые согласно ст. 5 ТК РФ также подлежат применению (например, в Положении о проведении аттестации руководителей областных государственных унитарных предприятий, утвержденном Постановлением губернатора Костромской области N 305 от 23 июня 2003 г. <4>), в так называемых ведомственных положениях об аттестации, утвержденных федеральными государственными органами (например, в Положении о порядке аттестации педагогических и руководящих работников государственных и муниципальных образовательных учреждений, утвержденном Приказом Министерства образования Российской Федерации от 26 июня 2000 г. N 1908 <5>), в локальных нормативных актах об аттестации, принятых работодателем, которые следует применять согласно ст. 8 Трудового кодекса РФ (М. Ю. Тихомиров выделяет по критерию установившего аттестацию органа два вида аттестации: в случаях, установленных законодательством (обязательная аттестация), в случаях, предусмотренных локальным нормативным актом (аттестация по инициативе работодателя) <6>). ——————————— <1> См.: Собрание законодательства РФ от 11 марта 1996 г. N 11. Ст. 1036. <2> См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1974. N 1. <3> См.: Бюллетень Минтруда РФ. 1993. N 1 — 2. <4> Данный нормативный правовой акт не опубликован, что делает проблематичным его применение, поскольку в соответствии с нормой ч. 3 ст. 15 Конституции РФ любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. <5> См.: Приложение к «Российской газете». 2000. N 33. <6> См.: Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Трудовой договор: постатейный комментарий к разделу 3 Трудового кодекса РФ / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М., 2002. С. 150.
Следует помнить, что последствия аттестации могут быть и другими, нежели увольнение. Это и перевод на другую должность, соответствующую уровню квалификации, и изменение оплаты труда, и зачисление в кадровый резерв организации. Пустозерова В. М., Соловьев А. А. в этой связи отмечали: «С учетом оценок и рекомендаций аттестационной комиссии и с соблюдением действующего законодательства принимается решение о материальном или о моральном поощрении отдельных работников за достигнутые ими успехи, изменение должностных окладов по соответствующей должности, установлении или отмене надбавок к должностным окладам, повышении или понижении в должности, или обращается внимание аттестуемых на имеющиеся недостатки в исполнении ими служебных обязанностей и на низкие результаты их деятельности» <*>. ——————————— <*> См.: Пустозерова В. М., Соловьев А. А. Прием и увольнение работников. 2001. С. 49.
Предлагая определение аттестации, которое следует включать в общую часть положения об аттестации работников конкретной организации, Подвысоцкий П. Т. среди ее целей отмечает не только прекращение трудовых правоотношений, но и оптимизацию использования кадров, стимулирование роста их квалификации, повышение ответственности, исполнительской дисциплины и установление возможностей сохранения и изменения трудовых правоотношений <*>. ——————————— <*> См.: Подвысоцкий П. Т. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, их содержание // Трудовое право. 2004. N 3. С. 77.
Некоторые ученые, ссылаясь на норму ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, принятой на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. <*>, в соответствии с которой права граждан могут быть ограничены только Федеральным законом, не без оснований полагают, что при отсутствии Федерального закона о труде, в котором указано наименование должности того или иного работника как подверженного аттестации, проведение аттестации этого работника и соответственно последующее его увольнение по неудовлетворительному результату аттестации не могут быть легитимными <**>. ——————————— <*> См: Российская газета. 1993. 25 декабря. N 237. <**> См.: Ершов В. В., Ершова В. А. Трудовой договор. М.: Дело, 2001. С. 158.
Говоря об отсутствии в трудовом законодательстве России запрета на проведение аттестации для тех категорий рабочих и служащих, которые не подпадают под действие централизованных нормативных правовых актов, Л. Бугров указывает, что тогда их «аттестация должна регламентироваться локальным нормативным актом, а результаты этой аттестации могут применяться только в положительном для работников направлении: для увеличения заработной платы, повышения должности и т. п. » <*>. Таким образом, автор полагал, что увольнять по подпункту «б» пункта 3 ст. 81 ТК РФ следовало лишь тех работников, должности (профессии) которых предусмотрены в нормативных правовых актах, принятых в централизованном порядке. ——————————— <*> См.: Бугров Л. Трудовой договор и «фирменные» правила управления персоналом // Российская юстиция. 2002. N 5. С. 18 — 19.
По мнению О. Б. Зайцевой, закрепление в норме закона необходимости подтверждения несоответствия работника результатами аттестации означает, «что в настоящее время можно аттестовывать любые категории работников. И если в государственных органах исполнительной власти, в принципе, можно брать за основу Типовой перечень 1979 года… разрабатывая свои правовые акты по аттестации и утверждая соответствующие перечни, то в организациях, основанных на частной форме собственности, теперь могут аттестовывать абсолютно всех работников, не ориентируясь вообще ни на какие перечни… таким образом, в настоящее время по Трудовому кодексу РФ возможно произвести увольнение любого работника, должность (профессия) которого названа в соответствующем перечне, нормативно-правовом акте или списке лиц, подлежащих аттестации…» <*>. ——————————— <*> См.: Зайцева О. Б. Там же.
Пункт 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» в этой связи указал: «В силу подпункта «б» пункта 3 статьи 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном Федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации» <*>. ——————————— <*> См.: Российская газета. 2004. 8 апреля. N 72. Далее по тексту — Пленум.
Таким образом, в плоскости практического применения исследуемого основания рекомендации получены, высказанные на страницах печати «определенные опасения применяемости на практике» основания увольнения подпункта «б» пункта 3 ст. 81 ТК РФ <*> разрешены — увольнению подлежат те работники, должности (профессии) которых указаны в федеральных законах, иных нормативных правовых актах, локальных нормативных правовых актах организации. Следует отметить, что, несмотря на рекомендации Пленума, необходимость принятия посвященного аттестации Федерального закона о труде не становится менее актуальной. ——————————— <*> См.: Хныкин Г. В. // Эж-Юрист. N 24. 2003.
В рамках темы о категориях работников и служащих, подлежащих аттестации, нельзя не затронуть вопрос о неаттестации некоторых категорий. Запрет на аттестацию ряда работников, содержащийся в некоторых нормативных правовых актах, касается наименее защищенных категорий. Так, в Положении о проведении аттестации федерального государственного служащего, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 9 марта 1996 г. N 353 <*>, с изменениями, внесенными Указом Президента Российской Федерации N 1499 от 12 ноября 1999 г. <**>, закреплено, что «аттестации не подлежат федеральные государственные служащие: замещающие государственную должность соответствующей группы менее года; достигшие предельного возраста, установленного для замещения государственной должности; беременные женщины; находящиеся в отпуске по уходу за ребенком. Аттестация указанных федеральных государственных служащих проводится не ранее чем через год после выхода из отпуска; в течение года с момента присвоения им квалификационного разряда (классного чина, дипломатического ранга), назначения на государственную должность по конкурсу и (или) сдачи государственного квалификационного экзамена, окончания повышения квалификации или переподготовки». ——————————— <*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 11 марта 1996 г. N 11. Ст. 1036. <**> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 15 ноября 1999 г. N 46. Ст. 5542.
Инструкция о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденная Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 14 декабря 1999 г. N 1038 <*>, в редакции Приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 16 ноября 2001 г. N 1010 <**> с изменениями, внесенными решением Верховного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2000 г. N ГКПИ 00-1195 <***>, раздел 9 которой регламентирует порядок проведения аттестации сотрудников, также в п. 9.5 содержит следующее положение: «Не подлежат аттестации сотрудники, проработавшие в занимаемой должности менее одного года (кроме лиц, представляемых к увольнению по пунктам «к», «л» статьи 58 Положения), а также сотрудники в период их отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком по достижении им трех лет. Они проходят аттестацию не ранее чем через год после выхода их на службу». Следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации 16 ноября 2000 г. постановил решение N ГКПИ 00-1195 по жалобе Профсоюза сотрудников милиции г. Москвы о признании частично недействительной (незаконной) вышеназванной Инструкции, которым жалоба была частично удовлетворена, ряд положений Инструкции был признан недействительными, однако требования о проверке законности положения п. 9.5 Инструкции о категоричном запрете на проведение аттестации в отношении ряда сотрудников в жалобе не содержалось, поэтому данное положение на предмет законности не проверялось. ——————————— <*> См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 24 апреля 2000 г. N 17. <**> См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 18 марта 2002 г. N 11. <***> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 7.
Запрет на аттестацию некоторых наименее защищенных категорий работников рассматривается как дополнительная гарантия их права на труд и некоторыми учеными, в частности, на это указывают Л. Н. Анисимов <*> и В. Н. Толкунова <**>. ——————————— <*> См.: Анисимов Л. Н. Расторжение трудового договора. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 29 — 30. <**> См.: Толкунова В. Н. Трудовое право. Курс лекций. М.: ООО ТК Велби, 2002. С. 137.
Отмечая и положительное значение такого запрета, нельзя не заметить, что безоговорочное исключение из круга аттестуемых ряда категорий может иметь для них и отрицательный результат. Как уже отмечалось выше, аттестация преследует не только цель увольнения, ее результаты могут быть использованы и для продвижения работника по карьерной лестнице, и для повышения размера его заработка и т. д. Поэтому представляется правильным предоставить любому работнику право участия в аттестации, если он этого желает, при сохранении права за рядом работников не участвовать в аттестации, если такого желания они не изъявляют. Аналогичным образом законодатель разрешил вопрос в отношении, например, направления в командировки и участия в ночных и сверхурочных работах женщин, имеющих детей в возрасте до 3-х лет: если норма ст. 162 Кодекса законов о труде Российской Федерации такое участие категорически запрещала <*>, то норма ст. 259 ныне действующего Трудового кодекса такое направление и участие при соблюдении ряда условий разрешает: с их письменного согласия, при условии, что это не запрещено им медицинскими рекомендациями, при условии ознакомления в письменной форме со своим правом отказаться от направления в командировку и привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время. ——————————— <*> См.: Кодекс законов о труде Российской Федерации в редакции от 25 сентября 1992 г. с изменениями к нему // Бюллетень Министерства труда Российской Федерации. 1993. N 1 — 2.
Представляется, что законодателю при принятии посвященного аттестации Федерального закона следует учесть и закрепить, что если работник желает быть аттестованным, то ему такую возможность нужно предоставить. Кроме того, вышеназванное Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи от 5 октября 1973 г., в редакции от 22 октября 1979 г., в пункте 12 содержит норму о том, что результаты аттестации могут иметь юридически значимые последствия лишь до истечения двухмесячного срока с момента аттестации. Представляется, что в этой норме имеется рациональное зерно. За пределами определенного срока квалификация работника может измениться. Полагаю, что Трудовой кодекс РФ должен быть дополнен нормой, ограничивающей увольнение по результатам аттестации разумным сроком, причем не обязательно именно двухмесячным, либо посвященный аттестации Федеральный закон должен содержать указание на срок, за пределами которого отрицательные результаты аттестации не могут быть использованы в целях увольнения.
