Галиева Р. Ф., доцент кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук.
Вступивший в силу с 6 октября 2006 г. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» коснулся более 300 статей Трудового кодекса, в том числе охватывающих отдельные основания прекращения трудового договора
Как известно, применение любой правовой нормы начинается прежде всего с уяснения ее смысла и содержания. Однако если мы обратимся к нововведениям редакции Трудового кодекса (далее — ТК), то заметим, что основания прекращения трудового договора, названные в ст. 77 ТК, по-прежнему сформулированы недостаточно четко, что затрудняет их реализацию.
Так, до последнего времени шли споры по поводу того, какие нормы ст. 77 ТК считать нормами прямого действия, на которые следует ссылаться при увольнении работника и указывать в трудовой книжке. Дело в том, что в одних случаях расторжение трудового договора производили со ссылкой на пункты ст. 77 ТК, в других — на отсылочные нормы, указанные в ней, в-третьих — отмечали сразу две статьи. Впервые официальное толкование коллизии было дано в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225, которым утверждены Правила ведения и хранения трудовых книжек и обеспечение ими работников и работодателей (далее — Постановление).
Постановлением определено, что основания прекращения трудового договора установлены ст. 77 Кодекса. Именно на них следует делать ссылки при издании приказов и внесении соответствующих записей в трудовые книжки работников. Исключение из общего правила составляют п. п. 4 и 10 ст. 77 Кодекса, являющиеся отсылочными нормами. Ими предусматривается расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. ст. 71 и 81 ТК) и по обстоятельствам, независящим от воли сторон (ст. 83 ТК).
Казалось бы, все стало ясно. Но не тут-то было. Возьмем Инструкцию по заполнению трудовых книжек (далее — Инструкция). Она утверждена Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. N 69. Данный документ направлен на реализацию положений трудового законодательства РФ. Однако и сегодня указания Инструкции не соответствуют положениям ТК.
Например, Инструкция рекомендует производить в трудовых книжках работников следующие записи увольнения: «Уволен по собственному желанию» (п. 5.1), «Уволен по соглашению сторон» (п. 5.2), «Уволен по сокращению штата работников организации» (п. 5.3) и др. Из предложенных формулировок не видно, когда договор расторгнут по инициативе самого работника либо, напротив, работодателя, а в каком случае прекращен по соглашению сторон.
Само понятие увольнения содержится в ст. 192 ТК, которая именуется «Дисциплинарные взыскания». В данной статье впервые сформулировано определение дисциплинарного проступка и дан перечень дисциплинарных взысканий. В их числе увольнение. Как и все дисциплинарные взыскания, увольнение служит мерой дисциплинарной ответственности, применяемой к работнику, совершившему дисциплинарный проступок.
Значит ли это, что при наличии в приказе и трудовой книжке работника записи «уволен» к работнику применено дисциплинарное взыскание? Конечно, нет. Например, работник, находясь на испытании, подал заявление о расторжении трудового договора по собственному желанию или в связи с признанием увольнения незаконным суд по заявлению работника принял решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ст. 394 ТК).
Увольнение, несомненно, отличается от таких понятий, как «прекращение» или «расторжение» трудового договора. Прекращение трудового договора — это общетрудоправовая категория, поскольку представляет собой перечень всех оснований прекращения трудового договора, содержащийся в ст. 77 ТК, включающий одновременно как юридические факты действия и события (например, истечение срока, смерть работника), влекущие окончание трудовых отношений. Но среди них нет основания в виде увольнение.
Расторжение трудового договора — это разрыв трудовых отношений, вызванный односторонним волеизъявлением работника либо работодателя. Характерным здесь является наличие действий и активно выраженной воли на то одной из сторон. Работник вправе отразить свою волю в письменном заявлении о расторжении трудового договора по собственному желанию. Воля работодателя может быть выражена в приказе о сокращении численности или штата работников организации либо о расторжении трудового договора в связи с совершением дисциплинарного проступка и в иных случаях, предусмотренных ст. 81 ТК.
Признаемся, что известную путаницу вносит и тот факт, что слово «увольнение» в тексте ТК в ряде случаев упоминается в качестве синонима или для связки слов, несмотря на то что синонимы недопустимы в содержании закона, поскольку приводят к разночтению. Например, Инструкция рекомендует производить в трудовой книжке следующую запись по п. 3 ст. 83 ТК — «уволен в связи с неизбранием на должность» и тут же применительно к п. 6 ст. 83 ТК — «трудовой договор прекращен в связи со смертью работника». Как видим, во втором случае исчезло привычное слово «уволен». Чем объяснить изменение формулировки? Быть может, тем, что нет смысла увольнять умершего или предложенная формулировка более точно соответствует ТК: названию и правовому значению ст. 83, которая так и именуется «Прекращение трудового договора». Данная статья содержит основания, независящие от воли сторон и не связанные с противоправным поведением работника. Но если для п. 6 ст. 83 ТК рекомендуют законную формулировку, то непонятно, почему по п. 3 ст. 83 ТК работнику, не избранному на должность, предлагают писать в трудовой книжке «уволен»?
Логически объяснить это требованием закона невозможно. Ведь работник, не избранный на должность, дисциплинарного проступка не совершал. Точно так же нельзя говорить об увольнении работника в период испытания, выразившего собственное желание на расторжение трудового договора с работодателем.
Учитывая, что приказ об увольнении работника необходим для записей в трудовую книжку, то работники кадров руководствуются именно Инструкцией о порядке заполнения трудовых книжек. Однако при обращении к ТК обнаруживается, что согласно ч. 5 ст. 84.1 ТК запись в трудовую книжку об основании и причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками не Инструкции, а именно Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статьи, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона. При выполнении указаний ТК в приказе, а из него в трудовой книжке правильно сделанная запись в случае увольнения работника по так называемому собственному желанию будет иметь следующий вид: «Трудовой договор расторгнут по инициативе работника, пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации». А если руководствоваться п. 5.2 Инструкции — несколько иначе: «Уволен по собственному желанию, пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации». Налицо явная нестыковка.
Статья 394 ТК устанавливает, что при признании формулировки причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона. Вот почему в трудовую книжку надо вносить запись в полном соответствии со ст. 77 ТК. Фактически предложенные в Инструкции примеры записей в трудовую книжку не отвечают требованиям ТК. Ею проигнорировано положение ст. 5 ТК, предписывающей, что никакие нормативные правовые акты, имеющие меньшую, чем ТК, юридическую силу, не могут противоречить или не соответствовать ТК. В случае противоречий между ТК и иным федеральным законом, а тем более подзаконным актом, содержащим нормы трудового права, применяется ТК. Чтобы не вводить в заблуждение практических работников и предупредить судебные тяжбы, связанные с неверной формулировкой записей в трудовую книжку, следовало бы уже внести изменения в саму Инструкцию о порядке заполнения трудовых книжек.
В целом действующие сегодня основания прекращения трудового договора, установленные ст. 77 ТК РФ, совпадают с основаниями, которые присутствовали в прежней редакции ТК. Вместе с тем нововведения Федерального закона от 30 июня 2006 г. вносят некоторые коррективы в перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя. В статье речь пойдет о первых двух случаях, предусмотренных ст. 81 ТК.
Пункт 1 ст. 81 — ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем. В ТК дано расширительное толкование ликвидации организации, отличное от его определения в гражданском праве. ТК приравнивает к ликвидации прекращение деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности (ч. 4 ст. 81). При этом понятие обособленного подразделения организации дано в не Гражданском кодексе, а в Налоговом кодексе РФ (п. 2 ст. 11). Под обособленным подразделением организации понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места на срок более одного месяца. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. Данное обособленное подразделение должно быть поставлено на налоговый учет организацией по месту нахождения этого подразделения.
Применительно к случаям изменения трудового договора Пленум Верховного Суда РФ разъяснил в своем Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», что под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы и представительства, так и отделы, цеха, участки и т. п. (пп. 4 п. 16).
Между тем ст. 61 ГК предусматривает возможность ликвидации только юридического лица, поэтому весьма спорным представляется вышеупомянутое положение ч. 4 ст. 81 ТК в части полномочий обособленных структурных подразделений. Во-первых, обособленные структурные подразделения не являются работодателями (ст. 20 ТК), а значит, стороной трудового договора (ст. 56 ТК), и потому заключают договор от имени юридического лица, которое и должно нести все возникающие из него обязанности. Понятие юридического лица дано в ГК, и оно применяется ТК, поскольку другого в нем не предусмотрено. Во-вторых, ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 63 ГК). В-третьих, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации работники предупреждаются не менее чем за два месяца до увольнения. Исчисление данного срока производится с момента принятия решения его учредителей (уполномоченного органа) либо суда (ст. 61 ГК), а не со дня внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.
Следовательно, в случае и после исключения представительств или филиалов, а равно иных обособленных структурных подразделений из учредительных документов создавшего их юридического лица с работающими в них трудовые договоры могут быть расторгнуты не по п. 1 ст. 81 ТК, поскольку ликвидация организации не произошла, а по п. 2 ст. 81 ТК — сокращение численности или штата работников с соблюдением гарантий, предусмотренных ст. ст. 179 и 180 ТК.
Таким образом, по ТК понятие ликвидации юридического лица (организации), включающее в себя ликвидацию и филиалов и представительств организации, и иных обособленных структурных подразделений, не совпадает с положениями ГК (ст. ст. 55, 61, 63). С тем чтобы предупредить разночтение в части прекращения их деятельности, на наш взгляд, следует увязать с процедурой увольнения таких работников круг предоставляемых им гарантий и компенсаций, а не с теми записями в трудовой книжке, которые надлежит произвести.
Для работников ликвидация влечет определенные правовые последствия. В связи с чем необходимо проводить различия между схожими явлениями, такими как изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация, смена собственника имущества (ст. 75 ТК), которые в отличие от ликвидации не являются самостоятельными основаниями увольнения работников.
Пункт 2 ст. 81 — сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя. При применении данного основания расторжения трудового договора подлежит доказыванию и совершению ряд действий.
Прежде всего отметим, что на практике присутствует смешение понятий сокращение «численности» и «штата». Разграничивать их необходимо, во-первых, на основании языкового толкования, ибо законодатель использует между ними разделительный союз «или». Во-вторых, исходя из этимологии слов «численность» и «штат», где «численность» выражается в каком-нибудь количестве, а «штат» — положение о числе сотрудников и должностей, их функциях и окладах. В-третьих, в связи с различными фактическими обстоятельствами, лежащими в основе: при сокращении численности нужны работники по данной профессии, специальности, но в силу каких-то причин их общее число должно уменьшиться. Сокращение же штатов предполагает исключение какой-либо должности из штатного расписания (например, заместителя главного бухгалтера) либо упразднение одной или нескольких штатных единиц, предусмотренных штатным расписанием.
Соответственно, под сокращением численности работников понимается уменьшение общего количества работников всех или определенных (к данной профессии, специальности, квалификации) категорий в организации в целом либо занятых у индивидуального предпринимателя. Под сокращением штата работников — исключение из штатного расписания должностей, рабочих единиц по конкретным специальностям. Поскольку должности сокращены, то отсутствие работы по этим должностям носит постоянный, а не временный характер.
При сокращении, во-первых, требуется принятие решения о сокращении численности или штата работников, подтверждающего его действительное фактическое проведение. Поскольку бремя данного доказывания лежит на работодателе, постольку он обязан с помощью достоверных доказательств удостоверить наличие этих обстоятельств.
Сокращение численности работников происходит при отсутствии штатного расписания. Напротив, сокращение штатов работников организации, индивидуального предпринимателя подтверждается принятым полномочным органом или лицом штатным расписанием. Основанием служит изменение структуры организации, уменьшение объема работы и в этой связи уменьшение количества штатных ее единиц индивидуального предпринимателя либо организации. В связи с чем, например, сокращение штатной единицы в одном подразделении и увеличение количества единиц в другом не приведет к уменьшению количества штатных единиц в целом в организации, и в подобной ситуации сокращения штата работников организации не происходит.
Следовательно, доказательством сокращения штата работников является утвержденное в установленном порядке новое штатное расписание, в котором количество штатных единиц по сравнению с ранее действовавшим штатным расписанием уменьшилось.
Принимать решение о сокращении численности или штата работников должен правомочный орган в соответствии с действующим законодательством и Уставом организации.
Учитывая, что свобода осуществления экономической деятельности гарантирована законом, работодатель сегодня не обязан доказывать целесообразность проведения такого сокращения, а суд выяснять причины сокращения, поскольку не вправе вмешиваться в осуществление юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями хозяйственной (производственной) деятельности. Доказывая правомерность увольнения в суде, работодатель должен обосновывать не сокращения, а соблюдение им установленной законом процедуры расторжения трудового договора.
В случае если орган, принявший решение о проведении сокращения, не имел соответствующих полномочий на принятие такого решения, увольнение работников может быть признано незаконным.
Так, если полномочия по изменению штата предоставлены руководителю организации, то решение о сокращении отражается в приказе о внесении изменений в штатное расписание. Если же принятие данного решения находится в компетенции другого органа (общего собрания), то в приказе об изменении штатного расписания должно быть отражено, на основании какого документа он издан.
Кстати, при смене собственника имущества сокращение допускается только после государственной регистрации перехода права собственности (ст. 75 ТК). Кроме того, если оно происходит в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, то необходимо соблюдение дополнительных условий, которые не применяются при иных обстоятельствах.
Сокращение, произведенное в период между принятием решения о смене собственника имущества организации и до государственной регистрации перехода права собственности, будет признано незаконным, даже если работодателем была полностью соблюдена процедура проведения сокращения.
Иногда, не оспаривая самого факта сокращения штатов, работник в обоснование своего требования о восстановлении на работе, оспаривает приказ о полномочиях соответствующего руководителя, ссылаясь чаще всего на неправомочность его издания, нарушение порядка утверждения руководителя в должности, несоответствие учредительных документов требованиям действующего законодательства, а потому на нелегитимность изданного приказа.
Вполне может случиться, что данные обстоятельства найдут подтверждение в суде, например, действительно имеют место: несвоевременность проведения общего собрания, истечение срока полномочий исполнительного органа, а значит, и руководителя, отсутствие письменного с ним трудового договора или приказа на занятие им должности, несоответствие требованиям закона редакции прежнего либо нового устава организации и т. п. Однако все это вовсе не означает, что руководителем утрачены полномочия как исполнительного органа юридического лица, если трудовые отношения с ним не были прекращены в установленном законом порядке, а он сам по собственной инициативе их не расторгал и иной руководитель на данную должность не назначался. Напротив, будет свидетельствовать о том, что трудовой договор с руководителем по занятию им должности, хотя и не вполне соответствующий нормам сегодняшнего закона, продолжает действовать и по настоящее время. По существу, организация своим бездействием по данному вопросу признает руководителем указанное лицо.
Поэтому довод работника о нелегитимности устава, а значит, и неправомочности руководителя на издание приказа об увольнении, не влияет на судьбу заявленного им иска. Даже если суд согласится с недействительностью редакции устава, это само по себе не означает обоснованности требования работника, поскольку тогда продолжает действовать в части, не противоречащей действующему законодательству, прежний Устав, где в перечне полномочий руководителя упомянуто его право на утверждение структуры и штатного расписания, прием и увольнение работников. Следовательно, оспариваемый приказ издан правомочным должностным лицом в рамках своей компетенции.
Итак, решение о проведении сокращения численности или штатов работников организации, индивидуального предпринимателя должно быть принято руководителем (директором) в пределах предоставленных ему полномочий, что отражается в приказе об утверждении структуры организации и внесении изменений в штатное расписание. Затем на его основании издается приказ по отдельному работнику о предупреждении с указанием конкретной даты предстоящего увольнения, хотя вполне допустимо изложение приказов в тексте одного документа. Работника следует ознакомить с ними под роспись. Факт сокращения должностей в случае трудового спора подтверждается также другими материалами по делу, в том числе штатными расписаниями до и после сокращения штатов, подлежащими предоставлению в суд, и объяснениями самих сторон.
Во-вторых, требуется подтверждение выполнения им обязанности по сообщению в выборный орган первичной профсоюзной организации и уведомлению службы занятости о проведении сокращения численности или штата работников и возможном увольнении работников.
Согласно ст. 82 ТК сообщение профсоюзному органу работодатель обязан сделать в письменной форме не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. К сожалению, редакция ст. 82 ТК содержит нечеткую формулировку события, относительно которого устанавливается срок, за который работодатель должен предупредить о предстоящих увольнениях по сокращению численности или штата работников, — «до начала проведения соответствующих мероприятий». На практике сложилось мнение, что сделать это следует за два месяца до начала процедуры увольнения, которая, как известно, начинается с принятия решения о сокращении численности или штата работников, т. е. получается, за четыре месяца до непосредственного увольнения. Между тем законодатель «под соответствующим мероприятием» имел в виду само увольнение работников.
Целесообразно данное положение уточнить в локальных актах организации и индивидуального предпринимателя, можно и в тексте трудового договора. Наилучший вариант — прямо в ТК следующим образом: «работодатель обязан сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до увольнения работников».
Причем информация о предстоящем увольнении предоставляется профсоюзному органу независимо от того, подлежат увольнению члены профсоюза или нет. Сообщение не делается лишь при отсутствии профсоюзной организации.
В отличие от прежнего КЗоТ Трудовой кодекс не возлагает на работодателя обязанность давать письменную информацию о каждом работнике, подлежащем увольнению, в службу занятости. Между тем в тексте ст. 25 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» она сохраняется. Согласно п. 2 названной статьи при принятии решения о ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника. В то время как в соответствии с ТК такая информация должна предоставляться не менее чем за три месяца, если вопрос стоит о возможном массовом высвобождении работников (ст. 180). На практике все же следует рекомендовать делать сообщение в службу занятости с указанием необходимых сведений о работнике, пусть не всегда заблаговременно, быть может, даже с опозданием, хотя, по большому счету, в случае трудового спора применению подлежат формально нормы ТК согласно ст. 5. Безусловно, сам работник вправе в любое время обратиться в службу занятости для оказания ему содействия в поиске новой работы либо начать самостоятельное трудоустройство.
В-третьих, работодатель обязан учесть, что некоторые категории работников не подлежат увольнению по данному основанию. Таковыми являются беременные женщины, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, одинокие матери, воспитывающие ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другие лица, воспитывающие таких детей без матери (ст. 261 ТК), представители работников, участвующие в коллективных переговорах (в период их ведения) без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство (ч. 3 ст. 39 ТК), работники в период их временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске (ч. 6 ст. 81 ТК).
В ряде случаев применительно к отдельным лицам требуется соблюдать особый (помимо общего) порядок расторжения с ними трудового договора, вследствие чего увольнение их практически становится невозможным. Например, для увольнения работников в возрасте до 18 лет (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуального предпринимателя) дополнительно нужно получить согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК). Увольнение по п. п. 2, 3 и 5 ст. 81 ТК руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций и профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего профсоюзного органа (ст. 374 ТК).
В-четвертых, необходим учет преимущественного права работника на оставление на работе, поскольку довольно часто причиной восстановления на работе является нарушение работодателем требований ст. 179 ТК.
Учет преимущественного права имеет место, если работники занимают однородные должности или выполняют работу по одной профессии. Производится выбор между работниками, выполняющими сходные трудовые функции, на основе сравнительных характеристик их трудовой деятельности, деловых качеств (п. 10 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда РФ).
Увольнение по п. 2 ст. 81 ТК будет законным только в том случае, если при увольнении работник не имеет преимущественного права на оставление на работе по сравнению с другими работниками, равными с ним, прежде всего по производительности труда (выработке, отдаче) и затем квалификации (требующееся по данной профессии профильное образование, стаж, опыт работы, повышение квалификации, меры поощрения, взыскания и другие доказательства), оцениваемые комплексно работодателем во всей совокупности.
При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается лицам, указанным в ст. 179 ТК. При этом преимущество при прочих равных условиях могут получить работники, имеющие их по нескольким основаниям.
Следует обратить внимание, что перечень таких лиц существенно сокращен по сравнению с ранее действовавшим законодательством (отсутствуют работники, имеющие длительный стаж непрерывной работы в данной организации, повышающие свою квалификацию, за исключением направленных работодателем). Правда, коллективным договором он может быть расширен (ч. 3 ст. 179). Однако перечисленные в нем обстоятельства имеют подчиненный характер по отношению к критериям, названным в федеральном законе.
Таким образом, можно выделить четыре группы обстоятельств, доказанность которых позволяет признать работника имеющим преимущественное право на оставление на работе. В первую группу входят производительность труда, во вторую — квалификация (стаж работы по специальности). Они принимаются во внимание в первую очередь. Только при их равенстве могут быть использованы обстоятельства третьей группы, перечисленные в ч. 2 ст. 179 ТК. В четвертую входят обстоятельства, указанные в коллективном договоре, которые учитываются наряду с обстоятельствами первых трех групп и могут иметь решающее значение только при равенстве обстоятельств первой, второй, третьей групп.
Вопрос о преимущественном праве на оставление на работе целесообразно рассматривать на заседании комиссий, создаваемых на практике для проведения работы, связанной с увольнением работников и решением вопросов по их трудоустройству, хотя законом это не предусмотрено.
В-пятых, должен быть подбор вакантных должностей для предложения работнику.
Теперь при увольнении по соответствующему основанию работнику согласно ч. 3 ст. 81 ТК должны предлагаться все вакансии, имеющиеся у работодателя в данной местности (в других местностях, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором), а не только работа, соответствующая его квалификации, как это было до сих пор (ст. 180 ТК). Тем самым законодатель воспринял положения п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г., которым было дано следующее разъяснение. Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом, работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы — иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта и состояния здоровья. Хотя, на взгляд автора, такую работу следовало бы предлагать в любом структурном подразделении юридического лица, в том числе филиале и представительстве. Да и судебная практика по данному вопросу до недавнего времени не была единой.
Следует отметить, что увольняемый работник имеет преимущественное право на занятие вакантной должности перед лицом, принимаемым (приглашенным) на работу, т. е. не состоящим в трудовых отношениях с работодателем. Допустимо также предложение временной работы или временного перевода на место отсутствующего работника. Вместе с тем в ТК нет норм, которые предусматривали бы возможность перевода работника, подлежащего сокращению, в порядке простоя на работу с оплатой в пониженном размере. В любом случае перевод на другую работу в порядке трудоустройства осуществляется только с письменного согласия самого работника, отказ от перевода не лишает его права на получение компенсаций при увольнении по сокращению численности или штата работников.
Работодатель в течение всего периода проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников обязан предлагать работнику имеющиеся вакансии. Подбор их для предложения работнику должен происходить как на стадии учета и после учета преимущественного права на оставление на работе и до вручения работнику предупреждения (уведомления) о предстоящем увольнении, так и после них. Наиболее желательный вариант — выдача предупреж дения (уведомление) о предстоящем увольнении после того, как работодатель, произведя учет преимущественного права на оставление на работе, определится с кандидатурой работника, подлежащего увольнению.
Таким образом, обязанность работодателя по предложению увольняемым иной работы не ограничивается предложением вакантных должностей на день предупреждения (уведомления) о предстоящем увольнении — другая работа должна предлагаться работнику по мере появления вакантных мест в течение всего срока предупреждения вплоть до увольнения. Для законодателя здесь важен не формальный подход к трудоустройству увольняемых работников, главное для него — это достижение цели трудоустройства, в связи с чем новая редакция ст. 180 ТК принципиально отличается от прежней.
Как показывает практика, одним из нарушений, допускаемых работодателями при сокращении численности и штата, является предложение не всех имеющихся вакансий. Не оспаривая данного факта, работодатели, ссылаясь на отказ работника занять лучшие должности с более высокой (престижной) заработной платой, полагают, что работник мог сам попросить о переводе на эти должности. Суды не соглашаются с приведенными доводами, полагая, что обязанность предложить другую работу лежит на работодателе, который не вправе решать за работника, какую должность он согласился бы занять, а какую нет, сам работник не должен просить о переводе на должность, которую ему не предложили.
Вполне возможно, что работник по образованию имеет указанную профессию, а значит, данная вакантная должность соответствует его квалификации. Следовательно, не предложив полный перечень вакантных должностей, которые мог занять истец, работодатель нарушил порядок увольнения и работник подлежит восстановлению.
Вместе с тем работодатель вправе, но не обязан предлагать работнику вышестоящую должность или вышеоплачиваемую работу. В свою очередь работник не может требовать переобучения, прохождения повышения квалификации.
В-шестых, необходима выдача работникам предупреждения (уведомления) о предстоящем увольнении и предложение другой работы.
В соответствии с ТК о предстоящем увольнении работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения (ст. 180), работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев (именуемые обычно временные работники), — не менее чем за три календарных дня (ст. 292), сезонные работники — не менее чем за семь календарных дней (ст. 296).
К сожалению, закон не определяет, каковы последствия при несоблюдении данного требования. Нет разъяснений по этому поводу и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. Прежнее же Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 содержало следующее толкование: при несоблюдении срока предупреждения об увольнении, если работник не подлежал восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменял дату его увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор был прекращен по истечении установленного законом срока предупреждения.
Порой работник и работодатель желают расторгнуть трудовой договор, не дожидаясь истечения двухмесячного срока предупреждения. В этой связи впервые в ТК и появилась норма, которая гласит, что работодатель с письменного согласия работника имеет право (но не обязан) расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока предупреждения, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. Здесь предложение другой работы не делается. Дата увольнения определяется непосредственно работодателем. Правда, до момента издания приказа об увольнении работник еще может аннулировать свое согласие.
Новое правило вовсе не означает, что предупреждение об увольнении заменяется по согласованию с работником выплатой указанного дополнительного пособия. Речь идет о другом — об увольнении без соблюдения срока предупреждения, т. е. досрочном увольнении, а вовсе не об отказе от предупреждения работника. В любом случае отсутствие его письменного согласия влечет для него те же правовые последствия, что и для других работников.
Возможно ли применение данной нормы для лиц, принятых на работу на срок до двух месяцев либо на сезонную работу? Нет, поскольку по ст. 180 ТК оно касается лишь тех работников, кого надлежит предупредить не менее чем за два месяца. Вправе ли сам работник лично обратиться с подобной просьбой либо предложение должно исходить именно от работодателя? Считаем, что инициатива может исходить от любой стороны, однако окончательное решение все же принимает работодатель.
На практике выдача предупреждения (уведомления) о предстоящем увольнении обычно происходит одновременно с предложением имеющихся вакансий: работник под роспись получает предупреждение (уведомление) и перечень (список, предложение) вакансий, которые предлагается занять по выбору в порядке трудоустройства. О своем согласии работника на перевод или несогласии просят письменно сделать отметку на втором экземпляре переданного документа. А это возможно только в том случае, если предварительно до выдачи предупреждения (уведомления) о предстоящем увольнении осуществлен подбор подходящей работы.
Отказ работника поставить свою подпись в предупреждении (уведомлении) и предложении о переводе отражается в акте в присутствии свидетелей, и со следующего дня его составления начинает отсчитываться срок предупреждения. На время болезни работника он не продлевается, если временная нетрудоспособность наступила после предупреждения и до истечения срока увольнения.
В-седьмых, обязательно прохождение процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если увольняемый по данному основанию является членом профсоюза (ст. 82). Изложенная норма, будучи новацией, есть результат компромисса между интересами работников и работодателя. Прежний Кодекс содержал требование, в соответствии с которым работодатель не имел права уволить по ряду оснований работника, являющегося членом профсоюза, без согласия профсоюзного органа. Некоторые работники злоупотребляли предоставленным правом и, получив уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением, в срочном порядке создавали профсоюз, который в дальнейшем без мотивировки и объяснения причин отказывал работодателю в выдаче согласия на увольнение своих членов.
Сегодня ТК предусматривает увольнение конкретного работника — только члена профсоюза по сокращению численности или штата с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 373 ТК). Для этого работодатель направляет проект соответствующего приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, в профсоюзный орган. Тот рассматривает их и в течение семи рабочих дней со дня получения документов направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Законодатель не дает определения мотивированности мнения профсоюза. Следует согласиться, что данный критерий является весьма субъективным, в связи с чем редакция ст. 373 ТК претерпела изменение.
Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюзного органа. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается, что является существенно важной гарантией его прав.
В случае если профсоюз выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, то в течение трех рабочих дней им проводятся с работодателем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в профсоюзный орган документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда.
Таким образом, и мотивированное мнение профсоюзного органа не является для работодателя обязательным при принятии им решения об увольнении члена профсоюза. В Кодексе закреплена лишь обязанность работодателя пройти процедуру получения и рассмотрения мотивированного мнения профсоюза. Однако нарушение прохождения процедуры не может служить основанием для восстановления работника на работе. При рассмотрении трудового спора мотивированное мнение профсоюза должно быть учтено в качестве самостоятельного доказательства.
Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.
Здесь у работника, как мы видим, два варианта поведения: обращение в суд либо в инспекцию труда, а у работодателя есть лишь право на судебное обжалование предписания инспекции труда, которое обязательно к исполнению. Заметим, что законодатель, вводя указанную норму, имея намерение защитить трудовые права работника, попытался ускорить процедуру его восстановления на работе. В действительности же он превратил инспекцию труда в юрисдикционный «правосудный» орган с «квазисудебными функциями», значительно расширив его полномочия, подменив судебную власть деятельностью органа исполнительной власти. В то время как согласно ст. 394 ТК в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, в нашем случае это будет федеральный суд общей юрисдикции, к каковым инспекция по труду не относится. Налицо коллизия норм Конституции РФ, ГПК и ТК. Тем самым не исключается вероятность наличия противоположных решений по одному и тому же вопросу различных органов. Правда, ТК частично решает эту проблему, установив правило, что инспекция труда отказывает в рассмотрении жалобы работника или профсоюзов по искам, принятым к рассмотрению судом, или по вопросам, по которым уже имеется решение суда (ст. 357).
Обратим внимание и на п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. В нем устанавливается: при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставленных ТК работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, сокрытие им временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профсоюза или руководителем (либо его заместителем) выборного профсоюзного органа, не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения соответствующего профсоюзного органа.
При установлении факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий работника.
В целом судебная практика исходит из того, что отказ работодателя от прохождения процедуры учета мнения профсоюзного органа является основанием для признания увольнения работника незаконным с восстановлением его на прежней работе.
Таким образом, решение о сокращении численности или штата работников целиком и полностью находится во власти руководителя, именно за ним остается последнее слово. Даже если профсоюз не дал добро на увольнение работников, руководитель может с ним не согласиться и сделать так, как требуют сложившиеся обстоятельства.
В-восьмых, это издание приказа об увольнении работника с предоставлением гарантий и компенсаций, связанных с расторжением трудового договора.
На работодателя возлагается обязанность: 1) издать приказ о расторжении трудового договора по п. 2 ст. 81 ТК в порядке ст. 84.1 ТК; 2) выплатить работнику все причитающиеся ему суммы заработной платы, компенсации за отпуск и др. (ст. 140 ТК); 3) предоставить предусмотренные законом компенсации, в частности выплатить выходное пособие в размере среднемесячного заработка, а также сохранить за ним на период трудоустройства средний месячный заработок, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), т. е. за второй месяц неработы. В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца по решению органа службы занятости при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ст. 178 ТК). Этот срок может быть продлен, если гражданин по уважительным причинам (например, временной нетрудоспособности) не смог своевременно обратиться в органы службы занятости.
Лицам, уволенным из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с сокращением численности или штата работников, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, за ними также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения с зачетом выходного пособия (ст. 318 ТК).
Средний заработок на период трудоустройства за второй месяц работодатель выплачивает по предъявлении паспорта и трудовой книжки, а за третий месяц — дополнительно и справки службы занятости.
Сезонным работникам выходное пособие выплачивается в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 296 ТК), принятым на срок до двух месяцев — не выплачивается, если иное не установлено коллективным или трудовым договором (ст. 292 ТК).
В соответствии со ст. 84.1 ТК в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет. По письменному заявлению работника также выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой. В случае если выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.
Итак, мы рассмотрели юридически значимые обстоятельства, входящие в основания увольнения по сокращению численности или штата работников, бремя доказывания наличия которых лежит на работодателе. Недоказанность первых пяти обстоятельств влечет восстановление на работе работника со всеми вытекающими последствиями.
Отсутствие доказательств, подтверждающих предупреждение работника о предстоящем увольнении, служит основанием для перенесения даты увольнения на два (три) месяца вперед (в зависимости от того, является ли увольнение массовым) с учетом нарушения работодателем сроков такого предупреждения либо признания увольнения незаконным.
Непрохождение процедуры учета мнения профсоюзного органа является основанием для рассмотрения письменного заключения профсоюза в ходе разрешения трудового спора в качестве доказательства. Представитель профсоюзного органа может изложить его позицию непосредственно при проведении судебного разбирательства либо в инспекции труда.
В целом недоказанность названных обстоятельств позволяет признать увольнение работника незаконным, что влечет выплату ему средней заработной платы за время вынужденного прогула, возмещение морального вреда и восстановление на работе.
Таким образом, при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя работодателю важно грамотно провести процедуру увольнения, выполнить требования всех предусмотренных законом сроков, правильно оформить соответствующие документы. Не последнюю роль в этом деле могли бы сыграть четкость, ясность, точность и аккуратность формулировок юридических норм для исключения их разночтения правоприменителями, в число которых входят и работодатели.
