СПОРНЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Е. А. ЕРШОВА
Е. А. Ершова, заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
В действующем ТК РФ имеется целый ряд дискуссионных правовых норм, связанных с заключением трудового договора. Хотелось бы остановиться на наиболее актуальных теоретических и практических спорных правовых вопросах, связанных с заключением трудового договора, не нашедших необходимого правового регулирования в трудовом праве, достаточного доктринального толкования и порождающих противоречивую судебную практику. Так, множество споров в теории и на практике возникло в связи с проблемой гарантий «права» граждан на труд при заключении трудового договора и обоснованностью (необоснованностью) отказа в заключении трудового договора. Часть первая статьи 16 КЗоТ РФ ранее устанавливала: «Запрещается необоснованный отказ в приеме на работу». Практически аналогичная правовая норма имелась и в части первой статьи 64 ТК РФ в прежней редакции: «Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора». Наконец часть первая статьи 64 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ также осталась без каких-либо изменений: «Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора». В этой связи в специальной литературе и на практике возник вопрос: как можно толковать оценочное понятие «необоснованный»? В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 63 от 28 декабря 2006 г.) «при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т. е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом» (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 Кодекса, статья 1 Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.). Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С КОНКРЕТНЫМ ЛИЦОМ, ИЩУЩИМ РАБОТУ, ЯВЛЯЕТСЯ ПРАВОМ, А НЕ ОБЯЗАННОСТЬЮ РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. — Е. Е.), а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья статьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64 Кодекса). Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. ЕСЛИ СУДОМ БУДЕТ УСТАНОВЛЕНО, ЧТО РАБОТОДАТЕЛЬ ОТКАЗАЛ В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ ПО ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ, СВЯЗАННЫМ С ДЕЛОВЫМИ КАЧЕСТВАМИ ДАННОГО РАБОТНИКА, ТАКОЙ ОТКАЗ ЯВЛЯЕТСЯ ОБОСНОВАННЫМ (выделено мной. — Е. Е.). Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)». <1> ——————————— <1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
В то же время согласно, например, статье 2 ГПК РФ «Задачи гражданского судопроизводства» «задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел В ЦЕЛЯХ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННЫХ ИЛИ ОСПАРИВАЕМЫХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ГРАЖДАН (выделено мной. — Е. Е.)… гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду». В исковом заявлении в суд, в частности, должно быть указано «в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод и законных интересов истца…» (часть вторая статьи 131 ГПК РФ). Часть первая статьи 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту только «прав и свобод». Статья же 37 Конституции РФ не установила «права» граждан на труд у любого работодателя. В статье 134 ГПК РФ «Отказ в принятии искового заявления» не установлено такое основание для отказа в принятии заявления, как отсутствие у истца права или защищаемого законом интереса. Следовательно, в подобных случаях судья должен принимать заявление, рассматривать спор по существу и, на мой взгляд, выносить решение об отказе в иске в соответствии с частью 1 статьи 46 Конституции РФ. Статья 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений» определила: «Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора…». Трудовой договор — это добровольное «соглашение между работодателем и работником» (статья 56 ТК РФ). Исходя из изложенных правовых норм, на мой взгляд, суд, рассматривая трудовые споры, связанные с заключением трудовых договоров, вряд ли должен входит в обсуждение вопросов «обоснованности» или «необоснованности» отказа в заключении трудового договора. В соответствии с Конституцией РФ и ГПК РФ суд может защищать лишь нарушенные трудовые права и защищаемые законом интересы граждан. В теории права имеются три различных по своему содержанию оценочных понятия: «права», «защищаемые законом интересы» и «интересы». Трудовые «права» в соответствии со статьей 16 ТК РФ возникают «…между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: — избрания на должность; — избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; — назначения на должность или утверждения в должности; — направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; — судебного решения о заключении трудового договора. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен». «Законные интересы» истца подлежат судебной защите (статья 131 ГПК РФ). Гражданин, обращаясь в суд, должен указать, каким федеральным законом защищаются его интересы и в чем состоит их нарушение. Согласно части 1 статьи 7 Конституции РФ «Российская Федерация — социальное государство». В связи с этим законодатель имеет право устанавливать определенную защиту отдельных категорий граждан (в частности, определять квоты при поступлении на работу), например, несовершеннолетних, инвалидов, беременных женщин и т. д. Граждане, «законные интересы» которых были нарушены, имеют право обращаться в суд с исковым заявлением «о заключении трудового договора» (ст. 16 ТК РФ). Суд, установив нарушение «законных интересов» истца, может вынести решение о заключении с ним трудового договора. Таким образом, «защищаемые законом интересы» возникают лишь в случаях, установленных федеральными законами. Например, согласно статье 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) «организациям, численность работников в которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)» <2>. Наконец, «интерес» с позиции языкового толкования от латинского interest — внимание к кому-, чему-нибудь полезному, нужда в чем-нибудь. <3> ——————————— <2> Российская газета. 1995. 2 декабря. <3> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2000. Т. 1. С. 1216.
Отсюда, на мой взгляд, во-первых, статью 64 ТК РФ было бы точнее назвать: «Трудовые споры, связанные с заключением трудового договора», так как суды рассматривают споры, связанные не с «необоснованностью», а с нарушением трудовых прав и защищаемых законом интересов граждан. Во-вторых, предлагаю часть первую статьи 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Запрещается отказ в заключении трудового договора, нарушающий трудовые права и защищаемые законом интересы граждан». Представляется дискуссионной также и часть вторая статьи 64 ТК РФ: «Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального или должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, НЕ СВЯЗАННЫХ С ДЕЛОВЫМИ КАЧЕСТВАМИ РАБОТНИКОВ (выделено мной. — Е. Е.), не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом». На мой взгляд, в данной правовой норме весьма спорно говорится о «правах» «работников» «при заключении трудового договора». Трудовые права у «работников» могут появиться не «до», а «после» заключения трудового договора. Спорным представляется и сохранение в данной статье оценочного понятия «преимущества», поскольку правовой статус работника определяется не «преимуществами», а правами и обязанностями. В этой связи предлагаю изложить часть вторую статьи 64 ТК РФ в следующей редакции: «Не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, установление в трудовых договорах различных трудовых прав и обязанностей в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания)». Многие работники предпочитают прекращать трудовой договор не по своей инициативе (статья 80 ТК РФ) или по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ), а в порядке «перевода» к другому работодателю (пункт 5 части первой статьи 77 ТК РФ). С одной стороны, часть 4 статьи 64 ТК РФ, казалось бы, гарантирует: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора РАБОТНИКАМ (выделено мной. — Е. Е.), приглашенным в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы». В то же время, с другой стороны, во-первых, на практике, как правило, в «письмах» на перевод не указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения обязательств между сторонами и т. д. В результате в судах возникает множество самых разнообразных споров в связи с приемом работников на работу в порядке перевода. Во-вторых, думаю, весьма спорно в части четвертой статьи 64 ТК РФ записано: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора РАБОТНИКАМ» (выделено мной. — Е. Е.). Правовой статус «работника» лицо получает только после заключения трудового договора и вступления его в силу. В этой связи, на мой взгляд, прежде всего с позиции большей гарантированности будущих трудовых прав работников более перспективно заключать трудовой договор с будущим работодателем еще в период действия трудового договора с настоящим работодателем с установлением дня начала работы и вступления в силу нового трудового договора, не совпадающего с днем заключения трудового договора (статья 61 ТК РФ). Учитывая изложенные правовые аргументы, предлагаю часть четвертую статьи 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого физического или юридического лица, в течение месяца со дня расторжения трудового договора. В соглашении между заинтересованными лицами о заключении трудовых договоров в порядке перевода на другую работу указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения трудовых правоотношений». Больше всего споров в специальной литературе и на практике вызывают части пятая и шестая статьи 64 ТК РФ: «По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд». Данная правовая норма породила множество дискуссий. Среди многочисленных спорных вопросов прежде всего можно выделить следующие. Первый — имеются ли правовые пределы судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров? Второй — если да, то где находятся правовые границы этих пределов? Третий — с каким именно способом защиты может обратиться в суд заявитель в случае возникновения спора о заключении трудового договора? Четвертый — как может быть изложена резолютивная часть судебного решения в случае удовлетворения иска? Отвечая на первый и второй вопросы, необходимо еще раз подчеркнуть: суд может защищать только нарушенные трудовые «права» и «защищаемые законом интересы» на заключение трудового договора с данным работодателем. «Просто» «интересы» суд не защищает. Поэтому заявитель, обращаясь в суд, должен указать правовые основания его трудовых «прав» на заключение трудового договора с данным работодателем либо каким федеральным законом гарантирован его соответствующий «законный интерес». Таким образом, только «право» и «законный интерес» на заключение трудового договора с данным работодателем, а не «обоснованность» отказа в приеме на работу, «интерес» являются, на мой взгляд, предметом судебного спора, правовым пределом судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров. В случае отказа в приеме на работу, заключении трудового договора заявители на практике обращаются в суд с самыми различными исками, например, о признании трудового договора «действительным», «заключенным», «состоявшимся» и т. п. Отсюда, во-первых, даже в случае удовлетворения искового заявления неизбежно возникают проблемы, связанные с исполнением такого судебного решения. Действительно, какое правовое и практическое значение может иметь судебное решение о признании трудового договора, в частности, «действительным» при отсутствии самого трудового договора, приказа о его оформлении, должности в штатном расписании, запланированных средств на оплату труда работника и т. д.? Во-вторых, например, статья 12 ГК РФ «Способы защиты гражданских прав» предусматривает возможность применения способов защиты гражданских прав, предусмотренных только статьей 12 ГК РФ и другими федеральными законами. Аналогичные требования содержатся и в статье 11 ЖК РФ. По межотраслевой аналогии закона предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей «Способы защиты трудовых прав», изложив способы защиты трудовых прав в данной статье и ограничив возможность их дополнения только другими федеральными законами. При таком подходе, исходя из статьи 12 ГК РФ и статьи 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых правоотношений» можно сделать вывод: трудовые правоотношения могут возникать в том числе и на основании судебного решения о заключении трудового договора. Следовательно, в подобных случаях заявитель должен обратиться в суд с иском «о заключении трудового договора». Наконец отвечая на четвертый поставленный вопрос, возможно заметить, что в ГК РФ имеется статья 445 «Заключение договора в обязательном порядке», согласно части первой которой «в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты». Если же у сторон возникают разногласия при заключении гражданско-правового договора, в том числе по содержанию условий договора, спор разрешается решением суда (статья 446 ГК РФ). В соответствии с межотраслевой аналогией закона, во-первых, предлагаю дополнить ТК РФ статьями, аналогичными статьям 445 и 446 ГК РФ. Во-вторых, принимая во внимание то, что в трудовом договоре должны содержаться обязательные условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ), полагаю необходимым в исковом заявлении формулировать их содержание по мнению заявителя. В случае несогласия с ними ответчик может высказать свои возражения. Отсюда, наконец, в-третьих, при таком подходе резолютивная часть судебного решения может быть сформулирована следующим образом: «Обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем) со следующими обязательными условиями…». К сожалению, в настоящее время в России широко распространена практика заключения гражданско-правовых договоров, например, подряда, возмездного оказания услуг, трудового соглашения, агентского договора, «просто» договора вместо трудовых договоров. Трудовое законодательство в необходимой мере не регулирует возникающие споры между фактическими работниками и работодателями. Так, часть третья статьи 11 ТК РФ в прежней редакции определяла: «В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства». Часть четвертая статьи 11 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ претерпела лишь редакционные изменения: «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права». Поскольку суд является правоприменительным, а не правотворческим органом государственной власти, постольку пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 63 от 28 декабря 2006 г.) по существу лишь воспроизводит часть четвертую статьи 11 ТК РФ: «Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права» <4>. ——————————— <4> Российская газета. 2006. 31 декабря.
На практике возник важнейший вопрос: как же реально «применяются» положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права? Многие специалисты на этот вопрос отвечают весьма просто: в каждом конкретном случае фактический работник может обращаться в суд с соответствующим исковым заявлением, например, о взыскании заработной платы, предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, выплате пособия по временной нетрудоспособности и т. п. В то же время, на мой взгляд, при вынесении и исполнении судебного решения, в частности, о взыскании фактическому работнику заработной платы неизбежно будут возникать не разрешенные судом более «общие» вопросы о надлежащем оформлении трудовых правоотношений, отсутствии необходимого фонда заработной платы и т. д. Поскольку ТК РФ не регулирует данные правоотношения, постольку, на мой взгляд, по межотраслевой аналогии закона возможно обращаться к правовым нормам ГК РФ, регулирующим сходные правоотношения. Думаю, прежде всего необходимо уяснить для себя и разъяснить для других — истолковать фактические правоотношения, сложившиеся между сторонами, и заключенный лицами гражданско-правовой договор, руководствуясь по межотраслевой аналогии закона статьей 431 ГК РФ «Толкование договора». В случае, если в судебном заседании будет установлено, что между сторонами сложились длящиеся, стабильные, повторяющиеся и нуждающиеся в соблюдении дисциплины фактически трудовые правоотношения, полагаю, по межотраслевой аналогии закона возможно обратиться к части второй статьи 170 ГК РФ, согласно которой «притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила». Наконец, согласно статье 12 ГК РФ в случае заключения ничтожной сделки заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки. При таком подходе предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей, аналогичной статье 431 ГК РФ. Во-вторых, при исследовании материалов гражданского дела «идти» от «факта» к «праву», от действительных правоотношений, сложившихся между сторонами договора, к их надлежащему правовому оформлению, а не ограничиваться только анализом заключенного договора. Отсюда при установлении в судебном заседании сложившихся между сторонами фактических трудовых правоотношений и «притворного» оформления данных отношений каким-либо гражданско-правовым договором прежде всего необходимо произвести двухстороннюю реституцию — возвращение сторон в первоначальное положение. Таким образом, первый способ защиты нарушенных трудовых прав фактического работника — иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки. В-третьих, согласно части третьей статьи 16 ТК РФ «трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен». Важное значение для исследования данной проблемы имеет и часть вторая статьи 16 ТК РФ: «В случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате… СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА» (выделено мной. — Е. Е.). Отсюда, на мой взгляд, вторым способом защиты нарушенных прав фактического работника можно рассматривать иск о заключении трудового договора со дня фактического допущения заявителя к работе. В-четвертых, часть вторая статьи 57 ТК РФ предусматривает в трудовом договоре «обязательные условия». Как представляется, по межотраслевой аналогии со статьей 446 ГК РФ «Преддоговорные споры» в случае возникновения у сторон будущего трудового договора разногласий при выработке «законных» «обязательных условий» трудового договора условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, устанавливаются решением суда. В-пятых, предлагаю дополнить ТК РФ статьей, аналогичной статье 446 ГК РФ. Еще больше распространена практика незаключения не только трудовых договоров, но и каких-либо гражданско-правовых договоров с фактическими работниками. Прежде всего этим злоупотребляют фактические работодатели — физические лица и индивидуальные предприниматели. На первом этапе, возможно, даже фактические работники удовлетворены размером оплаты за свой труд и другими его условиями. Но в дальнейшем, как правило, возникают споры, связанные с уклонением фактического работодателя от оплаты труда, выплатой «заработной платы» в меньшем размере, предоставлением ежегодного оплачиваемого отпуска, оплатой пособия по временной нетрудоспособности и т. д. Как представляется, фактический работник исходя из частей второй и третьей статьи 16 ТК РФ, части второй статьи 57 ТК РФ и части второй статьи 67 ТК РФ может обратиться в суд с иском о заключении трудового договора со дня его допущения к работе с указанием «законных» «обязательных условий» трудового договора. Суд, установив, что между истцом и ответчиком сложились длящиеся, устойчивые, повторяемые и требующие соблюдения дисциплины фактически трудовые правоотношения, может вынести решение: «Обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем и с какого числа), указав обязательные условия трудового договора». Думаю, такое судебное решение будет исполнено и эффективно защитит нарушенные фактическим работодателем права фактического работника. Актуальной для теории и практики также является и работа по совместительству. Как конкретно должны быть письменно оформлены трудовые правоотношения работника-совместителя с работодателем? На практике трудовые правоотношения работников-совместителей обычно оформлялись заявлением работника о приеме на работу, «визой» руководителя — «в приказ», докладной запиской непосредственного руководителя и приказом. Подобная правоприменительная практика была основана, думаю, на дискуссионной части первой статьи 98 ТК РФ в прежней редакции: «По заявлению работника работодатель ИМЕЕТ ПРАВО РАЗРЕШИТЬ (выделено мной. — Е. Е.) ему работу по другому трудовому договору в этой же организации по иной профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в порядке внутреннего совместительства». В специальной литературе возник вопрос: как можно совместить противоречивые оценочные понятия «по заявлению», «разрешить», «по другому трудовому договору», если часть первая статьи 16 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: «Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора…»? Законодателем критика специалистов была учтена, и Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ статья 98 ТК РФ была признана утратившей силу. Согласно статье 60.1 ТК РФ «Работа по совместительству» в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ «работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в СВОБОДНОЕ ОТ ОСНОВНОЙ РАБОТЫ (выделено мной. — Е. Е.) время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) другого работодателя (внешнее совместительство)». В то же время и данная статья вызывает определенные возражения. Во-первых, за пределами трудовых правоотношений «работник» является не «работником», а физическим лицом. В статье 37 Конституции РФ используется оценочное понятие «каждый». Во-вторых, весьма трудно согласиться и с понятием «основная работа». Отсюда можно сделать весьма сомнительный вывод о том, что работа по совместительству является «неосновной». С учетом изложенных правовых аргументов предлагаю изложить статью 60.1 «Работа по совместительству» в следующей редакции: «Каждый имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 настоящего Кодекса». Принимая во внимание названные правовые доводы, представляется спорной и часть первая статьи 282 ТК РФ: «Совместительство — выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время». Предлагаю изложить часть первую статьи 282 ТК РФ «Общие положения о работе по совместительству» в следующей редакции: «Совместительство — выполнение каждым другой регулярной оплачиваемой работы на основании трудового договора в свободное от работы время». Невозможно согласиться и с частью второй статьи 282 ТК РФ: «Заключение трудовых договоров о работе по совместительству ДОПУСКАЕТСЯ С НЕОГРАНИЧЕННЫМ ЧИСЛОМ РАБОТОДАТЕЛЕЙ (выделено мной. — Е. Е.), если иное не предусмотрено федеральным законом». Каждый человек в силу даже естественных ограниченных физических возможностей «ограничен» необходимым временем отдыха и возможным рабочим временем. На практике данная правовая норма, как правило, приводит к злоупотреблению правом со стороны работников и работодателей, заключению множества мнимых (совершенных лишь для вида) трудовых договоров, припискам, получению незаработанной «заработной платы» и т. п. В этой связи, учит ывая действительный законный интерес каждого на отдых, предлагаю части вторую и третью статьи 282 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается только с одним работодателем. Работа по совместительству может выполняться каждым по месту его работы или у другого работодателя». Статья 283 ТК РФ «Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству» определила: «При приеме на работу по совместительству к другому работодателю РАБОТНИК (выделено мной. — Е. Е.) обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность…». Данная статья ТК РФ вызывает как минимум два вопроса. Первый — является ли при «приеме на работу» каждый «работником»? Очевидно, что нет. Второй — в перечне документов, которые работодатель может требовать от каждого при приеме на работу, нет не справки-разрешения (как это было раньше), а «просто» справки с другого места работы. На практике она крайне необходима, например, для выяснения режима работы, наличия каких-либо обязательств (в частности, выплаты алиментов), времени предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска и т. п. В связи с изложенными правовыми аргументами и возникающими практическими проблемами предлагаю статью 283 ТК РФ «Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству» изложить в следующей редакции: «При заключении трудового договора по совместительству с другим работодателем каждый обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, а также справку с места работы с необходимой для работодателя информацией. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке либо их надлежаще заверенных копий, а при приеме на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда — справку о характере и условиях труда по месту работы». Работа по совместительству ранее частью третьей статьи 98 ТК РФ ограничивалась законом: «Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю». В настоящее время часть первая статьи 284 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ установила более сложный режим рабочего времени работников-совместителей: «Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников». Вместе с тем установление в трудовом договоре работника-совместителя только определенного рабочего времени в день или в неделю — «не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю» — не «снимает» всех практических вопросов. На практике, более того, обычно в трудовых договорах ограничиваются лапидарной фразой: принят на 0,25, 0,4 или 0,5 ставки. Очевидно, что такая правовая «формула» не соответствует ТК РФ. Так, согласно части первой статьи 93 ТК РФ «Неполное рабочее время» «по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя». Кроме того, согласно пункту 5 части второй статьи 57 ТК РФ режим рабочего времени является обязательным (законным) условием трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя. Очевидно, что к таким работникам, в частности, необходимо относить и работников-совместителей. Принимая во внимание названные правовые аргументы, предлагаю часть первую статьи 284 ТК РФ изложить в следующей редакции: «По соглашению между работником-совместителем и работодателем в трудовом договоре при его заключении устанавливается неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Режим неполного рабочего времени является обязательным условием трудового договора. Продолжительность рабочего времени работника-совместителя не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по другому месту работы работник-совместитель свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников». Наконец, при заключении трудовых договоров с работниками-совместителями вызывает существенные сомнения и массовые споры также и часть первая статьи 286 ТК РФ «Отпуск при работе по совместительству»: «Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то ОТПУСК ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ АВАНСОМ» (выделено мной. — Е. Е.). Как представляется, предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска «авансом», во-первых, вряд ли можно признать «правовым»; во-вторых, порождает значительное число трудовых споров в судах, которых вполне можно было бы и избежать. На мой взгляд, в настоящее время заключая трудовой договор с работником-совместителем, во-первых, необходимо получать письменную информацию о времени предоставления ему ежегодного оплачиваемого отпуска по «основному» месту работы. Во-вторых, по соглашению сторон производить разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части (часть первая статьи 125 ТК РФ), предоставляя работнику-совместителю ежегодный оплачиваемый отпуск только за отработанный период. С целью совпадения сроков отпусков по «основному» месту работы и при работе по совместительству работнику-совместителю может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности. Исходя из изложенных правовых и практических аргументов предлагаю статью 286 ТК РФ «Отпуск при работе по совместительству» изложить в следующей редакции: «Ежегодные оплачиваемые отпуска работникам-совместителям предоставляются за отработанный период рабочего времени одновременно с отпуском по другой работе. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше (больше), чем продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска по другой работе, соответствующий работодатель предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности». На практике еще более распространены случаи одновременного исполнения трудовых обязанностей, определенных трудовым договором, и трудовых обязанностей временно отсутствующего работника, а также трудовых обязанностей по вакантной профессии (должности). Статья 151 ТК РФ в прежней редакции называлась «Оплата труда при совмещении профессии и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника». Статья 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ называется иначе — «Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором». Кроме того, ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ дополнен статьей 60.2 ТК РФ «Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором». Как представляется, совмещение профессий (должностей) — это выполнение дополнительной работы без освобождения от работы, определенной трудовым договором, как по другой, так и по такой же вакантной профессии (должности) в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору; исполнение обязанностей временно отсутствующего работника — это выполнение трудовых обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору. На мой взгляд, спорным является дополнение ТК РФ оценочными понятиями: «расширение зон обслуживания» и «увеличение объема работы». Так, часть первая статьи 160 ТК РФ «Нормы труда» устанавливает не «зоны обслуживания» или «объем работы», а «нормы труда — нормы выработки, времени, нормативы численности и другие нормы…». Отсюда с увеличением «зон обслуживания» или «объема работы», видимо, точнее, с учетом норм труда нужно изменять и численность работников у работодателя либо вводить новые должности. Например, исполнение работником трудовых обязанностей по вновь введенной вакантной должности можно рассматривать как совмещение профессий (должностей). С учетом изложенных правовых аргументов, ранее действующего трудового законодательства и сложившейся правоприменительной практики предлагаю, во-первых, название статьи 60.2 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Совмещение профессий (должностей). Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором». Соответственно статью 151 ТК РФ — «Оплата труда при совмещении профессий (должностей) и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором». Во-вторых, дать в статье 60.2 ТК РФ соответствующее аутентичное толкование оценочным понятиям «совмещение профессий (должностей)» и «исполнение обязанностей временно отсутствующего работника». Ранее на практике постоянно возникал вопрос: имеет ли право работник совмещать либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника не только по другой, но и по такой же профессии (должности)? Исключительно важно, что части первая и вторая статьи 60.2 ТК РФ ответили на данный вопрос. Например, согласно части второй статьи 60.2 ТК РФ «для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ МОЖЕТ БЫТЬ ПОРУЧЕНА ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ РАБОТА КАК ПО ДРУГОЙ, ТАК И ПО ТАКОЙ ЖЕ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ)» (выделено мной. — Е. Е.). Вместе с тем как прежнее, так и действующее трудовое законодательство не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работниками, совмещающими профессии (должности) либо исполняющими обязанности временно отсутствующего работника? В реальной действительности, как правило, трудовые правоотношения оформляются «по старинке», в соответствии с докладными записками непосредственных руководителей, заявлениями работников и «визами» («в приказ») руководителей. Поскольку статья 151 ТК РФ в прежней редакции и статья 60.2 ТК РФ в настоящее время не отвечают на данный вопрос, постольку можно сделать вывод о том, что в трудовом законодательстве имеется пробел. В теории права выработано устойчивое мнение о том, что в случае пробела в законодательстве правоприменительные органы могут его преодолевать прежде всего по аналогии закона, т. е. посредством нахождения правовых норм в данной отрасли законодательства, регулирующих сходные (близкие) правоотношения. Отсюда возможно по аналогии закона прежде всего обратиться к статье 60.1 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения по совместительству. Как представляется, выполнение другой работы за пределами рабочего времени (совместительство) и выполнение другой работы в течение рабочего времени (совмещение профессии (должности) либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника) — весьма близкие юридические институты по своей правовой природе. Кроме того, часть первая статьи 16 ТК РФ без каких-либо исключений установила: «Трудовые правоотношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом». В связи с теоретическими и правовыми аргументами предлагаю оформлять совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, другим трудовым договором. При таком подходе дискуссионными также представляются части первая и третья статьи 60.2 ТК РФ: «С ПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА (выделено мной. — Е. Е.) ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса)… Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника». С учетом изложенных теоретических и правовых аргументов предлагаю, во-первых, объединить части первую и третью статьи 60.2 ТК РФ; во-вторых, изложить объединенную часть в следующей редакции: «В соответствии с трудовым договором работник может выполнять в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, иную работу по другой или такой же вакантной профессии (должности) либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса)». Трудно согласиться и с частью четвертой статьи 60.2 ТК РФ: «Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — ДОСРОЧНО ОТМЕНИТЬ ПОРУЧЕНИЕ (выделено мной. — Е. Е.) о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня». Трудовой договор — это двухстороннее соглашение между работником и работодателем (статья 56 ТК РФ), которое, на мой взгляд, может быть изменено или прекращено только по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным федеральными законами (статьи 72, 77 ТК РФ). В этой связи предлагаю часть четвертую статьи 60.2 ТК РФ признать утратившей силу. К сожалению, статья 151 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции по существу не отвечает и на другой важнейший вопрос: каков же размер оплаты труда при совмещении профессий или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника? Согласно статье 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ «при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ ПРОИЗВОДИТСЯ ДОПЛАТА (выделено мной. — Е. Е.). Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2 настоящего Кодекса)». Вместе с тем, во-первых, за выполненную работу работник должен получать заработную плату (статья 135 ТК РФ), а не доплату. На мой взгляд, «доплату» работник может получать не за собственно выполненную работу, а за работу, например, в местностях с особыми климатическими условиями (статьи 148 и 320 ТК РФ). Во-вторых, думаю, размер заработной платы не может зависеть от произвольного (субъективного) соглашения сторон. На практике весьма часто совмещение профессий или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника как-либо не оформляется и не оплачивается. Весьма распространена, думаю, и незаконная практика установления в коллективных договорах, соглашениях или локальных нормативных актах верхнего предела оплаты труда за совмещение профессий либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника. Обычно он не превышает какой-то части тарифной ставки или оклада. Все это, на мой взгляд, грубо нарушает трудовые права работников. С учетом изложенных выше теоретических, правовых и практических аргументов предлагаю изложить статью 151 ТК РФ в следующей редакции: «При совмещении профессий (должностей) или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику выплачивается заработная плата в соответствии с трудовым договором. Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада), надбавки и поощрительные выплаты) устанавливаются в соответствии с трудовой функцией, объемом выполняемой работы и другими условиями труда, предусмотренными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором». КЗоТ РФ ранее не отвечал на вопрос о дате вступления трудового договора в силу. Отсюда на практике возникали трудовые споры, связанные с датой начала работы и вступления трудового договора в силу. Статья 61 ТК РФ «Вступление трудового договора в силу» в прежней редакции частично «сняла» возникавшие проблемы: «Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу». Вместе с тем часть четвертая статьи 61 ТК РФ в прежней редакции стала источником новых споров: «Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то ТРУДОВОЙ ДОГОВОР АННУЛИРУЕТСЯ» (выделено мной. — Е. Е.). Возник вопрос: как можно «аннулировать» трудовой договор? Некоторые научные и практические работники отвечают: необходимо издать приказ об «аннулировании» трудового договора. Однако можно ли приказом работодателя аннулировать двухстороннюю сделку между работником и работодателем? К сожалению, часть четвертая статьи 61 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ не только не ответила на возникшие вопросы, но по существу способствовала появлению и других спорных вопросов: «Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. АННУЛИРОВАННЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СЧИТАЕТСЯ НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ (выделено мной. — Е. Е). Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования». Данная правовая норма вызывает несколько вопросов. Первый — как же все-таки на практике «аннулировать» трудовой договор? Второй — какое правовое значение имеют слова: «считается незаключенным»? Третий — аннулирование трудового договора — это его расторжение или признание недействительным? Четвертый — может ли «аннулированный» трудовой договор, который «считается незаключенным», порождать какие-либо права и обязанности физических и юридических лиц? Действующий ГК РФ не предусматривает «аннулирование» гражданско-правового договора как способа защиты гражданских прав. Статья 12 ГК РФ называет три других способа защиты гражданских прав: прекращение правоотношения, применение последствий недействительности ничтожной сделки, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (статья 12 ГК РФ). Исходя из смысла части четвертой статьи 61 ТК РФ нет оснований признавать заключенный трудовой договор оспоримой либо ничтожной сделкой. Думаю, скорее всего в данном случае одна сторона трудового договора, работник, не выполняет взятые на себя обязательства. Отсюда, на мой взгляд, было бы более обоснованно трудовой договор в таких случаях не аннулировать, а прекращать по инициативе работодателя. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, часть четвертую статьи 61 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, изложить часть четвертую статьи 61 ТК РФ в следующей редакции: «Если работник не приступил к работе без уважительных причин в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор по подпункту «а» пункта 6 части первой статьи 81 настоящего Кодекса». Согласно части первой статьи 67 ТК РФ «Форма трудового договора» в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ: «Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя». В то же время многие работодатели оформляют трудовые правоотношения «по старинке»: в виде заявления гражданина о приеме на работу и «визы» руководителя — «в приказ». Нередко работники кадровых служб, нарушая ТК РФ, наряду с заключением трудового договора, по «инерции» настаивают на написании гражданином заявления о приеме на работу. «При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена НЕОБХОДИМОСТЬ СОГЛАСОВАНИЯ ВОЗМОЖНОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ ЛИБО ИХ УСЛОВИЙ (выделено мной. — Е. Е.) с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам…» (часть третья статьи 67 ТК РФ). Однако распространенной ошибкой в таких случаях является заключение трудовых договоров до необходимого согласования и обращение к соответствующим лицам или органам только после заключения трудового договора. В случае возражений данных лиц или органов возникает непростой вопрос: что делать с заключенным трудовым договором? На мой взгляд, в подобных случаях трудовой договор может быть прекращен по статье 84 ТК РФ «Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора». На практике нередко возникает несоответствие приказа трудовому договору. Возникает вопрос: что является первичным? Односторонний приказ работодателя о приеме на работу, который объявляется работнику под роспись в трехдневный срок (часть вторая статьи 68 ТК РФ) или трудовой договор — двухстороннее соглашение между работодателем и работником (статья 56 ТК РФ)? Полагаю, исчерпывающий ответ на данный вопрос дает часть первая статьи 68 ТК РФ: «Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, ИЗДАННЫМ НА ОСНОВАНИИ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА. СОДЕРЖАНИЕ ПРИКАЗА (РАСПОРЯЖЕНИЯ) РАБОТОДАТЕЛЯ ДОЛЖНО СООТВЕТСТВОВАТЬ УСЛОВИЯМ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА» (выделено мной. — Е. Е.). Условия труда работника определяются не только трудовым договором, но и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором и соглашениями. Часть третья статьи 68 ТК РФ лишь предусматривает: «При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором». В то же время данная правовая норма вызывает несколько возражений и вопросов. Первый — трудно согласиться с тем, что физическое лицо может получить правовой статус «работника» до подписания трудового договора. Второй — регулирование трудовых правоотношений производится также и соглашениями, которые почему-то отсутствуют в части третьей статьи 68 ТК РФ. Третий — пункт 9 части второй статьи 57 ТК РФ называет в числе иных обязательных условий трудового договора также и «другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права». Часть вторая статьи 5 ТК РФ к нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, в частности, относит коллективные договоры, соглашения и локальные нормативные акты. Таким образом, на мой взгляд, системное толкование названных правовых норм позволяет, во-первых, сделать вывод о том, что физическое лицо при приеме на работу должно быть не «просто» ознакомлено под роспись с коллективным договором, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права и непосредственно связанными с его будущей трудовой деятельностью. Отсюда считаю необходимым часть третью статьи 68 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, предлагаю конкретизировать действующий пункт 9 части второй статьи 57 ТК РФ, изложив его в следующей редакции: «…другие условия, предусмотренные настоящим Кодексом, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, в том числе коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами». При таком подходе последующее изменение и (или) дополнение коллективного договора, соглашений и (или) локальных нормативных актов будет вызывать необходимость не только ознакомления работника под роспись, а изменения обязательных условий трудового договора по соглашению его сторон (часть вторая статьи 74 ТК РФ). Множество споров в судах вызывает также установление испытания при приеме на работу и расторжение трудового договора с работником, не выдержавшим испытание (статьи 70 и 71 ТК РФ). Статья 70 ТК РФ называется «Испытание при приеме на работу». Вместе с тем, во-первых, глава 11 ТК РФ, в которой находится статья 70, называется «Заключение трудового договора». Во-вторых, испытание «при приеме на работу», думаю, провести невозможно. Испытывать работника можно только в процессе его работы. В этой связи предлагаю статью 70 ТК РФ назвать «Испытание работника». Часть первая статьи 70 ТК РФ установила: «При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе». Вместе с тем, во-первых, трудовой договор — это «соглашение между работодателем и работником…» (статья 56 ТК РФ). Отсюда, по-моему, «соглашение» по «соглашению» редакционно весьма неудачно. Во-вторых, согласно пункту 2 части четвертой статьи 57 ТК РФ испытание — это не просто «условие», а «дополнительное условие» трудового договора. В-третьих, часть первая статьи 70 ТК РФ, на мой взгляд, не очень точно определяет цель испытания — проверка его «соответствия поручаемой работе». В этой связи на практике возникает множество ошибок при исследовании вопроса о том, выдержал ли работник испытание либо нет? Согласно статье 56 ТК РФ работник обязан лично выполнять определенную соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Поэтому, думаю, действительной целью испытания и является проверка способности работника качественно и своевременно выполнять свои трудовые обязанности. С учетом системного толкования названных правовых норм предлагаю часть первую статьи 70 ТК РФ изложить в следующей редакции: «При заключении трудового договора в нем может быть предусмотрено дополнительное условие об испытании работника в целях проверки его способности качественно и своевременно выполнять свои трудовые обязанности». Определенные сомнения и возражения вызывает и часть вторая статьи 70 ТК РФ: «Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы». Прежде всего, как было отмечено выше, испытание является не «просто» условием трудового договора, а его дополнительным условием. Кроме того, представляется практически невероятной ситуация фактического допущения физического лица к работе без оформления трудового договора и заключение с ним отдельного письменного соглашения об испытании. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть вторую изложить в следующей редакции: «Отсутствие в трудовом договоре дополнительного условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания». К сожалению, весьма часто в период испытания права работников ограничиваются работодателем, например, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права. Такая правоприменительная практика не соответствует части третьей статьи 70 ТК РФ: «В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов». Однако прямо в нарушение федерального закона в период испытания многие работники, в частности, получают меньшую заработную плату и т. д. В связи с изложенными проблемами, возникающими в правоприменительной практике, предлагаю, во-первых, более категорично и точно изложить часть третью статьи 70 ТК РФ: «В период испытания запрещается ограничивать трудовые права работника подзаконными актами, нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами». Во-вторых, установить дополнительную административную и дисциплинарную ответственность виновных лиц в ограничении трудовых прав работников в период испытания. Вызывает сомнение и часть пятая статьи 70 ТК РФ: «Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций, их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств ИЛИ ИНЫХ ОБОСОБЛЕННЫХ СТРУКТУРНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. — Е. Е.) — шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом». В то же время, во-первых, часть 2 статьи 19 Конституции РФ устанавливает: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от… должностного положения». В этой связи представляется спорным установление в ТК РФ неравного срока испытания для различных категорий работников в зависимости от их должностного положения. Во-вторых, на мой взгляд, согласно статье 55 ГК РФ существует родовое оценочное понятие — «подразделение» юридического лица и два его вида — «обособленное подразделение» и «структурное подразделение». «Обособленное подразделение» располагается вне места нахождения юридического лица (статья 55 ГК РФ). «Структурное подразделение» — в пределах места нахождения юридического лица. Действующий ГК РФ не предусматривает «обособленных структурных подразделений». В-третьих, ст. 55 ГК РФ устанавливает возможность создания только двух видов «обособленных подразделений» — филиалов и представительств. Образование на практике «иных» обособленных подразделений, на мой взгляд, нарушает ГК РФ. В результате системного толкования ГК РФ и ТК РФ предлагаю части пятую и шестую статьи 70 ТК РФ объединить и изложить в следующей редакции: «Срок испытания работника устанавливается в трудовом договоре, но не может превышать трех месяцев, если иное не установлено другими федеральными законами. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель». Больше всего споров и проблем на практике возникает в связи с тем, что весьма часто работодатель незаконно и необоснованно расторгает трудовой договор с работником по статье 71 ТК РФ «Результат испытания при приеме на работу». Работодатели традиционно ограничиваются только докладными записками непосредственных руководителей, субъективно полагающих, что работник «не соответствует выполняемой работе», «не справляется», «не тянет» и т. д. Думаю, частично этому способствует и неудачная редакция части первой статьи 71 ТК РФ: «При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, ПРЕДУПРЕДИВ ЕГО ОБ ЭТОМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ (выделено мной. — Е. Е.) не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд». Вместе с тем пункт 4 части первой статьи 77 ТК РФ относит расторжение трудового договора по статье 71 ТК РФ к виду расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Отсюда, во-первых, думаю, в приказе о расторжении трудового договора работодатель должен указывать две правовые нормы — пункт 4 части первой статьи 77 ТК РФ и статью 71 ТК РФ. Во-вторых, по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе работодателя за виновные действия работника на работодателе лежит бремя доказывания виновного невыполнения работником своих трудовых обязанностей в период испытания, а не «просто» «предупреждения» работника. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю изложить часть первую статьи 71 ТК РФ в следующей редакции: «Работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником (пункт 4 части первой статьи 77 настоящего Кодекса), предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием фактических и правовых оснований для признания работника не выдержавшим испытание. Работник имеет право обжаловать приказ о расторжении трудового договора в суд. Бремя доказывания неудовлетворительного результата испытания работником лежит на работодателе». Поскольку испытание — это дополнительное условие трудового договора (пункт 2 части четвертой статьи 57 ТК РФ), постольку примененная в части третьей статьи 71 ТК РФ правовая формула «считается выдержавшим испытание» представляется дискуссионной. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю изложить часть третью статьи 71 ТК РФ в следующей редакции: «Если работник выдержал испытание или работодатель в течение срока испытания не издал приказ о расторжении трудового договора по пункту 4 части первой статьи 77 ТК РФ и части первой статьи 71 ТК РФ, а срок испытания истек, то дополнительное условие трудового договора об испытании признается утратившим силу. Удовлетворительный результат испытания работника при приеме на работу не оформляется. Последующее прекращение трудового договора допускается только на общих основаниях (статья 77 настоящего Кодекса)». В пределе ТК РФ, на мой взгляд, должен стремиться к установлению равных прав работодателей и работников (статья 20 ТК РФ). Может быть, одним из подобных правотворческих доказательств является часть четвертая статьи 71 ТК РФ: «Если в период испытания работник придет к выводу, что ПРЕДЛОЖЕННАЯ ЕМУ РАБОТА НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ДЛЯ НЕГО ПОДХОДЯЩЕЙ (выделено мной. — Е. Е.), то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня». В то же время, во-первых, оценочное понятие «подходящая» работа, на мой взгляд, применено в данной норме весьма неудачно. Работодатель должен предоставить работнику не «подходящую» работнику, а соответствующую условиям трудового договора работу. Во-вторых, пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ «Общие основания прекращения трудового договора» предусматривает расторжение трудового договора не «по собственному желанию» работника, а по «инициативе работника». В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю изложить часть четвертую статьи 71 ТК РФ в следующей редакции: «Если в период испытания работодатель будет нарушать свои трудовые обязанности, предусмотренные статьей 56 ТК РФ, то работник имеет право расторгнуть трудовой договор по его инициативе, предупредив об этом работодателя в письменной форме не менее чем за три дня (пункт 3 части первой статьи 77, часть первая статьи 80, часть четвертая статьи 71 настоящего Кодекса)». Может быть, больше всего споров у специалистов вызывает глава 32 ТК РФ «Ученический договор». Согласно статье 198 ТК РФ в прежней редакции «работодатель имеет право заключать С ЛИЦОМ, ИЩУЩИМ РАБОТУ (выделено мной. — Е. Е.), ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации — ученический договор на переобучение без отрыва от работы. Ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права». Данная статья вызвала несколько возражений с позиции ГК РФ и других статей ТК РФ. Первое — лицо, еще ищущее работу, очевидно не является работником, о чем справедливо отмечалось в части второй статьи 198 ТК РФ. Отсюда возник вопрос: почему данный вид договора упоминается в ТК РФ? Второе — согласно статье 779 ГК РФ оказание образовательных услуг регулируется гражданско-правовым договором «возмездного оказания услуг», а не «ученическим договором на профессиональное обучение». Третье — оказывать образовательные услуги имеет право не любой работодатель, а лишь лицо, обладающее специальной правоспособностью и имеющее лицензию на данный вид деятельности (статья 49 ГК РФ). Четвертое — образовательное учреждение, на мой взгляд, также не имеет права заключать «ученический договор на переобучение без отрыва от работы», являющийся «дополнительным» к трудовому договору. Согласно статье 56 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, содержащий только трудовые права и обязанности его сторон. В статье 198 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ обоснованная критика специалистов была принята во внимание лишь частично: «Работодатель — юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации — ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору». На мой взгляд, во-первых, в связи с противоречием главы 32 «Ученический договор» ГК РФ необходимо в целом признать ее утратившей силу. В соответствии со статьей 21 Закона Российской Федерации «Об образовании» от 10 июля 1992 года N 3266-1 (с последующими изменениями и дополнениями) «профессиональная подготовка имеет целью приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы, группы работ. Профессиональная подготовка не сопровождается повышением образовательного уровня обучающегося… ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОДГОТОВКА МОЖЕТ БЫТЬ ПОЛУЧЕНА В ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ УЧРЕЖДЕНИЯХ, А ТАКЖЕ В ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЯХ ОРГАНИЗАЦИЙ, ИМЕЮЩИХ СООТВЕТСТВУЮЩИЕ ЛИЦЕНЗИИ (выделено мной. — Е. Е.), и в порядке индивидуальной подготовки у специалистов, обладающих соответствующей квалификацией». <5> Начальное, среднее, высшее, послевузовское и дополнительное профессиональное образование (статьи 22 — 26 названного Закона) также может быть получено только в образовательных учреждениях, имеющих соответствующую лицензию. ——————————— <5> Российская газета. 1992. 31 июля.
