Бондаренко Э. Н., профессор МГЮА, доктор юридических наук.
Поскольку речь пойдет о трудовом правоотношении, логично начать с правообразующих юридических фактов.
Прежде всего обращает на себя внимание измененная редакция ст. 16. Изменения имеют как буквально редакционный, так и принципиальный характер. К числу последних, безусловно, относится упразднение ее части третьей. Благодаря тому что в ч. 2 прежней редакции этой статьи фактическое приступление к работе являлось неотъемлемой частью сложного правообразующего состава, законодатель противоречил себе, поскольку признавал трудовой договор в ст. 61, как правило, консенсуальным. Теперь это противоречие устранено. Таким образом, ТК РФ предусматривает ныне два способа заключения трудового договора: путем письменного оформления соглашения [1]; без письменного оформления фактическое допущение к работе, т. е. заключение трудового договора действием, — конклюдентная форма [2].
Однако здесь хотелось бы указать на некоторую неопределенность ч. 1 ст. 61, усиленную, можно было бы сказать, Верховным Судом РФ в п. 12 Постановления Пленума от 17 марта 2004 г. Остался без ответа старый вопрос: возникает ли правоотношение и если возникает, — какое, если работник допущен к работе неуполномоченным лицом? Если это произошло, то, очевидно, является оплошностью работодателя, но не работника. В то же время в Постановлении Пленума особо подчеркнуто, что трудовое правоотношение возникает именно в случае допущения до работы, скажем так, должным лицом. Если работа сделана работником и принята работодателем, работник не должен нести невыгодные юридические последствия. В зависимости от обстоятельств, при которых происходило неформальное допущение к работе, следует придать отношениям юридическую форму и оплатить работу.
Несмотря на обнадеживающее (в смысле некатегорично окончательного перечня сложных оснований возникновения трудовых правоотношений) начало ч. 2 ст. 16, воспринимается перечень как закрытый. Это еще могло бы быть понятно, если бы все элементы сложных составов (ст. ст. 16 — 19) принадлежали исключительно трудовому праву. Но это не так: судебное решение, направление в счет квоты, и др. Кроме того, здесь и несовершеннолетние, и руководители, и педагогические работники, и иностранные рабочие и т. д. К слову сказать, и совместители, дополнительную статью о которых (60.1) ввел законодатель. Ведь это тоже та категория работников, трудовое правоотношение которых возникает на основе не одного юридического факта — трудового договора, а двух трудовых договоров, и это еще минимальный возможный сложный состав. Попутно заметим, что, наверное, в ст. 283 «Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству» следовало предусмотреть предъявление другому работодателю, кроме прочего, копию трудового договора или трудовой книжки, ибо именно они — документальное свидетельство основной работы, при наличии которой только и возможно совместительство.
Своего рода аномалия сложного правообразующего состава наблюдается у некоторых категорий работников, например у профессорско-преподавательского состава вузов, и не только. Дело в том, что трудовое правоотношение согласно ст. 16 возникает в любом случае «на основании трудового договора», то есть после его заключения. Незавершенный юридический состав, да еще без трудового договора, казалось бы, не может породить трудовое правоотношение. Однако это хотя и не характерно для оснований возникновения трудовых отношений, все-таки иногда может иметь место. Так, согласно п. 3 ст. 83 прекращение трудового договора возможно в случае неизбрания на должность. И это может иметь место отнюдь не только в случае окончания предыдущего срочного трудового договора, что подтверждается самим законодателем. Во-первых, в новой редакции ст. 332 (ч. ч. 1 и 8) говорится о том, что трудовой договор с преподавателем может заключаться на неопределенный срок (ч. 1), а при очередном избрании «новый трудовой договор может не заключаться», а при избрании по конкурсу — продлеваться. Стало быть, юридически и фактически избрание по конкурсу может опережать заключение (перезаключение) трудового договора. Во-вторых, в Приказе Минобразования РФ от 26 ноября 2002 г. N 4114 прямо говорится, что в исключительных случаях в целях непрерывности учебного процесса допускается заключение трудового договора до проведения конкурсной процедуры [1]. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» [2] говорит, что собственник «назначает… заключает… изменяет… прекращает трудовой договор». То есть сначала назначает, а потом заключает. «Воля одного лица является условием выражения воли другого. Сперва объективируется одна воля, потом другая» [3].
Аннулирование трудового договора, как известно, предусматривалось ст. 61 ТК РФ в первоначальной редакции, сохранилось и в новой. Всячески избегая признавать трудовой договор недействительным, законодатель строит, как представляется, не очень удачные конструкции. Остановимся на «новом» аннулировании. Поскольку оно не лишает работника права на получение обеспечения по социальному страхованию в период со дня заключения и до дня аннулирования трудового договора, важно установить этот день. Но согласно первому предложению ч. 4 ст. 61 работодатель аннулирует трудовой договор, если работник не приступил к работе в день ее начала. Если так и случилось, спрашивается: на каком юридическом основании работодатель будет обязан работнику?
Глава 12 ТК РФ в части правоизменяющих юридических фактов содержит в себе новеллы.
Появилось определение понятия изменения трудового договора как изменение определенных сторонами условий трудового договора. Из данного определения можно сделать некоторые существенные выводы.
Так, изменение трудового договора — это изменение именно договорных условий. Таким образом, содержание трудового договора и трудового правоотношения (это очевидно) не совпадает.
Кроме того, изменение трудового договора — это изменение именно содержания («определенных странами условий»), но не стороны трудового договора, что до недавнего времени входило в понятие изменения, вытекавшее из ч. 1 ст. 72 первоначальной редакции ТК РФ и предыдущих кодифицированных актов, и жестко критиковалось в научной литературе.
Необходимо также заметить, что содержание гл. 12 шире, чем ее название, которое, как выше говорилось, определяет понятие изменения трудового договора как изменение договорных условий содержания. Между тем ясно, что эта глава, предполагающаяся как перечень изменяющих юрфактов, содержит такие основания изменения условий трудового договора, которые не всегда являются результатом не только соглашения, но и обсуждения сторон (ст. ст. 74, 75, 76).
Важно, что упорядочено и значительно сужено понятие перевода на другую работу (ст. 72.1). Что касается понятия «перемещение», то его следует сопоставлять, скорее, с самим видовым явлением «изменение трудового договора», чем перевод. Последний включает в себя изменение важнейших, но лишь двух условий содержания: трудовой функции и места работы. Остальные договорные условия остаются за пределами перевода, поэтому их изменение нельзя как прежде назвать переводом. Но это и не перемещение. Получается, что перемещение — это изменение, но тех условий, которые не были предметом обсуждения сторонами, но и тем более не тех, которые ими не устанавливались. И уж, конечно, перемещение не следует понимать только как изменение положения лица в пространстве.
Состояние здоровья как основание изменения и прекращения трудового договора в новой редакции ТК РФ претерпело значительные изменения.
Как известно, уволить работника по инициативе работодателя по несоответствию из-за состояния здоровья теперь нельзя: подп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ упразднен. О необходимости предоставления другой работы или отстранения от работы по этой причине в Кодексе говорится в разных статьях: в ч. 1 ст. 73 в связи с противопоказаниями; в п. 8 ст. 77 — о необходимости перевода по состоянию здоровья; в п. 5 ст. 83 — о прекращении трудового договора в связи с признанием полностью не способным к трудовой деятельности; в ст. 182 — о нуждаемости в связи с состоянием здоровья в другой работе; в ст. 224 — о более легкой работе и др. (ст. ст. 84, 220). Есть основания утверждать, что юридическое значение для перевода в связи с состоянием здоровья имеют: 1) медицинское заключение; 2) согласие работника. Но всегда ли работодатель обязан перевести работника или даже инициировать перевод (а то и увольнение), если налицо два этих факта? Думается, приведенная разная редакция ситуаций, оказавшись в которой работодатель может или должен (!) произвести определенные действия относительно предоставления работнику другой работы или уволить его, не случайна. Работодатель наверняка обязан перевести, а если нет согласия или подходящей работы — уволить работника, но лишь том случае, когда в медицинском заключении говорится о противопоказаниях. Но ведь ситуация далеко не во всех случаях бывает такой крайней. Иногда для восстановления здоровья работника достаточно некоторое время поработать на более легкой работе. И тогда юридическое значение приобретает еще один фактор: качество выполняемой работником работы. Если у работодателя по этой части нет к нему претензий, а медики лишь рекомендуют определенную работу без указания на ее противопоказания здоровью конкретного работника, то при отсутствии его желания на перевод для увольнения «по здоровью» нет оснований. Нельзя же в самом деле быть святее Папы Римского и больше самого работника «болеть» о его здоровье! Если же вследствие здоровья (и только по этой причине) качество работы страдает плюс наличествует медицинское заключение — не о противопоказаниях, а о желательности более легкой, может быть, даже временной работы, то перевод может зависеть от желания работника. Если он предпочитает остаться на прежней, хотя и неблагоприятной для него работе и не согласен на перевод, на котором обоснованно настаивает работодатель, в отсутствие подп. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ оснований для его увольнения, как нам кажется, в действующем ныне Кодексе нет. Применить п. 8 ст. 77 ТК РФ, скорее всего, нельзя, потому что ч. 2 ст. 73, предусматривающая рассматриваемую ситуацию, должна, по нашему убеждению, применяться вместе с ч. 1 этой же статьи. Ведь не случайно законодатель разделил срок перевода: до 4 месяцев и свыше 4 месяцев или постоянно. Именно за это время врачи обычно в состоянии дать медицинский и трудовой прогноз. Таким образом, в том случае, когда медицинское заключение о состоянии здоровья работника не содержит противопоказаний для продолжения работы, а только рекомендации, применение п. 8 ст. 77 ТК РФ необоснованно и не в интересах работника.
Литература
1. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 4.
2. СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
3. Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951. С. 227 — 228.
