ДЕФЕКТЫ ТРУДОВОГО КОДЕКСА РОССИИ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ
С. Ю. ГОЛОВИНА
Головина С. Ю., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой трудового права Уральской государственной юридической академии.
Анализируя Трудовой кодекс РФ, мы неизбежно сталкиваемся с разного рода недостатками как содержательного характера, так и технического свойства. И несмотря на ряд существенных исправлений, внесенных Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, текст основного кодифицированного акта, регулирующего трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения, до сего дня остается предметом обсуждения и обоснованной критики. Попытаемся выявить и систематизировать логико-структурные дефекты текста Трудового кодекса. К такого рода дефектам, на наш взгляд, можно отнести пробелы, противоречия, дублирование и чисто технические ошибки. Пробелы в трудовом праве являются одним из наиболее «агрессивных» недостатков законодательства, поскольку дают почву для произвола участников трудовых отношений. Под пробелом в праве (в законодательстве) принято понимать отсутствие конкретной правовой нормы, необходимой для регламентации отношений, входящих в сферу правового регулирования <1>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <1> См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 244; Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 267; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2001. С. 463.
Пробел характеризуется неполнотой правового регулирования, недостаточностью законодательных указаний и требований к поведению участников трудовых отношений. Очень часто пробел возникает при введении новой правовой нормы, когда еще не сложилась правоприменительная практика, и законодателю сложно предусмотреть последствия введения такой нормы. Так, установив возможность включать в трудовой договор дополнительное условие об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), законодатель не предусмотрел предельной продолжительности такого срока, что дало почву для злоупотребления со стороны работодателя. Практике известны случаи, когда заключаются соглашения об отработке 15 (!) лет после обучения. Подобное условие договора противоречит закрепленному в ст. 37 Конституции РФ и ст. 2 ТК РФ принципу свободы труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Представляется целесообразным ограничить срок отработки после обучения за счет средств работодателя пятью годами (по аналогии со сроком трудового договора). Законодательное закрепление максимального срока отработки позволит предотвратить злоупотребление работодателями своим доминирующим положением при определении условия трудового договора о продолжительности отработки после обучения работника. Еще один досадный пробел возник в результате введения Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в ТК РФ новых правил о временных переводах (ст. 72.2). Теперь по соглашению сторон допускаются достаточно длительные сроки временных переводов — до одного года, а для замещения отсутствующего работника — до выхода этого работника на работу (что на практике может составлять три и более года, например перевод на период отсутствия женщины в связи с отпусками по беременности и родам и по уходу за ребенком). Зачастую (особенно когда имеет место перевод на вышестоящую должность) работники сами заинтересованы во внесении соответствующей записи в трудовую книжку, поскольку это имеет положительное значение для их карьерного роста. Кроме того, правильное отражение стажа работы в трудовой книжке может иметь значение для назначения пенсии на льготных условиях. В этой связи в ст. 66 ТК РФ необходимо предусмотреть возможность внесения в трудовую книжку записи не только о постоянном, но и о временном переводе. Для этого из текста ч. 4 ст. 66 ТК РФ достаточно исключить слово «постоянную». Также в ч. 4 ст. 66 ТК РФ следует уточнить, что в трудовую книжку вносятся не только сведения о награждениях за успехи в работе, но и сведения о поощрениях, так как ст. 191 ТК РФ различает поощрение, которое применяет работодатель, и награждение, которое находится в ведении государства. Согласно п. 24 Постановления Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» в трудовую книжку вносятся сведения о награждениях и поощрениях за трудовые заслуги. Явный пробел обнаруживается в ст. 16 ТК РФ, перечисляющей основания возникновения трудовых отношений. В перечне отсутствует такое основание, как направление для прохождения альтернативной гражданской службы. Согласно п. 1 ст. 14 ФЗ от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе» к месту прохождения альтернативной гражданской службы гражданина направляет военный комиссариат в соответствии с решением призывной комиссии и согласно плану специально уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Работодатель, к которому гражданин прибыл из военного комиссариата для прохождения альтернативной военной службы, обязан заключить с ним срочный трудовой договор (п. 2 ст. 16 ФЗ «Об альтернативной гражданской службе»). Таким образом, законодательством установлено, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате юридического факта — направления для прохождения альтернативной гражданской службы, что следует отразить в ст. 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений». Одним из актуальнейших вопросов сегодняшнего дня является вопрос о том, как законным образом расторгнуть трудовой договор, если работник не появляется на работе длительное время и не информирует работодателя о наличии уважительной причины для отсутствия на работе. Эта проблема вызвана отсутствием в ТК РФ соответствующего основания прекращения трудового договора. Чтобы уволить работника за прогул, работодатель должен установить факт отсутствия уважительных причин для невыхода на работу, для этого ему необходимо в соответствии с требованиями ст. 193 ТК РФ затребовать от работника письменное объяснение. Но работник не появляется на работе, а значит, взять у него объяснение не представляется возможным. Попытки работодателей с помощью почтовой или телеграфной связи потребовать от работника объяснений также в большинстве случаев бесперспективны. Получается замкнутый круг — без объяснительной работника уволить за прогул нельзя, а объяснительную получить практически невозможно. Вероятно, назрела необходимость пополнить перечень оснований прекращения трудового договора (ст. 77 ТК РФ) дополнительным основанием, которое можно сформулировать как «отсутствие работника на работе по неизвестным причинам более одного месяца». Еще один пробел можно устранить, предусмотрев в ст. 198 ТК РФ право работодателей — индивидуальных предпринимателей (а не только юридических лиц) заключать ученический договор. Индивидуальные предприниматели также испытывают потребность в квалифицированных кадрах и соответственно в профессиональном обучении и переобучении работников, в связи с чем им необходимо предоставить право заключать ученический договор, включающий условие об отработке после обучения определенного срока. Это изменение в ст. 198 ТК РФ продолжило бы общую тенденцию «выравнивания» правового статуса работодателя-организации и работодателя — индивидуального предпринимателя, начатую ФЗ от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ. Противоречия в нормативных текстах принято называть юридическими коллизиями <2>. Некоторые юридические коллизии неизбежны (например, противоречие общей и специальной нормы), они без труда преодолеваются по установленным правилам («специальная норма отменяет действие общей»). Такие коллизии мы не склонны относить к законодательным дефектам <3>. Другие противоречия можно устранить только путем корректировки законодательного текста. ——————————— <2> Подробно см.: Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994; Матузов Н. И. Коллизии в праве: причины, виды и способы их возникновения // Правоведение. 2000. N 5; Никитинский В. И. Преодоление противоречий в законодательстве в процессе правоприменительной деятельности // Сов. государство и право. 1983. N 2. <3> Коллизию между общей и специальной нормой в литературе иногда называют конкуренцией. См., например: Шестерякова И. В. Коллизионные нормы и международные трудовые отношения. Саратов, 2007. С. 82 — 83.
Так, следует устранить несоответствие нормы ст. 120 ТК РФ, предусматривающей исчисление отпуска исключительно в календарных днях, и ч. 5 ст. 139, ст. 291, ст. 295 ТК РФ, допускающих предоставление отпуска в рабочих днях. Подобные противоречия перестают быть правовыми коллизиями, если законодатель после соответствующего правила добавляет фразу «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или иными федеральными законами». Для сравнения приведем норму ч. 1 ст. 233 ТК РФ. Устанавливая в качестве условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора виновное противоправное поведение, законодатель делает соответствующую оговорку — «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или иными федеральными законами». А в ст. 236 ТК РФ предусматривается «иное»: обязанность выплаты денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы возникает независимо от вины работодателя. Другое противоречие обнаруживается при сравнении абз. 13 ч. 1 ст. 6 и ст. 252 ТК РФ. При разграничении в ст. 6 ТК РФ полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников законодатель относит к ведению федеральных органов государственной власти в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Однако согласно ст. 252 ТК РФ особенности регулирования труда могут устанавливаться не только трудовым законодательством, но и иными нормативными правовыми актами, включая коллективные договоры, соглашения, локальные нормативные акты. То есть ст. 252 расширяет перечень нормативных источников по сравнению со ст. 6 ТК РФ, включая акты субъектов РФ, органов местного самоуправления, правовые акты договорного характера. Исходя из соображений о том, что регламентация трудовых отношений отдельных категорий работников объективно невозможна лишь на федеральном уровне, целесообразно внести соответствующие изменения в ст. 6 ТК РФ. Дублирование проявляется в повторном изложении того или иного правила. Основной недостаток дублирования заключается в том, что происходит загромождение правового текста ненужными повторами, увеличение объема законодательного пространства. В Трудовом кодексе встречаются абсолютное дублирование (когда норма повторяется слово в слово) и относительное дублирование (когда правило излагается в иной словесной формулировке, но по существу несет ту же самую смысловую нагрузку). Примером первого вида дублирования является дефиниция понятия «трудовая функция», включенная в текст и ст. 15, и ст. 57 ТК РФ. Устранить дублирование можно, оставив одно определение — в ст. 57, поскольку именно там раскрывается значение и место данной правовой категории. Смысловое дублирование можно найти при сравнении ст. 70 и ст. 289 ТК РФ, предусматривающих запрет на установление испытания при приеме на работу на срок до двух месяцев <4>. На наш взгляд, не было никакой необходимости повторять в общей ст. 70 то, что уже предусмотрено специальной правовой нормой (ст. 289 ТК РФ), поскольку перечень ст. 70, определяющий круг лиц, которым не устанавливается испытание при приеме на работу, заканчивается отсылочной формулировкой «иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом…». ——————————— <4> Интересно, что при внесении в ТК РФ изменений (Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) другая специальная норма — о сокращении срока испытания до двух недель при приеме на сезонные работы была перенесена из ст. 294 в ст. 70 ТК РФ, и в этой связи ч. 2 ст. 294 утратила силу. Таким образом законодатель благополучно избежал повтора.
Еще один пример дублирования правовой нормы — об установлении в трудовом договоре с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации дополнительных оснований расторжения трудового договора. Сначала законодатель фиксирует это правило в п. 13 ст. 81 ТК РФ, затем повторяет в п. 3 ст. 278 ТК РФ. Поскольку это специальное правило, его место — в специальной главе 43 ТК РФ, посвященной особенностям регулирования труда руководителей организации и членов коллегиального исполнительного органа. Не видится особой необходимости в выделении в составе главы 10 ТК РФ статьи 60.1, посвященной совместительству, поскольку в специальной главе 44 законодатель повторно дает определение этому понятию и уточняет, что возможно как внутреннее, так и внешнее совместительство (ст. 282). Ряд повторов обнаруживается при сопоставлении разделов «Рабочее время», «Время отдыха» и глав 41, 42 ТК РФ — в них дублируются нормы о гарантиях лиц с семейными обязанностями и работников в возрасте до восемнадцати лет. Технические ошибки появляются в нормативном тексте «по недосмотру» законодателя. В одних случаях такого рода дефекты не оказывают значительного влияния на правопонимание, так как из текста можно без труда выявить смысл правовой нормы, в других же случаях подобные оплошности могут привести к неправильному применению законодательства. К примеру, ч. 6 ст. 136 ТК РФ, устанавливая периодичность выплаты заработной платы, формулирует правовую норму следующим образом: «не реже, чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором». Следовательно, заработная плата должна выплачиваться как минимум дважды в месяц, а это означает, что в локальном или договорном порядке должны определяться дни выплаты заработной платы, а не день. Слово «день», употребленное в единственном числе, не соответствует смыслу правовой нормы, однако такая неточность не препятствует правильному применению нормы ст. 136 ТК РФ. Тем не менее требуется ее корректировка, и кроме необходимости соблюдения правил русского языка существует еще один аргумент в пользу изменения единственного числа слова «день» на множественное. На крупных предприятиях с большим числом работников традиционно устанавливаются несколько дней для выплаты заработной платы. Еще одно соображение по поводу правила ч. 6 ст. 136 ТК РФ. По смыслу нынешней редакции данной правовой нормы работодатель должен закрепить сроки выплаты заработной платы сразу в трех документах — правилах внутреннего трудового распорядка, коллективном договоре и трудовом договоре. Полагаю, нет необходимости трижды дублировать одно и то же правило в разных источниках, следует предоставить право работодателю и работникам самим определять, в каком документе будут зафиксированы сроки выплаты заработной платы. Для этого достаточно включить в текст разделительный союз «или». Кстати, с его помощью сформулировано большинство норм, допускающих альтернативные способы определения условий труда и заработной платы (например, ч. 2 и 3 той же ст. 136 ТК РФ). Пример иного рода погрешности, допущенной законодателем при формировании главы 49 ТК РФ, — норма ст. 312: «Расторжение трудового договора с надомниками производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором». Буквальное толкование ст. 312 ТК РФ дает повод предположить, что расторжение трудового договора с надомниками производится только по основаниям, установленным трудовым договором, а общие правила прекращения трудового договора, предусмотренные главой 13 ТК РФ, на отношения с надомником не распространяются. Анализируемая норма сформулирована императивно, и в ней указан единственный источник установления оснований расторжения трудового договора — трудовой договор. Статья 312 ТК РФ — это специальная норма, а специальные нормы исключают действие общих (в данном случае под общей нормой мы имеем в виду ст. 81 ТК РФ). Вряд ли законодатель хотел таким образом ограничить возможности прекращения трудового договора по иным (предусмотренным ТК РФ) основаниям. Кроме того, необходимо соблюдать единообразие в формулировках правовых норм, регламентирующих аналогичные вопросы. Обратим внимание, как сформулированы в Трудовом кодексе другие статьи, устанавливающие правило о том, что основания расторжения трудового договора могут быть установлены в договорном порядке, — ст. 278 (применительно к руководителям организаций), ст. 307 (применительно к работникам, работающим у работодателей — физических лиц), ст. 347 (применительно к работникам религиозных организаций). Все они содержат ключевую фразу «помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом», т. е. устанавливают договорные основания прекращения трудового договора дополнительно к нормативным. И только ст. 312 (вероятнее всего, по недоразумению) формально ограничивает право работодателя расторгнуть трудовой договор с надомником, установив, что это допускается лишь по основаниям, включенными в этот трудовой договор. Следовательно, ст. 312 ТК РФ нуждается в корректировке, ее следует сформулировать следующим образом: «Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, трудовой договор с надомником может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором». Надо отметить, что в науке трудового права высказываются мнения о дефектах трудового права, которые, на наш взгляд, можно было бы охарактеризовать как «мнимые» дефекты. Весьма часто высказываются предложения о дополнении Трудового кодекса разного рода дефинициями. Полагаем, что отсутствие правовой дефиниции не всегда можно охарактеризовать как недостаток трудового законодательства. Трудно согласиться с предложением о включении в п. 1 ст. 81 ТК РФ дефиниции гражданско-правового термина «ликвидация организации» <5>. Если в трудоправовом тексте используются термины иных правовых отраслей, имеющие законодательные определения в соответствующих отраслевых источниках, вряд ли их необходимо дублировать в Трудовом кодексе. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Д. Р. Акопова «Проблемы толкования терминов Трудового кодекса Российской Федерации» включена в информационный банк согласно публикации — «Социальное и пенсионное право», 2007, N 2. —————————————————————— <5> См.: Акопов Д. Р. Проблемы толкования терминов Трудового кодекса Российской Федерации // Научные труды. Российская академия юридических наук. Выпуск 7. В 2 т. Т. 2. М., 2007. С. 156.
Не всегда противоречия в праве носят негативный характер и могут быть расценены как дефекты. По мнению Н. А. Власенко, в отдельных случаях противоречивость (конкуренция норм) вызвана необходимостью более точного правового регулирования <6>. В Трудовом кодексе такого рода «мнимое» противоречие можно выявить при сравнении ст. 84.1 и ст. 193 ТК РФ, устанавливающих правило поведения работодателя при отказе работника ознакомиться под роспись с приказом (распоряжением). Если работник отказался засвидетельствовать своей подписью факт ознакомления с приказом (распоряжением об увольнении), непосредственно на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ). Если же работник отказывается ознакомиться с приказом (распоряжением) об увольнении за нарушение трудовой дисциплины под роспись, то составляется соответствующий акт. Таким образом, для специального случая расторжения трудового договора — в порядке применения дисциплинарного взыскания за совершение дисциплинарного проступка — предусмотрена усложненная процедура оформления отказа, что, вероятно, объясняется неблагоприятным для работника основанием прекращения трудового договора. ——————————— <6> Подробно см.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 80 — 90.
Мы назвали лишь некоторые технико-юридические дефекты Трудового кодекса РФ. Законодателю предстоит долгая и кропотливая работа по выявлению и устранению недостатков основного законодательного акта в системе источников трудового права. «Эффективность правового регулирования зависит от сведения их к минимуму, от того, насколько оперативно они преодолеваются в ходе реализации правовых норм» <7>. ——————————— <7> Власенко Н. А. Указ. соч. С. 27.
