В российской юридической практике появился новый для нашей страны договор предоставления (аренды) персонала. Это стало следствием как спроса организационного характера, так и желания оптимизировать налоговые издержки. Однако негативными последствиями существования данного института, не урегулированного законодательно, нередко является ущемление прав лиц, привлекаемых в качестве работников.
В силу неопределенности прав и обязанностей сторон данные договоры порождают множество спорных и сложноразрешимых ситуаций, так как между нормами, регулирующими отношения, подпадающие под действие договора, нередки коллизии. Впрочем, сам институт предоставления труда известен в мире достаточно давно и активно используется как альтернатива менее гибкому трудовому договору. В то же время отличием западной практики является тотальная урегулированность всех вопросов, возникающих в ходе осуществления данной деятельности. Это объясняется длительным существованием подобных правоотношений и заботой о соблюдении прав работников.
В целях унификации, а также усиления защиты прав граждан некоторыми странами ратифицирована Конвенция N 181 Международной организации труда (МОТ) «О частных агентствах занятости». Российская Федерация к Конвенции не присоединилась, однако в нашей стране ведется разработка законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам», который является попыткой упорядочивания деятельности по аренде (предоставлению) персонала в РФ.
Конвенция N 181 не содержит норм, четко определяющих структуру ЧАЗ (частных агентств занятости), и закрепляет только общие параметры организации их деятельности. Это объясняется большой свободой, предоставляемой государствам — участникам Конвенции, постепенностью гармонизации права и многолетним опытом функционирования в данных государствах платных бюро по найму (Конвенция МОТ 1949 г. «О платных бюро по найму»).
Действующий Гражданский кодекс не знает договора предоставления (аренды) персонала, данный договор подпадает под определение п. 1 ст. 779 ГК РФ — договор возмездного оказания услуг: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги», и на него распространяются нормы гл. 39 ГК РФ. Таким образом, на подобные отношения распространяются общие нормы гражданского права и отсутствуют какие-либо законодательные ограничения, связанные с имеющейся спецификой.
Основной особенностью является участие в сделке трех сторон, одна из которых — лицо, осуществляющее трудовую деятельность. Предприятие-наниматель является приобретателем услуг по предоставлению персонала, оказываемых ему специализированной компанией — частным агентством занятости (ЧАЗ). Впрочем, действующее законодательство подобных определений не знает, они содержатся в упоминавшейся выше Конвенции N 181 МОТ.
В связи с отсутствием законодательного регулирования основное место в определении прав и обязанностей сторон занимает договор. В случае если ЧАЗ (для целей данной статьи, думаю, вполне можно определять это лицо именно так, несмотря на то что частным агентством занятости в смысле Конвенции N 181 МОТ оно не является) нанимает лицо на территории Российской Федерации, то единственным способом организации отношений с работником является заключение трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Однако предписания Трудового кодекса не содержат указания на возможность применения его норм в отношении лица, чьи услуги будут в дальнейшем переуступлены третьей стороне.
Существенными условиями трудового договора в соответствии со ст. 57 ТК РФ являются: 1) место работы; 2) дата начала работы; 3) наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция; 4) права и обязанности работника; 5) права и обязанности работодателя; 6) характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; 7) режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации); 8) условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); 9) виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. При определении каждого из пунктов применительно к договору аренды (предоставления) персонала могут возникнуть сложности.
Необходимость указания места и времени начала работы ставит вопрос о том, подбирается ли конкретный персонал под имеющуюся у предприятия-нанимателя вакансию или в штате ЧАЗ постоянно состоит некоторое количество сотрудников, находящихся в штате исключительно с целью предоставления их услуг по договору аренды (предоставления) персонала.
ТК РФ предусматривает, что трудовые договоры могут заключаться: 1) на неопределенный срок; 2) на определенный срок не более пяти лет. Договор аренды (предоставления) персонала, как правило, заключается на год с возможностью продления. С точки зрения Трудового кодекса вполне допустимо заключение трудового договора на аналогичный срок с указанием даты начала работы в день начала действия договора аренды (предоставления) персонала. Сложности могут возникнуть в случае расторжения договора между предприятием-нанимателем и ЧАЗ. Предположим, что договор расторгнут по вине предприятия-нанимателя, в этом случае, если иное не предусмотрено договором, ЧАЗ в соответствии с п. 5 ст. 453 «вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора». Однако в таком случае предстоит решать вопрос, является ли заработная плата работника за период с момента расторжения договора до момента окончания трудового договора убытком. При этом необходимо учитывать, что, так как у работника заключен договор с ЧАЗ и он продолжает действовать, ЧАЗ имеет возможность предоставлять в пользование труд работника другим лицам или использовать его труд иным образом по своему усмотрению.
В случае если ЧАЗ осуществляет поиск и наем персонала по конкретной специальности, требует рассмотрения обязательное «наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция» в трудовом договоре и требования предприятия-нанимателя относительно профессиональных качеств работника. Если ЧАЗ заключает договор с работником физического труда, от которого не требуется знать, например, специфику производства, то критерии отбора предельно понятны, однако если речь идет о бухгалтере или руководителе отдела, у ЧАЗ могут возникнуть сложности, связанные с отказом предприятия-нанимателя от услуг данного сотрудника после начала деятельности в занимаемой должности. Как правило, договором предусмотрено право замены работника в случае, если он по каким-либо критериям не соответствует требованиям предприятия-нанимателя, при этом данную ситуацию не всегда возможно квалифицировать как несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие «недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации» (п. 3 (б) ст. 81 ТК РФ). В этом случае трудовой договор продолжает действовать и у ЧАЗ остается обязанность уплачивать заработную плату, при этом не получая возмещения расходов. Также у ЧАЗ появляется обязанность найти и предоставить нового работника предприятию-нанимателю. Таким образом, для ЧАЗ это создает дополнительные экономические риски, а работника, в случае увольнения из штата ЧАЗ, ставит перед необходимостью обжаловать решение работодателя.
Определение условий труда, компенсаций и льгот работникам за работу в тяжелых, вредных или опасных условиях является существенным условием. Но в случае с договором аренды (предоставления) персонала не всегда представляется возможным определение будущей работы в качестве таковой. Если договор заключается для работы в заведомо тяжелых, вредных или опасных условиях, аспекты защиты прав трудящихся могут быть включены как в трудовой договор, так и в договор аренды (предоставления) персонала. В случае когда у ЧАЗ имеется постоянный штат сотрудников для предоставления в качестве персонала, возникают сложности в силу неясного статуса работников в период их деятельности в тяжелых, вредных или опасных условиях.
В соответствии со ст. 212 ТК РФ «обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда в организации возлагаются на работодателя». Работодателем в данном случае будет являться ЧАЗ, и значит, именно на него законом возлагается весь объем обязанностей, связанных с осуществлением работником своих прав на охрану труда.
«Работодатель обязан обеспечить:
безопасность работников…
применение средств индивидуальной и коллективной защиты работников;
соответствующие требованиям охраны труда условия труда на каждом рабочем месте;
режим труда и отдыха работников в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации;
приобретение и выдачу… специальной одежды… в соответствии с установленными нормами работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением;
обучение безопасным методам и приемам выполнения работ по охране труда… стажировку на рабочем месте и проверку знаний требований охраны труда…
недопущение к работе лиц, не прошедших в установленном порядке обучение и инструктаж по охране труда, стажировку и проверку знаний требований охраны труда;
организацию контроля за состоянием условий труда на рабочих местах, а также за правильностью применения работниками средств индивидуальной и коллективной защиты;
проведение аттестации рабочих мест по условиям труда с последующей сертификацией работ по охране труда в организации…
организовывать проведение за счет собственных средств обязательных… медицинских осмотров (обследований) работников…
принятие мер по предотвращению аварийных ситуаций…
расследование и учет в установленном настоящим Кодексом и иными нормативными правовыми актами порядке несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний;
санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание работников…
обязательное социальное страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний;
ознакомление работников с требованиями охраны труда;
разработку и утверждение… инструкций по охране труда для работников…»
Таким образом, можно сделать вывод о необходимости проведения ЧАЗ большего количества мероприятий, отдельные из которых выполнимы, хотя и требуют дополнительных затрат, но исполнение других агентство контролировать не может, например применение работниками средств индивидуальной и коллективной защиты.
Более сложным представляется вопрос об обязанностях другого порядка: обеспечение безопасности работников при эксплуатации оборудования, осуществлении технологических процессов, принятие мер по предотвращению аварийных ситуаций, сохранению жизни и здоровья работников. Данный аспект приобретает еще большее значение в случае аварии или несчастного случая на производстве с участием персонала ЧАЗ. В соответствии с действующими нормами, в силу того что нанимателем является ЧАЗ, именно на него возлагается ответственность за случившееся и обязанность возместить последствия, наступившие для работника. При этом необходимо учитывать, что ни одно ЧАЗ не способно создать параллельную заводской службу контроля за безопасностью на предприятии, так как это сделает экономически невыгодным его существование, а отсутствие норм по страхованию ответственности ЧАЗ подразумевает отсутствие защиты прав работников и невозможность взыскания средств в случае ликвидации ЧАЗ после происшествия.
При рассмотрении этого вопроса следует рассмотреть и другую трактовку данного положения применительно к договору аренды (предоставления) персонала. Статья 6 ГК РФ гласит: «В случаях, когда… отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Таким образом, можно рассматривать предоставление персонала как отношения вне регулирования закона и по аналогии возложить обязанности работодателя на предприятие-нанимателя. Однако подобная трактовка существенно ухудшает положение последнего, так как помимо обязанностей по договору у него возникают обязанности «из закона», и, заключая договор гражданско-правового характера, предприятие-наниматель получает и обязанности, возникающие из трудового договора. Также в этом случае крайне сложно определить, какой объем обязанностей передается предприятию, а какой остается у ЧАЗ. Например, обучение и стажировки, санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание, обязательное социальное страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний могут производиться за счет как одной, так и другой стороны, и эта неопределенность порождает дополнительные риски для работника в случае, если каждая из сторон сочтет, что не обязана нести соответствующие расходы.
Существенными условиями трудового договора являются также условия оплаты труда, виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. Эти условия трудового договора важно рассматривать в соотношении с условиями коллективного договора, действующего на предприятии. В коллективном договоре (ст. 41 ТК РФ) могут быть установлены условия, улучшающие положение работников по сравнению с действующим законодательством в вопросах выплаты пособий, компенсаций; рабочего времени и времени отдыха, улучшения условий и охраны труда работников, оздоровления и отдыха работников и членов их семей. В таком случае необходимо определить, распространяются ли на предоставленных сотрудников условия коллективного договора на предприятии-нанимателе, и если распространяются, то на ком лежит обязанность по соответствующему улучшению условий деятельности персонала. Также если коллективным договором в ЧАЗ предусмотрены некоторые особые условия, то предоставленных работников невозможно их лишить при работе на предприятии-нанимателе.
Существует категория работников, регулированию деятельности которых закон уделяет особое внимание, — руководители предприятий. Рассматривая возможность использования труда предоставленного персонала на этой должности, необходимо учитывать нормы не только трудового, но и корпоративного права. Статья 273 ТК РФ определяет руководителя организации как «физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа».
Закон об ООО (ст. 40) устанавливает следующие нормы: «Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества». Из этого следует, что между лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и обществом заключается договор, который исходя из смысла статьи может быть только трудовым договором.
Сходные нормы предусмотрены и Законом об АО (ст. 69): «Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».
Закон об АО предусматривает возможность привлечения управляющего: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Сходная норма есть в Законе об ООО (ст. 42): «Общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества». Однако, как можно судить из общепринятого содержания договора аренды (предоставления) персонала, предметом сделки являются услуги по предоставлению персонала, обладающего определенными личными качествами, а не оказание управленческих услуг предприятию-нанимателю, и данная норма не может использоваться для придания законного статуса руководителя лицу, предоставленному по договору аренды персонала.
Дискуссионным является вопрос определения прав и обязанностей предоставленного работника по отношению к предприятию-нанимателю, его позиции в иерархической структуре предприятия. Предоставленный руководящий работник не имеет права издавать обязательные приказы, совершать сделки; он крайне ограничен в правах. Фактически статус подобного сотрудника сродни положению советника или помощника руководителя предприятия, то есть лица, компетентного в своей сфере деятельности, но не имеющего права принимать решения и не несущего за свою деятельность должностной ответственности.
Можно заключить, что для приведения данного режима в соответствие с действующими нормами права необходим существенный пересмотр положений трудового законодательства. Должны быть урегулированы вопросы соответствия деятельности предоставленного персонала коллективному договору, установлены ограничения на использование привлеченного персонала на некоторых должностях, определена возможность для подобного сотрудника осуществлять руководство предприятием. В отношении ЧАЗ необходимы нормы, регламентирующие ответственность перед предприятием-нанимателем и работником, введение специальных норм по страхованию деятельности ЧАЗ, организация контроля посредством государственных органов или саморегулируемых организаций. Возможно ограничение количества привлеченного персонала для предприятия-нанимателя или установление потолка зарплат для подобных работников.
Являясь исключительно перспективным, режим предоставления персонала на данном этапе развития находится в недостаточно развитом состоянии и не способен адекватно отвечать на запросы потребителей данной услуги, однако существенное расширение практики применения договора позволяет надеяться, что в дальнейшем эта сфера будет охвачена регулированием и приведена в соответствие с нормами законодательства.
