Вероника Воробьева, начальник отдела финансового департамента Центрального банка РФ.
При внимательном изучении Трудового кодекса Российской Федерации выясняется, что он содержит отдельные статьи, нормы которых не соответствуют Конституции Российской Федерации и противоречат другим его нормам. Примером может служить статья 101 Трудового кодекса РФ, предусматривающая такой особый режим рабочего времени, как ненормированный рабочий день.
Работа без ограничений
В соответствии со ст. 101 ТК РФ отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
Указанная статья не содержит ограничений по продолжительности работы, осуществляемой за пределами рабочего времени, для работника с ненормированным рабочим днем. При этом привлечение работника к такой работе не требует его согласия, если он принят на работу по должности, включенной в перечень должностей с ненормированным рабочим днем (особым режимом работы). Особенностью данного режима рабочего времени является то, что работник, подчиняясь общему режиму работы организации, установленному правилами внутреннего трудового распорядка, по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекается к работе для выполнения своих трудовых функций сверх установленной для него продолжительности рабочего времени. При этом такая переработка не оплачивается и не признается сверхурочной работой.
Практика применения вышеуказанного особого режима работы довольно обширна. Более того, в комментариях к ТК РФ превалирует мнение об отсутствии каких-либо ограничений при привлечении работника к работе для выполнения трудовых функций сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, что не соответствует нормам Конституции РФ и ТК РФ и позволяет работодателю использовать данную статью в своих интересах.
Конституционное противоречие
Законодатель не согласовал данную статью со ст. 37 Конституции РФ, со ст. ст. 2, 4, 21, 22, 91, 99 ТК РФ, а также не заметил заложенного в нее внутреннего противоречия.
Статья 37 Конституции РФ устанавливает запрет на принудительный труд, к которому в соответствии со ст. 4 ТК РФ, в частности, относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), согласно ТК РФ он имеет право отказаться от ее выполнения, в том числе в связи с выплатой ему заработной платы не в полном размере.
Работник, работающий на условиях ненормированного рабочего дня, в настоящее время привлекается к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени (фактически к сверхурочной работе) в упрощенном порядке без четкой регламентации таких понятий, как «при необходимости» и «эпизодически» (для сравнения: порядок привлечения к сверхурочным работам установлен ст. 99 ТК РФ), не получает оплату за свой труд в нарушение ст. 37 Конституции РФ, ст. 21 и ст. 22 ТК РФ и за отказ от работы за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в соответствии с главой 30 ТК РФ. При этом в нарушение ст. 91 ТК РФ работодатель не учитывает время, фактически отработанное работником сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, что влечет за собой нарушение ограничения на сверхурочные работы, установленного ст. 99 ТК РФ. Следствием увеличения фактической продолжительности рабочего времени является уменьшение времени отдыха, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, что не соответствует, в частности, нормам ст. 37 Конституции РФ, ст. ст. 2, 21 и 22 ТК РФ.
Предоставление работникам в качестве компенсации за работу в условиях ненормированного рабочего дня ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предусмотренного ст. 116 и ст. 119 ТК РФ, не может рассматриваться как вознаграждение за труд, произведенный работником сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, поскольку согласно ст. 129 ТК РФ вознаграждением за труд является заработная плата.
Внутреннее противоречие ст. 101 ТК РФ заключается в том, что норма, содержащаяся в первом предложении, говорит об «отдельных работниках», которые могут привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, а норма, содержащаяся во втором предложении, предусматривает «перечень должностей работников», что значительно расширяет круг вышеуказанных работников, поскольку здесь речь идет не об отдельных работниках, а о категории работников, занимающих определенные должности. Таким образом, при заключении трудового договора условие о подобном режиме работы следует из условия о должности, на которую принимается данный работник.
Статья 101 ТК РФ не определяет критериев, исходя из которых устанавливается указанный перечень должностей, что позволяет работодателю (особенно если в организации отсутствует представительный орган работников) сформировать перечень, исходя из своих интересов, и включить в него большинство должностей работников организации.
Для отдельных категорий работников в соответствии с ТК РФ устанавливается иная по сравнению с нормальной продолжительностью рабочего времени, предусмотренной ст. 91 ТК РФ, продолжительность рабочего времени. Например, ст. 92 ТК РФ устанавливает сокращенную продолжительность рабочего времени для перечисленных в ней категорий работников.
Следует отметить вытекающую из смысла ст. 101 ТК РФ возможность включения в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем должностей отдельных категорий работников, которым устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени в соответствии со ст. 92 ТК РФ, поскольку ст. 101 ТК РФ гласит о привлечении работников к выполнению своих трудовых функций за пределами «установленной для них» продолжительности рабочего времени. Таким образом, гарантии, предусмотренные для данных категорий работников ст. 92 ТК РФ, фактически отменяются, если должности работников включены в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.
Что касается распоряжения работодателя, на основании которого работники могут привлекаться к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, то следует обратить внимание на то, что отсутствие указания на письменную форму распоряжения способствует формированию практики устных указаний, исходящих от непосредственного начальника работников, а не от работодателя или его уполномоченного представителя. При этом работодатель на момент привлечения работника к такой работе о данных указаниях может быть даже не оповещен, что зачастую происходит в организациях с большой численностью.
Также необходимо отметить, что при обращении в суд за восстановлением своих нарушенных прав (например, в случае привлечения к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени для выполнения функций, не предусмотренных трудовым договором) работникам невозможно или очень сложно представить доказательства по данному факту, что ограничивает их право на судебную защиту, предусмотренное, в частности, ст. 2 ТК РФ.
Что такое необходимость?
Как мы уже говорили, не прояснена трактовка таких терминов ст. 101 ТК РФ, как привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени «при необходимости» и «эпизодически».
Полагаем, что для определения указанной «необходимости» по смыслу может применяться исчерпывающий перечень случаев привлечения работника к сверхурочной работе, установленный ст. 99 ТК РФ, поскольку иных перечней трудовое законодательство не содержит. Количественным ограничением времени и критерием для определения «эпизодического» характера работы работников за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени может служить максимальное количество часов сверхурочной работы, предусмотренное ст. 99 ТК РФ.
Статья 101 ТК РФ не содержит условия о том, что работники могут привлекаться к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени с их письменного согласия, что также ставит их в неравные условия с работниками, которым установлен иной режим работы. Получается, что работники, работающие на условиях ненормированного рабочего дня, находятся в худшем положении по сравнению с работниками, привлекаемыми работодателем к сверхурочным работам.
Хотелось бы также обратить внимание на необходимость соблюдения требований ст. 110 ТК РФ, устанавливающей минимальную продолжительность еженедельного непрерывного отдыха для работников и ограничивающей время привлечения работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Данное условие должно соблюдаться для всех работников, независимо от установленного для них режима работы.
В дальнейшем правомерными были бы пересмотр норм о ненормированном рабочем дне и их отмена и, как следствие, признание любой работы, выполняемой по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени, сверхурочной.
