(Чаннов С. Е.) («Административное право», 2009, N 2)
ПРЕДОТВРАЩЕНИЕ И УРЕГУЛИРОВАНИЕ КОНФЛИКТА ИНТЕРЕСОВ НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ И МУНИЦИПАЛЬНОЙ СЛУЖБЕ: НОВЕЛЛЫ АНТИКОРРУПЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
С. Е. ЧАННОВ
Чаннов С. Е., кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой административного права и государственного строительства Поволжской академии государственной службы им. П. Л. Столыпина.
Руководитель может по своему субъективному усмотрению счесть конфликт незначительным и позволить служащему исполнять служебные обязанности в состоянии конфликта интересов. Национальный план противодействия коррупции (утв. Президентом РФ 31 июля 2008 г. Пр-1568) в качестве одной из главных мер такого противодействия называет законодательное развитие механизма предупреждения коррупции и разрешения конфликта интересов на государственной и муниципальной службе. На реализацию указанной меры направлены, в частности, положения нового Федерального закона от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее — Закон о противодействии коррупции). В то же время данный механизм не является абсолютно новым, так как это понятие используется в российском законодательстве на протяжении уже достаточно длительного времени, в том числе и применительно к публичным служебным отношениям. В связи с этим нормы указанного Закона частично повторяют положения, содержащиеся в ранее принятых Федеральных законах о государственной гражданской службе и о муниципальной службе, а частично представляют собой новеллы, уточняющие понятие конфликта интересов на публичной службе и предлагающие новые механизмы его разрешения. Термин «конфликт» (от лат. conflictus — столкновение) — определяется как столкновение противоположно направленных целей, интересов, позиций, мнений или взглядов оппонентов или субъектов взаимодействия. В основе любого конфликта лежит ситуация, включающая либо противоречивые позиции сторон по какому-либо поводу, либо противоположные цели или средства их достижения в данных обстоятельствах, либо несовпадение интересов, желаний, влечений оппонентов и т. п. <1>. ——————————— <1> Социальная психология. Словарь / Под ред. М. Ю. Кондратьева // Психологический лексикон. Энциклопедический словарь в шести томах / Ред.-сост. Л. А. Карпенко. Под общ. ред. А. В. Петровского. М.: ПЕР СЭ, 2006.
Понятие «конфликт интересов» в российском законодательстве появилось впервые применительно к законодательству о предпринимательской деятельности. Так, данный термин используется, в частности, в Федеральных законах от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 3), от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (ст. 44), от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (ст. 43), от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (ст. 38), от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (ст. 36.24), от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» (ст. 35). Причем, если в некоторых из этих документов понятие «конфликт интересов» присутствует, но не разъясняется, в других — дается определение этого понятия. В целом для конфликта интересов в сфере предпринимательской деятельности характерно наличие (или возможность наличия) трех объективных компонентов: противоречие интересов, крупный убыток или неправомерное деяние (его сокрытие) и причинная связь между ними <2>. ——————————— <2> Фирсов А. Нет повести печальнее на свете, чем повесть о конфликте интересов // Бухгалтерия и банки. 2006. N 12.
Термин «конфликт интересов» в контексте деятельности государственных и муниципальных служащих стал применяться несколько позже, в основном в связи с вопросами коррупционного поведения. Распространение данного института на сферу публичного управления вызвано необходимостью предотвращения влияния на публичного служащего каких-либо частных интересов, могущих повлиять на выполнение им своих должностных обязанностей. В Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. декларируется, что государство-участник должно стремиться в соответствии с принципами своего внутреннего законодательства устанавливать меры и системы, обязывающие публичных лиц представлять соответствующим органам декларации, среди прочего, о внеслужебной деятельности, занятиях, инвестициях, активах и о существенных дарах или выгодах, в связи с которыми может возникнуть коллизия интересов в отношении их функций в качестве публичных должностных лиц (ч. 5 ст. 8). В Российской Федерации в Концепции реформирования системы государственной службы РФ (утв. Президентом РФ от 15 августа 2001 г.) было предусмотрено формирование механизмов преодоления конфликтов интересов, когда у государственных служащих возникает личная или групповая заинтересованность в достижении определенной цели, которая влияет или может влиять на объективное и беспристрастное рассмотрение вопросов при исполнении ими своих должностных (служебных) обязанностей. Таким образом, в целом конфликт интересов на государственной службе рассматривался как противоречие между частными интересами государственного служащего и его должностными обязанностями. Принятый во исполнение данной Концепции Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определил конфликт интересов как ситуацию, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ. Таким образом, подход, в соответствии с которым конфликт интересов — это противоречие между частной заинтересованностью и публичной обязанностью, был сохранен. В то же время, с учетом того что личная заинтересованность была определена в данном Законе посредством получения материальной выгоды, определение конфликта интересов было сужено по сравнению с Концепцией реформирования системы государственной службы Российской Федерации. Позднее практически аналогичное определение конфликта интересов было введено в Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». По сравнению с указанными Законами, Закон о противодействии коррупции в определении сущности конфликта интересов содержит следующие новеллы: во-первых, теперь конфликтом интересов должна считаться ситуация, связанная с влиянием личной заинтересованности государственного или муниципального служащего на надлежащее исполнение им не только должностных (то есть по конкретной должности), но и общих служебных обязанностей. При этом следует помнить, что Федеральным законом от 25.12.2008 N 280-ФЗ служебные обязанности, установленные ст. 18 и ст. 20 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», распространены на служащих органов внутренних дел, прокуратуры, таможенных органов, органов наркоконтроля, а также военнослужащих; во-вторых, новый Закон подчеркивает, что личная заинтересованность государственного и муниципального служащего может быть не только прямой, но и косвенной. Достаточно сложно сказать, что при этом понимают законодатели под косвенной личной заинтересованностью. Можно лишь предположить, что в данном случае речь может идти не о непосредственном получении государственным или муниципальным служащим доходов, а о создании реальной возможности их получения. Однако в любом случае понятие «личной заинтересованности» и «конфликта интересов» остается, к сожалению, оценочной категорией. Помимо вышеуказанного, новеллой Закона является распространение института урегулирования конфликта интересов на все виды государственной службы, в том числе правоохранительную и военную. Понятие личной заинтересованности в Законе о противодействии коррупции также претерпело некоторые изменения по сравнению с используемыми в Законах о государственной гражданской и муниципальной службе. Во-первых, в определении данной новеллы законодатель исключил указание на неосновательное обогащение. Ее следует считать обоснованной, так как использование в законодательстве о государственной и муниципальной службе гражданско-правового термина «неосновательное обогащение» справедливо критиковалось в юридической литературе. В частности, О. В. Казаченкова писала: «Сторонами в обязательствах вследствие неосновательного обогащения могут выступать граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Федерации, муниципальные образования. Гражданский служащий в силу своего особого статуса не может являться участником гражданского оборота. В связи с этим распространение гражданских норм на отношения, регулируемые законодательством о государственной службе, представляется неправомерным» <3>. ——————————— <3> Казаченкова О. В. Конфликт интересов на государственной гражданской службе // Журнал российского права. 2006. N 3.
Во-вторых, вместо общего указания на натуральную форму получения доходов и доходов в виде материальной выгоды законодатель конкретизировал, что речь может идти о получении ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав. При определении имущественного характера услуг и указанных прав правоприменителю следует руководствоваться гражданским и налоговым законодательством Российской Федерации. В-третьих, законодатель отказался от подробного определения иных лиц, которые могут получить доход в случае использования государственным или муниципальным служащим своего служебного положения (как это было сделано в Законах о государственной гражданской и муниципальной службе). Нельзя не отметить, что указание на «граждан или организации, с которыми гражданский служащий связан финансовыми или иными обязательствами», обоснованно критиковалось за чрезмерную расплывчатость, так как любой государственный и муниципальный служащий, будучи членом социума, естественно, связан различными обязательствами со значительным количеством различных организаций (таковыми, например, являются обязательства платить коммунальные платежи; рассчитываться по взятому в банке кредиту и т. п.). Однако в этом плане еще более сложно признать удачным используемое в Законе о противодействии коррупции понятие «третьи лица». Под третьими лицами вполне естественно можно понимать абсолютно любых граждан и организации. В результате этого, исходя из буквального толкования рассматриваемой нормы личной заинтересованностью, влекущей возникновение конфликта интересов, можно признать такие действия служащего, которые повлекут получение доходов органами государственной власти или иными государственными организациями (ведь, они, безусловно, по отношению к государственному или муниципальному служащему также являются третьими лицами). Представляется, что в любом случае в дальнейшем потребуется уточнение и разъяснение термина «третьи лица», используемого в рассматриваемом Законе. Пока, на уровне практического применения, можно рекомендовать все же при использовании данной нормы ориентироваться на тех лиц, которые указаны в качестве получателей дохода в ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ч. 2 ст. 14.1 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (хотя и они, как уже отмечалось выше, требуют определенного толкования). Как уже отмечалось выше, в Законе о противодействии коррупции понятие личной заинтересованности и конфликта интересов было сужено по сравнению с Концепцией реформирования системы государственной службы РФ. Действующее законодательство предусматривает, что конфликт интересов возникает только при возможности получения служащим или связанными с ним третьими лицами материальных выгод. Между тем в указанной Концепции, так же как и в большинстве международных документов, конфликт интересов связывается с получением не только материальных, но и иных (личных) выгод. Так, например, в ч. 5 ст. 8 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г.) указывается, что каждое государство-участник стремится, в надлежащих случаях и в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, устанавливать меры и системы, обязывающие публичных должностных лиц представлять соответствующим органам декларации, среди прочего, о внеслужебной деятельности, занятиях, инвестициях, активах и о существенных дарах или выгодах, в связи с которыми может возникать коллизия интересов в отношении их функций в качестве публичных должностных лиц. Международный кодекс поведения государственных должностных лиц (принят 12.12.1996 Резолюцией 51/59 на 82-м пленарном заседании 51-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН) также устанавливает, что государственные должностные лица не используют свое официальное положение для неподобающего извлечения личных выгод или личных и финансовых выгод для своих семей (ст. 4). В российском законодательстве также можно встретить примеры увязывания конфликта интересов не только с материальными, но и иными выгодами. Так, например, Положение об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в сфере накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 ноября 2005 г. N 656) содержит понятия: «материальная выгода» — экономическая выгода в денежной или натуральной форме, которую можно оценить и определить в качестве дохода в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации; «личная выгода» — выгода, не являющаяся материальной выгодой, выразившаяся в достижении лицом очевидных личных целей, даже если такая выгода не привела к получению материальной выгоды. Не являются личной выгодой повышение по службе и объявление благодарности. Аналогичные определения содержатся и в Положении об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в отношении должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, вовлеченных в процесс регулирования, контроля и надзора в сфере обязательного пенсионного страхования, должностных лиц Пенсионного фонда Российской Федерации и членов общественного совета по инвестированию средств пенсионных накоплений (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 марта 2006 г. N 113). В ст. 11 Закона о противодействии коррупции выделяются два субъекта предотвращения и урегулирования конфликта интересов: государственного (муниципального) служащего и представителя нанимателя. Применительно к государственным и муниципальным служащим законодатель в связи с этим закрепляет две основные обязанности: — принимать меры по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов; — уведомить своего непосредственного начальника о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет об этом известно. Что касается первой из них, то она подразумевает необходимость государственного или муниципального служащего воздерживаться от контактов с различными организациями, сферы деятельности которых пересекаются с его должностными обязанностями (кроме тех случаев, разумеется, когда такое взаимодействие, наоборот, входит в его должностные обязанности); максимально дистанцироваться от личных предпочтений при принятии управленческих решений и т. п. Обязанность информирования о возникновении или угрозе возникновения конфликта интересов возникает у государственного или муниципального служащего в момент, когда он узнает об этом <4>. Применение этой нормы на практике, вполне очевидно, будет связано с определенными трудностями, так как оценочный характер конфликта интересов далеко не всегда позволяет служащему осознать не только угрозу его возникновения, но и сам возникший конфликт. В этом плане представляется перспективным закрепление в подзаконных актах, устанавливающих особенности предотвращения и разрешения конфликта интересов в различных государственных органах, перечня так называемых «предконфликтных ситуаций». Так, например, в Положении об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в отношении должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, вовлеченных в процесс регулирования, контроля и надзора в сфере обязательного пенсионного страхования, должностных лиц Пенсионного фонда Российской Федерации и членов общественного совета по инвестированию средств пенсионных накоплений (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 марта 2006 г. N 113) «предконфликтная ситуация» определяется как ситуация, в которой у должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, Пенсионного фонда и членов Общественного совета при осуществлении ими деятельности, связанной с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений, может возникнуть конфликт интересов. Указанное Положение содержит также описание некоторых наиболее часто встречающихся предконфликтных ситуаций. ——————————— <4> Представляется, что речь должна идти только о реальной угрозе возникновения конфликта интересов, так как просто «угроза» его возникновения существует, естественно, всегда.
Представляется, что о случаях возникновения таких «предконфликтных ситуаций» служащий должен информировать всегда. В то же время перечень таких ситуаций не должен носить исчерпывающего характера. Так, А. Ф. Ноздрачев указывает, что «гражданский служащий, замещающий должность, на которой высока вероятность возникновения конфликта интересов (например, должности, связанные с оказанием государственных услуг, лицензированием, регистрацией и т. д.), обязан заявлять представителю нанимателя о характере и размерах своей личной заинтересованности: при своем назначении на должность, при прохождении аттестации, при любом изменении ситуации» <5>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный) (под ред. А. Ф. Ноздрачева) включен в информационный банк. —————————————————————— <5> См.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств / Отв. ред. А. Ф. Ноздрачев. М.: МЦФЭР, 2005.
Другая сложность в применении рассматриваемой нормы связана с возникновением после принятия Закона о противодействии коррупции определенной коллизии между его положениями и нормами законодательства о государственной гражданской и муниципальной службе. Так, часть 3 ст. 19 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» указывает, что «в случае возникновения у гражданского служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, гражданский служащий обязан проинформировать об этом представителя нанимателя в письменной форме». Пункт 11 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» закрепляет обязанность муниципального служащего «сообщать представителю нанимателя (работодателю) о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, и принимать меры по предотвращению подобного конфликта». Таким образом, указанные законодательные акты предписывают государственному гражданскому и муниципальному служащему уведомить о возникновении или угрозе возникновения конфликта интересов представителя нанимателя, а Закон о противодействии коррупции — своего непосредственного начальника. Однако непосредственный начальник далеко не всегда является представителем нанимателя для конкретного служащего. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» представителем нанимателя (работодателем) может быть глава муниципального образования, руководитель органа местного самоуправления, председатель избирательной комиссии муниципального образования или иное лицо, уполномоченное исполнять обязанности представителя нанимателя (работодателя). В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» представителем нанимателя является: руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющих полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. На практике представителем нанимателя для государственных гражданских служащих является обычно руководитель государственного органа или его структурного подразделения. Так, например, для служащих центрального аппарата Федеральной службы судебных приставов представителем нанимателя является директор Федеральной службы судебных приставов, главный судебный пристав Российской Федерации; для служащих территориальных органов службы — руководитель территориального органа Федеральной службы судебных приставов, главный судебный пристав субъекта Российской Федерации. Вполне понятно, что непосредственными начальниками указанные представители нанимателя являются лишь для своих заместителей. Что же касается всех остальных служащих, то исходя из Закона о противодействии коррупции в совокупности с законодательством о государственной гражданской и муниципальной службе, при возникновении конфликта интересов или угрозы его возникновения у служащих появляется обязанность уведомить и своего непосредственного начальника и представителя нанимателя. Целесообразность уведомления обоих в таком случае выглядит достаточно неявной, однако, по крайней мере до внесения изменений в указанные акты, исполнение ее должно являться обязательным. Уведомление о возникновении конфликта интересов или угрозы его возникновения осуществляется в письменной форме. Для этого указанным выше лицам подается заявление либо служебная (докладная) записка произвольной формы <6>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный) (под ред. А. Ф. Ноздрачева) включен в информационный банк. —————————————————————— <6> См.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств / Отв. ред. А. Ф. Ноздрачев. М.: МЦФЭР, 2005.
Неисполнение рассмотренных выше обязанностей государственным или муниципальным служащим должно рассматриваться как дисциплинарный проступок и может повлечь привлечение к дисциплинарной ответственности. Однако при этом следует помнить, что во всех таких случаях необходимым условием привлечения служащего к ответственности является установление его вины. Применительно к обеим обязанностям это выглядит достаточно сложным в силу оценочного характера конфликта интересов и, соответственно, мер, которые могут быть предприняты с целью его недопущения. Кроме этого, исходя из п. 13 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» во взаимосвязи с п. 12 ч. 1 ст. 15 того же Закона, неисполнение гражданским служащим рассмотренных обязанностей может повлечь его увольнение с гражданской службы. Вторым субъектом, на которого Закон о противодействии коррупции возлагает обязанность принимать меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, является представитель нанимателя. Основным способом получения представителем нанимателя информации о возникновении конфликта интересов является, по-видимому, информирование его самим служащим, у которого конфликт интересов возник, либо непосредственным начальником такого служащего. Помимо этого источниками информации о конфликте интересов могут являться: — декларации о доходах, подаваемые государственными и муниципальными служащими; иные предоставляемые ими сведения; — заявления, в том числе и анонимные, граждан и организаций, в том числе считающих себя пострадавшими от неправомерных действий государственного или муниципального служащего, связанных с конфликтом интересов; — материалы публикаций в средствах массовой информации; — результаты служебных проверок и т. п. В ч. 4 и ч. 5 статьи 11 Закона о противодействии коррупции содержится указание на основные способы предотвращения и урегулирования конфликта интересов на государственной или муниципальной службе. Таковыми являются: — изменение должностного или служебного положения государственного или муниципального служащего, являющегося стороной конфликта интересов (в том числе отстранение его от исполнения должностных (служебных) обязанностей); — отказ государственного или муниципального служащего от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов; — отвод или самоотвод государственного или муниципального служащего. Представляется, что указанные способы нельзя считать исчерпывающими. Цель предотвращения и урегулирования конфликта интересов может быть также достигнута следующими путями: — ограничение доступа служащего к конкретной информации; — усиление контроля выполнения государственным служащим обязанностей, в ходе выполнения которых возникает конфликт интересов; — установление коллегиального порядка принятия решений по вопросам, с которыми связан конфликт интересов. В определенных случаях, как представляется, предотвращение или урегулирование конфликта интересов может быть достигнуто только путем увольнения служащего (в отношении гражданских служащих это можно сделать по п. 13 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Применительно же к способам, прямо указанным в Законе о противодействии коррупции, можно отметить следующее. Изменение должностного или служебного положения государственного или муниципального служащего, являющегося стороной конфликта интересов, может, как представляется, носить временный или постоянный характер. Что касается временного отстранения, то применительно к государственным гражданским и муниципальным служащим оно урегулировано, соответственно, ч. 4 ст. 19, ч. 2 ст. 32 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ч. 3 ст. 14.1 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». Указанные ситуации касаются отстранения гражданского или муниципального служащего на период урегулирования конфликта интересов, то есть, когда, собственно говоря, еще только решается вопрос о наличии или отсутствии конфликта вообще. В силу этого законодательство государственной гражданской и муниципальной службы в качестве гарантии для государственного и муниципального служащего сохраняет за ним денежное содержание на все время отстранения от замещаемой должности. Тем не менее в научной литературе была высказана мысль о том, что закрепление в законодательстве возможности отстранения гражданского служащего до решения вопроса о его виновности в возникновении конфликта интересов противоречит принципу обеспечения государственным служащим общепризнанных социально-трудовых прав и свобод. Так, А. В. Гусев пишет, что «недопустимо, даже руководствуясь соображениями государственной целесообразности, произвольно лишать служащих этих прав и свобод, умалять или искажать их содержание. В частности, весьма сомнительна, с точки зрения соответствия данному принципу, сформулированная в ст. 19 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ» правовая конструкция урегулирования конфликта интересов, когда на одном лишь предположении о наличии личной заинтересованности представитель нанимателя может принять решение об отстранении служащего от должности. Думается, что это положение способно привести к нарушению права на труд, на профессиональное достоинство и репутацию, противоречит презумпции добросовестного поведения служащего» <7>. ——————————— <7> Гусев А. В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005. С. 177 — 178.
С нашей точки зрения, одной из особенностей служебно-правового регулирования, в отличие от трудоправового, является приоритет защиты публичного интереса над частными интересами отдельных государственных и муниципальных служащих. Государственная и муниципальная служба, являясь публичным видом профессиональной деятельности, подразумевает определенный отказ государственного и муниципального служащего от своих конституционных прав, что компенсируется предоставлением ему дополнительных гарантий. Как нами уже отмечалось ранее <8>, презумпции добросовестности служащего, в общем-то, противоречит большинство ограничений, налагаемых на государственных и муниципальных служащих, в частности, установленные ст. 16 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ст. 13 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», однако публичный интерес в данном случае должен превалировать над частным. ——————————— <8> См. об этом: Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов, 2008. С. 236.
В то же время определенные вопросы вызывает реализация рассматриваемой меры на государственной военной и правоохранительной службе. Законодательство об этих видах службы не регулирует отстранение от исполнения должностных (служебных) обязанностей государственных служащих, являющихся стороной конфликта интересов и, соответственно, не предусматривает и сохранения за ними денежного содержания в указанных случаях. Представляется, что применение к ним отстранения от должности по данному основанию до внесения соответствующих изменений в законодательство о данных видах службы является недопустимым. Постоянное изменение должностного или служебного положения государственного или муниципального служащего может выражаться в его переводе на другую должность (или в изменении условий контракта или трудового договора, не являющимся переводом). Переводы государственных служащих регулируются специальным законодательством о государственной службе (ст. 28 и ст. 29 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; ст. 44 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»; ст. ст. 71, 72 Положения о правоохранительной службе в органах по контролю над оборотом наркотических средств и психотропных веществ (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 5 июня 2003 г. N 613 и др.)) и в некоторых случаях — трудовым законодательством (глава 12 ТК РФ), переводы муниципальных служащих — только трудовым законодательством. Однако во всех случаях следует помнить, что, поскольку постоянный перевод на другую должность (постоянное изменение условий трудового договора или контракта) по общему правилу возможен только с согласия служащего, разрешение конфликта интересов указанным путем возможно только на основе двухстороннего волеизъявления. Отказ государственного или муниципального служащего от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов, как способ предотвращения и урегулирования конфликта интересов (самостоятельный или сопряженный с изменением должностного или служебного положения государственного или муниципального служащего, являющегося стороной конфликта интересов) возможен только в случае, если указанная выгода носит одномоментный характер, так как в противном случае нельзя точно быть уверенным, что конфликт интересов разрешен. По смыслу данного способа он также может быть использован только при наличии согласия служащего. Из содержания Закона о противодействии коррупции неясен способ отказа государственного или муниципального служащего от полученной или предполагаемой выгоды. По-видимому, это может быть представленное в письменном виде на имя представителя нанимателя обязательство воздержаться от совершения определенных действий или возврат полученных денег (имущества), если выгода уже получена. Однако неясной остается юридическая сила такого обязательства и последствия его нарушения. Кроме того, если выгода уже получена, возврат ее может быть не всегда возможен (например, если организация, от которой служащий получил денежные средства, прекратила свое существование). В таком случае использование данного способа выглядит невозможным. Представляется, что процедура отказа от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов, должна быть более подробно урегулирована законодательством или подзаконными актами. Также требует детального урегулирования процесс отвода (самоотвода) государственного или муниципального служащего. Понятие отвода (самоотвода) ранее в законодательстве о государственной и муниципальной службе не использовалось и было характерно, в основном, для сферы юрисдикционной деятельности. Так, в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации в определенных случаях отводу подлежат судьи, эксперты, специалисты, переводчики, прокуроры, следователи (глава 2 ГПК РФ; глава 3 АПК РФ; глава 9 УПК РФ; ст. ст. 25.12, 25.13 КоАП РФ) и т. п. По аналогии можно предположить, что отвод (самоотвод) государственного или муниципального служащего не связан с его отстранением от должности, а может касаться недопущения его к рассмотрению конкретного дела, принятия определенного управленческого решения, осуществления контроля деятельности определенной организации и т. п. В любом случае применение данного способа невозможно до тех пор, пока случаи и порядок отвода (самоотвода) государственных и муниципальных служащих не будут подробно регламентированы законодательством. Использование всех рассмотренных выше мер отнесено к компетенции представителя нанимателя. Однако решение вопроса о наличии или отсутствии конфликта интересов чаще всего требует выяснения большого количества обстоятельств и, соответственно, достаточно больших временных затрат. Поэтому для урегулирования конфликта интересов на некоторых видах государственной службы предусматривается создание комиссий по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов. Так, в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» Комиссия по урегулированию конфликтов интересов образуется правовым актом государственного органа. Составы комиссий по урегулированию конфликтов интересов формируются таким образом, чтобы, в свою очередь, была исключена возможность возникновения конфликтов интересов, которые могли бы повлиять на принимаемые комиссиями решения. Комиссии по урегулированию конфликта интересов осуществляют свою деятельность на основании Положения о них, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 3 марта 2007 г. N 269. Можно полностью согласиться с высказываемым в литературе мнением, что «наиболее слабое место Положения заключается в рекомендательном характере решений комиссий» <9>. В свое время, еще до принятия рассматриваемого Положения, автором настоящей статьи на основании анализа буквы и, самое главное, духа Закона о государственной гражданской службе, высказывалось мнение, что решения комиссий по урегулированию конфликта интересов должны носить обязательный характер <10>. Данный вывод основывался на рассмотрении процедуры урегулирования конфликта интересов на государственной гражданской службе как элемента антикоррупционного механизма нового Закона, основанного на максимальной элиминации дискреционных полномочий в данном вопросе отдельных должностных лиц, коллегиальном и открытом решении данного вопроса. Введенная в Положение норма о необязательном характере таких решений полностью, на наш взгляд, выхолостила процедуру урегулирования конфликтов интересов. Как справедливо пишет В. А. Федосенко, «следовательно, теряется сам смысл данного Положения, и финансирование, заложенное под данный нормативный акт, окажется практически бесполезным, как и сама организация комиссий» <11>. В результате, «на усмотрении руководителя остается и решение вопросов предотвращения и урегулирования конфликтов интересов. Руководитель может по своему субъективному усмотрению счесть конфликт незначительным и позволить государственному служащему исполнять служебные обязанности в состоянии конфликта интересов. Может наказать, а может и не наказывать за умышленные действия в ситуации конфликта интересов, их систематическое возникновение. Руководитель не несет реальной ответственности за попустительство гражданскому служащему, находящемуся в состоянии конфликта интересов <12>. ——————————— <9> Федосенко В. А. Актуальные вопросы государственной гражданской службы: регламентация соблюдения требований к служебному поведению и урегулирования конфликта интересов // Право и политика. 2007. N 8. <10> См.: Чаннов С. Е. Правовое урегулирование конфликта интересов на государственной гражданской службе // Трудовое право. 2006. N 11. <11> Федосенко В. А. Актуальные вопросы государственной гражданской службы: регламентация соблюдения требований к служебному поведению и урегулирования конфликта интересов // Право и политика. 2007. N 8. <12> Проблемы реформирования государственной гражданской службы в Российской Федерации. Аналитический вестник N 26 (314). Издание Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. М., 2006.
По нашему мнению, в рамках реализации программы противодействия коррупции на государственной службе законодателю следовало бы внести изменения в указанное Положение, предусмотрев именно коллегиальное решение вопроса о наличии или отсутствии конфликта интересов. Аналогичным образом необходимо решать этот вопрос и на других видах государственной и муниципальной службы. В настоящее время, помимо государственной гражданской службы, формирование комиссий по урегулированию конфликта интересов предусмотрено также на службе муниципальной. Правда, первоначально эти положения в Федеральном законе от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» отсутствовали, как и вообще указания на порядок разрешения конфликта интересов на муниципальной службе, что вызвало определенную критику в научной литературе <13>. Изменения, внесенные в указанный Закон Федеральным законом от 22 декабря 2008 года N 267-ФЗ, частично решили данную проблему, предусмотрев возможность формирования в органах местного самоуправления и муниципальных органах комиссий по урегулированию конфликта интересов. В отличие от законодательства о государственной гражданской службе, на муниципальном уровне эта норма носит диспозитивный характер. Порядок создания и функционирования таких комиссий должен определяться муниципальным правовым актом (ч. 4 ст. 14.1 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»). Вид такого акта в Законе не указан, но, исходя из контрольной и антикоррупционной сущности данного института, представляется, что положения о комиссиях по урегулированию конфликта интересов на местном уровне должны утверждаться решением представительного органа муниципального образования. ——————————— <13> См., например: Чаннов С. Е. Конфликт интересов на муниципальной службе: проблемные аспекты реализации нового закона // Российская юстиция. 2007. N 9; Дементьев А., Качушкин С. Институт конфликта интересов как один из способов предотвращения коррупции на муниципальном уровне // Муниципальная служба. 2008. N 1 (41); Андриченко Л. В. Муниципальная служба в Российской Федерации // Журнал российского права. 2008. N 7.
