(Шведов А. Л.) («Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008)
СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ ТРУДОВОГО ПРАВА РОССИИ: ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ
А. Л. ШВЕДОВ
Шведов Алексей Леонидович — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры трудового права УрГЮА.
Рассуждая в рамках концепции юридического позитивизма, можно считать очевидным постулат, согласно которому системность права укоренена (в том числе и далеко не в последнюю очередь) в системности самих формальных источников права. Главный критерий оценки такой системы — показатель эффективности правовой регламентации, т. е. степень реализации целей последней; этот показатель будет тем выше, чем меньше различных средств, ресурсов и времени было затрачено системой для достижения результата. Система источников права формирует и проявляет свои свойства в процессе взаимодействия с внешней средой, под которой следует понимать социальные отношения и потребности общества в их правовой регламентации, а также различного рода факторы, влияющие на данные категории. Среди подобных факторов следует назвать: глобализацию экономики; отсутствие адекватных международных механизмов предупреждения мировых кризисных ситуаций, антикризисного управления и ликвидации их социально-экономических последствий; тотальную деятельность транснациональных компаний; обострение глобальной конкуренции; увеличение доли высокотехнологичных и непромышленных секторов экономики; принципиальные прорывы в технологиях передачи информации; распространение нестандартных и гибких форм занятости; трудовую миграцию, развитие аутсорсинга и т. д. Все это с неизбежностью привело в мировых масштабах к довольно высокой степени унификации основных трудоправовых стандартов, повышению роли международного правового регулирования трудовых отношений, увеличению числа системных взаимодействий трудового права с другими отраслями, возникновению общественной потребности во все большей динамике и гибкости трудовых правоотношений. Представляется очевидным, что система источников трудового права должна предполагать такую степень восприимчивости к среде, которая позволяла бы оперативно реагировать на происходящие изменения, проявляя свойство адаптивности и динамики, но в то же самое время не допускать утраты своих системообразующих характеристик. Оценить эффективность сложившейся в современной России системы источников трудового права необходимо в статическом и динамическом аспектах, используя прежде всего методы структурного и функционального анализа. При этом под источниками права будут традиционно пониматься любые формы выражения права, а основанием предлагаемой ниже последовательности их рассмотрения являются субъекты, создающие право. Международные источники трудового права России. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 10 ТК РФ составной частью правовой системы России являются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ. Они не входят в национальную систему источников права, составляя особую систему, интегрированную наряду с национальной в российскую правовую систему, выступающую в данном случае для них обеих в качестве метасистемы, образования более высокого уровня. Ее элементы, в свою очередь, рассматриваются в качестве подсистем. Между двумя данными подсистемами формализованы связи взаимодействия, в том числе и иерархического типа. С точки зрения юридического позитивизма, общепризнанные принципы международного права как его основополагающие императивные нормы, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, самостоятельным источником международного права не являются. Принципы выступают в роли исходных сущностных начал права, закрепляются в той или иной степени в источниках права и характеризуют его содержание, а не форму. В рамках более широкого подхода к праву возможно придание принципам статуса источника. В любом случае общепризнанные принципы международного права как его основополагающие нормы, действующие вне зависимости от выражения согласия государства на их соблюдение, имеют приоритетную юридическую силу и для других элементов системы международного права, и для системы национальных источников права. По сути, они выполняют в системе права и его источников роль атрибутивных положений, обеспечивающих достижение системой интегративных качеств. С определенными оговорками и с более мягкой степенью императивности и атрибутивности все вышесказанное может быть отнесено и к понятию «общепризнанные нормы международного права». Применительно к данным категориям взаимодействие подсистем международного и национального права будет развиваться главным образом по пути дальнейшей детализации в российском законодательстве и правоприменительной практике принципов международного трудового права, а также устранения противоречий национальных норм указанным принципам. Что касается международных договоров, то оформившаяся в рамках данной подсистемы источников тенденция может быть сформулирована как воздержание России от придания национальной юридической силы договорам с прогрессивным, развивающим право содержанием. В качестве ярких примеров «игнорирования» можно привести два международных договора: 1) до сих пор не ратифицированную из-за нежелания государства, часто прикрываемого объективной социально-экономической невозможностью принять на себя обязательства по повышению стандартов гарантируемых прав и свобод, Европейскую социальную хартию (пересмотренную) от 3 мая 1996 г.; 2) Конвенцию МОТ N 181 «О частных агентствах занятости» 1997 г., для решения вопроса о ратификации которой до сих пор не выработана четкая национальная позиция относительно заемного труда, несмотря на то что de facto такие общественные отношения порождены механизмами рыночного саморегулирования, существуют в России уже довольно давно и «выпадают» за пределы действия норм трудового права <1>. Такая «позиция воздержания» национального законодателя в определенной степени объясняется и до сих пор сохраняющейся традицией самобытности отечественного трудового права, заложенной еще в советский период. ——————————— <1> Интересно, что проблема использования заемного труда в нашей стране имеет глубокие исторические корни. См. о посредничестве при выполнении работ и «подставных работодателях»: Таль Л. С. Очерки промышленного рабочего права. 2-е изд., доп. М., 1918. С. 108 — 109.
По мнению Е. А. Ершовой, «по мере становления международного сообщества государств, возрастания роли и влияния международного трудового права на российское трудовое право (и наоборот) с объективной неизбежностью будут происходить процессы усложнения и развития системы форм трудового права в Российской Федерации от неорганичной (просто организованной) системы к органичной системе с неизбежным возрастанием взаимовлияния и взаимозависимости составляющих их элементов» <2>. Представляется, что данный тренд на уровне стремления сегодня прогнозируем скорее для отдельных региональных сообществ (ЕС), а не международного сообщества государств в целом, причем применительно к России, являющейся членом СНГ и Совета Европы, преждевременно говорить даже об этом. К органичным относят сложные саморазвивающиеся системы, в которых свойства частей определяются структурой целого и преобразуются вместе с целым в ходе его развития. Принципиальной особенностью таких систем является наличие в них «особых управленческих механизмов, через которые структура целого воздействует на характер функционирования и развития частей» <3>. Это предполагает наличие в системе доминирующего компонента, который выполняет функции управляющей подсистемы относительно управляемых компонентов. Сложно представить в обозримом будущем переход системы источников российского трудового права в статус компонента некой саморазвивающейся органической системы источников и установление прямых управленческих связей между ним и доминирующей подсистемой источников международного трудового права. Во всяком случае, для такого прогноза сегодня не имеется достаточных предпосылок ни доктринально-правового, ни социально-экономического характера. Источники международного права следует рассматривать как подсистему, иерархически взаимодействующую с национальной, в результате чего реализуется функция унифицирующего развития национального и международного права. Представляется, что в долгосрочной перспективе такое развитие будет жестко детерминировано приоритетом государственного социально-экономического интереса над частным, доктринальным и любым иным. ——————————— <2> Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 16. <3> Блауберг И. В. Проблема целостности и системный подход. М., 1997. С. 244 — 245.
Обращаясь к проблеме прецедентов международного права применительно к праву трудовому, необходимо оговориться, что решения Европейского суда по правам человека, содержащие «правовые позиции», формально-юридически источником права для России не являются, поскольку компетенция суда ограничена процедурами толкования Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Однако для правоприменителя они могут выступать на практике как эталоны толкования, о чем подробнее будет сказано ниже, при рассмотрении правовых позиций Конституционного Суда РФ. Нормативные правовые акты РФ. Поскольку данный вид источников трудового права — один из самых популярных предметов исследования в науке, ограничимся рассмотрением лишь отдельных моментов структурирования и функционирования подсистемы этих источников, связанных с федеративной природой Российского государства. В силу принадлежности российской правовой системы к романо-германской правовой семье данная подсистема источников была и будет преобладающей в трудовом праве как в количественном, так и в содержательном отношении. В данной подсистеме возникает особое взаимодействие между нормативными правовыми актами федерального и регионального уровня, а также уровня местного самоуправления. В первую очередь необходимо остановиться на некоторых проблемах разграничения полномочий по изданию таких актов в сфере трудового права. Нормы ст. 6 ТК РФ включены в институт основных начал трудового законодательства и имеют значение исходных для отрасли нормативных установлений. Отраслевая модель разграничения полномочий регулирует отношения между властными субъектами, связанные с реализацией закрепленной за ними законодательной компетенции. Данные отношения не входят в предмет трудового права, их существование обусловлено особенностями федеративной системы и нахождением трудового законодательства в сфере совместного ведения РФ и ее субъектов. Они формируют в рамках отрасли особую группу организационных, или «допредметных», отношений, которые складываются до непосредственного регулирования предмета трудового права, являются необходимой его предпосылкой и направлены на организацию властного воздействия на предмет отрасли. Нормы, составляющие данную модель, входят в систему трудового права, примыкая к институту источников общей части, и объективированы в структуре трудового законодательства, что обусловлено наличием внутрисистемных связей с предметом трудового права, а также принципом оптимизации системы права. Данная модель — пример фрагментарного внедрения в структуру трудового права норм конституционного, государственно-правового характера, которые играют роль некой отраслевой «точки привязки» федеративной системы к регулятивному воздействию трудового права на свой предмет. Здесь, в системе источников трудового права, проявляется тенденция, характерная для правовой системы в целом: кардинальное усиление системных взаимодействий норм, имеющих различную отраслевую природу, — вплоть до их проникновения в основные источники одной из отраслей (кодексы, федеральные законы), что призвано повысить эффективность правовой регламентации. На уровне Конституции РФ применительно к трудовому праву предпринята попытка реализовать универсальную схему распределения предметов ведения: определены предметные области собственного ведения РФ (отдельные пункты ст. 71 в части и смыслах, относимых к трудовому праву), а в сфере совместного ведения (п. «к» ч. 1 ст. 72) сформулирован предмет, претендующий на включение в него всех иных вопросов в сфере труда по остаточному принципу («трудовое законодательство») <4>. Однако универсальность данной схемы может быть поставлена под сомнение. Например, не так давно активно обсуждавшаяся концепция трудовой юстиции и разработки трудового процессуального кодекса потребует предварительного внесения изменений в Конституцию РФ, поскольку иначе источники трудового процессуального права формально попадут по остаточному принципу в сферу собственного ведения регионов, так как понятием «трудовое законодательство» охватываться не будут. ——————————— <4> Кроме того, Конституция РФ осуществляет косвенное выделение отдельных полномочий федеральных органов государственной власти путем указания на вид источника — федеральный закон (ст. 37, ч. 3 ст. 55 и ч. 3 ст. 62).
На основании ч. 1 ст. 6 ТК РФ к полномочиям федеральных органов отнесено издание нормативных правовых актов не только по всем основным, системообразующим, универсальным и принципиальным для обеспечения единства правового регулирования вопросам, но и практически по всем «традиционным» направлениям нормотворчества. Существующей моделью разграничения полномочий закрепляется система ярко выраженного преобладания нормативных правовых актов федерального уровня в системе законодательных источников трудового права. Правотворческая компетенция органов государственной власти субъектов РФ состоит из нескольких элементов. 1. Собственные полномочия, формирующиеся по остаточному принципу. С учетом круга полномочий, закрепленных за органами власти федерального уровня, представляется, что таких полномочий для органов субъектов Федерации остается немного. Наиболее важной является возможность принимать нормативные правовые акты, повышающие уровень прав, свобод и гарантий работникам, поскольку это относится к «вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти» (проистекает из сферы совместного ведения). Абзац 4 ч. 1 ст. 6 ТК РФ относит к полномочиям последних установление обеспечиваемого государством уровня трудовых прав, свобод и гарантий работникам, который следует понимать как минимальный уровень, представляющий собой некий обязательный стандарт со стороны Федерации. Поэтому субъекты РФ вправе повышать данный стандартный уровень трудовых прав, свобод и гарантий, что следует и из систематического толкования абз. 4 ч. 1 ст. 6 и ч. 2 ст. 6 ТК РФ. Помимо этого региональные органы власти вправе устанавливать дополнительные права и гарантии работникам. Закрепляя остаточный принцип в ст. 6, ТК РФ в то же время прямо указывает на некоторые полномочия региональных органов в дальнейшем (косвенное разграничение полномочий; например, ч. ч. 3 — 4 ст. 35, ч. 1 ст. 35.1, ч. 2 ст. 119, ч. 1 ст. 135, ч. 4 ст. 143, ч. 1 ст. 145, ст. 172 ТК РФ), причем перечень таких вопросов сегодня довольно велик. Анализ его содержательного аспекта позволяет сделать вывод о том, что сначала он сводился в основном к полномочиям региональных органов по регулированию труда работников организаций собственной бюджетной сферы. Можно условно сказать, что осуществление указанной группы полномочий — реализация своеобразного «работодательского» статуса субъекта РФ, но не в том смысле, что он вступает в трудовые отношения с работником, а в том, что он финансово за счет своего бюджета обеспечивает исполнение денежных обязательств перед работником. В этом смысле можно назвать такие полномочия «присущими» региону. Поэтому уместно отграничивать роль субъекта Федерации как государственного публичного образования, реализующего властные функции по правовому регулированию трудовых отношений на своей территории, и как «условного работодателя», регламентирующего вопросы труда работников учреждений региональной бюджетной сферы. В настоящее время проявляется тенденция расширения круга указанных в порядке косвенного разграничения полномочий, реализуемых органами субъектов РФ в рамках первого статуса, что в целом следует считать позитивным сдвигом, но данные полномочия по-прежнему не связаны с регламентацией принципиальных вопросов в сфере труда. 2. Второй блок полномочий формируется за счет предоставления региональным органам права опережающего нормотворчества, что является прогрессивным шагом и соответствует концепции кооперативного федерализма. Указанное право может быть реализовано только в рамках предметов совместного ведения. Предмет трудового права характеризуется довольно высокой динамичностью, и федеральная подсистема зачастую не способна оперативно реагировать на данные изменения в отличие от региональной. Законодатель субъекта РФ может самостоятельно осуществлять правовое регулирование в случае возникновения ситуации «запаздывания» федерального регулирования отдельного отношения либо группы отношений в сфере труда, создающей «пробельность» в праве. В определенных случаях полномочия субъектов РФ, вытекающие из права опережающего нормотворчества, следует толковать ограничительно. Во внимание должен приниматься принцип системных соответствий: на уровне субъекта РФ (более низком) нельзя регулировать вопросы, имеющие отношение только к федеральному элементу власти в целом (более высоком). Очевидно, что субъект Федерации не может регулировать и вопросы, связанные с установлением основ правового регулирования, которые носят системообразующий и универсальный характер для всей отрасли, правил судопроизводства, ограничений трудовых прав и свобод. 3. Ни ТК РФ, ни Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» <5> (далее — Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ) не содержат общего указания на возможность детализации субъектами РФ в сфере совместного ведения федеральных правовых норм. Согласно толкованию ст. 6 ТК РФ это возможно в некоторой степени лишь в отношении института социального партнерства (его основ). В практике Конституционного Суда РФ встречаются правовые позиции, прямо допускающие детализацию федерального регулирования на региональном уровне. Например, п. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2003 г. N 19-П <6> подтвердил право субъекта РФ конкретизировать в своем законе вопросы заключения и прекращения срочного трудового договора с муниципальными служащими, замещающими должности категории «Б», связанные со сроком полномочий должностного лица категории «А». Думается, что субъекту РФ целесообразно предоставить право детализировать федеральное регулирование в сфере трудового права, если это позволяет уровень обобщения федеральных норм и если при этом строго соблюдаются правила о непротиворечии актов субъектов РФ вышестоящим источникам. Дополнительным аргументом могло бы стать и то, что никем не оспаривается возможность детализации законодательных положений, скажем, на уровне локального нормотворчества; почему тогда необходимо отрицать ее на уровне регионов, если это соответствует реальным потребностям правовой регламентации? В любом случае в настоящее время конкретизация федерального правового регулирования субъектами РФ возможна через реализацию ими права на опережающее нормотворчество. ——————————— <5> СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005. <6> Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2003 г. N 19-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона Ивановской области «О муниципальной службе Ивановской области» в связи с запросом Законодательного Собрания Ивановской области // СЗ РФ. 2003. N 52. Ст. 5101.
Функциональный анализ подсистем федеральных и региональных нормативных правовых актов дает основание сделать ряд принципиальных выводов. В настоящее время преобладание федеральной власти в правовом регулировании труда стремится к абсолютному, фактически дезавуирующему всякий элемент сотрудничества двух уровней государственной власти, и малоэффективно с точки зрения учета региональных особенностей. Элементы взаимодействия федеральной и региональной подсистем не заложены в необходимой степени в отраслевой модели разграничения. Принцип кооперации деятельности уровней государственной власти в части согласования их интересов косвенно продекларирован в ТК РФ и реализован только в блоке полномочий по опережающему правовому регулированию. Принципы субсидиарности и солидарной ответственности также не отражены надлежащим образом в модели. Анализ федерального законодательного массива позволяет сделать вывод о том, что федеральный законодатель не только устанавливает определенные «правила игры» в ст. 6 ТК РФ, но и сам же их нарушает, зачастую выходя за пределы собственной компетенции. При этом превышение органами Федерации своих полномочий по предметам совместного ведения, совершенное в форме федерального закона, негативных последствий для федеральных норм не порождает. Обобщение данных, полученных при исследовании законодательного массива субъектов Федерации, дает основание утверждать, что наиболее активными сферами регионального законодательного интереса являются социальное партнерство, регулирование трудовых прав, гарантий и компенсаций в роли «условного работодателя», занятость населения, охрана труда. Установление региональными органами государственной власти дополнительных трудовых прав и гарантий работникам или повышение их уровня вне дифференциации регулирования и вне статуса «условного работодателя» производится в настоящее время намного реже, нежели до принятия ТК РФ. Регионы достаточно активно используют право на опережающее нормотворчество и осуществляют детализацию федеральных норм, особенно применительно к сфере социального партнерства и установлению гарантий работникам. Реализация опережающего регулирования и детализация федеральных норм являются нормативным воплощением связей взаимодействия, возникающих между компонентами системы источников. Однако опережающее нормотворчество по-прежнему имеет огромный потенциал развития в силу того, что на сегодняшний день субъекты РФ активно используют такие возможности только по отдельным типичным, или, иначе говоря, «традиционным», вопросам в сфере труда, что обусловлено в первую очередь низкой «менталитетной» способностью к самоуправлению и неразвитостью федералистского сознания и федералистской культуры. В то же время сегодня нет нормативных препятствий для регламентации регионами новационных вопросов трудового права, например заемного труда или обеспечения и защиты прав кандидата на стадии, предшествующей трудоустройству у конкретного работодателя. Таким образом, учет в законодательстве субъекта РФ собственных региональных особенностей, опережающее правовое регулирование и детализация федеральных норм — внутренне присущие региональной подсистеме функции, реализация которых существенно повышает эффективность функционирования системы в целом. Модель разграничения полномочий, установленная в обновленном российском трудовом законодательстве, оказала положительное влияние на количественную динамику регионального правотворчества <7>. Так, при использовании для целей подсчета периодов в четыре года (с 1 февраля 2002 г. по 31 января 2006 г. и с 1 февраля 1998 г. по 31 января 2002 г.) была выявлена тенденция роста количества региональных нормативных правовых актов в период после вступления в силу ТК РФ по сравнению с аналогичным периодом во время действия КЗоТ РФ <8>; в период с 2006 по 2008 г. также продолжился рост числа региональных актов <9>. Тенденция увеличения правотворческой активности регионов, думается, сохранится. ——————————— <7> Данные получены в результате поиска с использованием полного классификатора «Труд» (060.020.000) в электронной базе данных «Федеральный регистр» v.2.01, размещенной на сайте www. registr. bcpi. ru и представляющей собой официальную информационно-поисковую систему Минюста РФ по нормативным правовым актам субъектов РФ. <8> Были приняты 5509 и 3311 региональный акт соответственно (по отношению к меньшей величине рост составил более 66%). <9> 2006 г. — 2255 актов, 2007 г. — 2870 актов, за два квартала 2008 г. — 1431 акт.
Недостатки законодательной техники, которыми характеризуется модель разграничения полномочий, рождают проблему компетенционных коллизий. Коллизионные связи также относятся к категории взаимодействий системы. При этом обоснованно выделение как коллизий формализации модели, т. е. противоречий между самими правилами о разграничении полномочий, так и коллизий функционирования модели, т. е. противоречий, появляющихся при реализации органами различных подсистем своих законодательных полномочий. Среди коллизий формализации конституционного уровня наиболее практически значимо соотношение норм п. «в» ст. 71 и п. «к» ч. 1 ст. 72 Основного Закона, поскольку оно влияет на возможность реализации права на опережающее нормотворчество. Пункт «в» ст. 71 относит к ведению РФ регулирование и защиту прав и свобод человека и гражданина. Однако регулирование и защита трудовых прав и свобод осуществляются трудовым законодательством, которое относится к сфере совместного ведения. Практика Конституционного Суда РФ допускает одновременное применение и п. «в» ст. 71, и п. «к» ч. 1 ст. 72 Основного Закона <10>. При решении данной проблемы следует исходить из понятий общего и отраслевого статуса личности в соответствии с признаком системности права. Представляется, что формулировка «права и свободы человека и гражданина», использованная в п. «в» ст. 71, должна трактоваться именно как элемент общего статуса личности, а сфера собственного ведения РФ по вопросам его регулирования и защиты должна заканчиваться в тот момент, когда в результате отраслевого регулирования появляется специальное отраслевое правоотношение с участием специфических субъектов (например, работника и работодателя) по поводу объектов особого рода и с соответствующим «отраслевым» содержанием, относящимся к сфере совместного ведения. ——————————— <10> См., напр., абз. 3 п. 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П (СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209); абз. 2 п. 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 30 сентября 2004 г. N 308-О, п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 13 апреля 2000 г. N 43-О.
На отраслевом уровне существенное значение имеет коллизия формализации модели, существующая между нормами абз. 14 ч. 1 ст. 6 и ст. 252 ТК РФ. Из содержания первой нормы следует, что принятие любых правил, касающихся регулирования труда отдельных категорий работников, относится к ведению федеральных органов государственной власти. Согласно смыслу второй из указанных статей особенности регулирования труда отдельных категорий работников, не влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их ответственности, могут устанавливаться законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Здесь очевидно системное противоречие. Причем коллизия абз. 14 ч. 1 ст. 6 и ст. 252 ТК РФ не может быть рассмотрена в качестве соотношения общего и специального правила, поскольку данные нормы касаются одного и того же направления законодательной деятельности. С позиций здравого смысла воля законодателя очевидна: субъекты Федерации теперь должны обладать здесь правотворческими полномочиями. Но недостаточное внимание федерального законодателя к внутрисистемным иерархическим связям в самом ТК РФ приводит к следующим формально-юридическим последствиям. Позиционирование норм ст. 6 в гл. 1 ТК «Основные начала трудового законодательства» предполагает их оценку в качестве фундаментальных и главных положений отрасли. Следовательно, противоречие им иных норм Кодекса и других федеральных законов должно повлечь соответствующее негативное последствие, заключающееся в невозможности применения последних. При дальнейшем рассмотрении проблемы можно обнаружить коллизии между абз. 14 ч. 1 ст. 6 и ст. ст. 302, 313, 316 — 317 и др. ТК. Данные коллизии сводятся к классической ситуации соотношения общего и специального, однако применение в данном случае специальной нормы также формально будет неверным, поскольку ст. 6 ТК РФ обладает, условно говоря, более высокой юридической силой, находясь в статусе основных начал трудового законодательства. Коллизии функционирования модели заключаются в том, что на уровне регионов принимаются нормы, противоречащие федеральным, причем как по вопросам полномочий региональных органов регулировать те или иные отношения, так и непосредственно по содержанию регулирования. Достижение региональной нормой права состояния противоречия может произойти и в порядке детализации федеральных норм, когда содержание детализированной нормы (норм) не будет охвачено содержанием более абстрактной нормы. Думается, что в целях предупреждения возникающих противоречий, руководствуясь принципом кооперации деятельности, федеральная подсистема могла бы оказывать субъектам РФ в некотором роде методическую помощь, например, осуществляя периодическое обобщение практики регионального нормотворчества в сфере труда и формулируя определенные рекомендации по вопросам реализации полномочий, в том числе и по аспектам юридической техники <11>. ——————————— <11> Так, целесообразно издание неких руководств по юридической технике. Подобная практика применительно к федеральному уровню существует, например, в Германии (Справочник по нормотворческой технике / Пер. с нем. 2-е изд., перераб. М., 2002).
ТК РФ содержит структурирующие систему источников нормы, направленные на установление иерархии нормативных правовых актов Федерации и регионов, а также коллизионного механизма разрешения противоречий, что имеет своей целью обеспечение свойств целостности и иерархичности системы трудового законодательства. На законодательном уровне такой механизм объективирован в ст. 5 и ч. 4 ст. 6 ТК РФ, а также в Федеральном законе от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ. Статья 5 ТК РФ относит к трудовому законодательству три вида источников: сам ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права. Часть 6 ст. 5 ТК РФ в прежней редакции требовала, чтобы акты субъектов РФ не противоречили подзаконным нормативным правовым актам федерального уровня. Иной подход к иерархии источников трудового права формализован в новой редакции ст. 5 ТК РФ. В соответствии с ч. 9 данной статьи законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ и иным федеральным законам. Требование о соответствии законов субъектов РФ подзаконным актам федерального уровня в ст. 5 Кодекса теп ерь отсутствует, что означает изменение иерархии нормативно-правовых источников трудового права. Такая модификация, безусловно, приведет к возрастанию роли законов субъектов РФ, что, на наш взгляд, следует считать положительным последствием. Однако необходимо сразу отметить, что говорить о «повышении статуса» законов субъектов РФ справедливо только в отношении тех из них, которые приняты в пределах региональной компетенционной сферы, поскольку выход за рамки данной сферы приведет к противоречию закона субъекта РФ правилам о разграничении полномочий, установленным в форме федерального закона, и в этом случае будет действовать принятый в пределах компетенции подзаконный нормативный правовой акт федерального уровня. Цель такого изменения ст. 5 очевидна и заключается в приведении системы источников трудового права в соответствие с отраслевым подходом к узкому содержанию понятия «трудовое законодательство» и его особой ролью, что требует обособления от него подзаконного нормотворчества. Если обратить внимание на проблему соотношения федеральных и региональных источников трудового права в сравнительно-правовом аспекте, то среди основных проявляющихся в рамках общемирового масштаба тенденций развития правовых систем, причем как континентального, так и англосаксонского типа, можно выделить демократизацию федеративных отношений, возрастание публично-правовой ответственности их субъектов, регионализацию (повышение роли членов Федерации в экономическом, правовом и социальном развитии государств). Методологически плодотворно проводить такое исследование применительно к классическим федерациям англосаксонской и романо-германской правовых систем (США и Германии). В американском праве не существует единой универсальной конструкции разграничения полномочий применительно к трудовому праву. Полномочия Конгресса указаны в разд. 8 ст. I Конституции США, а Поправка X закрепляет презумпцию остаточной компетенции штатов. Помимо прямо закрепленных в Конституции полномочий существует доктрина «подразумеваемых полномочий», формализованная Верховным Судом. Для США вообще характерна довольно высокая степень гибкости соотношения компетенционных сфер центра и штатов, в том числе применительно к сфере регулирования труда, которая изменяется в зависимости от конкретных политических и социально-экономических условий, что обеспечивает высокую адаптивность федеративной системы. Значительное влияние на изменение компетенционного баланса между различными уровнями власти оказывает судебно-правовое регулирование <12>. ——————————— <12> См., напр., дела Carter v. Carter Coal Company (1936 г.); NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937 г.); National League of Cities v. Usery (1976 г.) (Саликов М. С. Сравнительный федерализм США и России. Екатеринбург, 1998. С. 399 — 403).
В настоящее время регулирование трудовых отношений, когда оно затрагивает интересы более одного штата, осуществляется федеральной властью в рамках существенно расширенной судебной практикой клаузулы о торговле, предусматривающей право центра регламентировать межштатную торговлю (ч. 3 разд. 8 ст. I Конституции) <13>. Если Конгресс не осуществляет регламентацию определенной области межштатной торговли, то согласно решениям Верховного суда штаты вправе осуществить такое регулирование, но в ограниченных пределах: предметом регламентации здесь могут быть локальные аспекты торговли, не требующие единого национального регулирования; кроме того, штаты вправе принять свои законы для защиты прав населения, если они чрезмерно не обременяют, не дискриминируют межштатную торговлю и не препятствуют ей <14>. Регулирование внутриштатной торговли относится к ведению штатов. ——————————— <13> Там же. С. 475. <14> Там же. С. 477.
Исследование федерального трудового законодательства производится при помощи так называемого Кодекса Соединенных Штатов (The United States Code, U. S. Code, «Свод законов США»), который является официальной инкорпорацией основного содержания общих и текущих законов и ведется специальным ведомством при Палате представителей Конгресса <15>. Основные направления реализации Конгрессом своей компетенции следующие: регламентация вопросов создания и деятельности федеральных органов в сфере труда, масштабное регулирование коллективных трудовых отношений, детальная регламентация справедливых стандартов в сфере труда, дискриминация по признаку возраста, установление правил о юрисдикции судов по трудовым спорам, трудовые споры, посредничество, профессиональная реабилитация, занятость, ученичество и программы стажировки, профессиональная переподготовка, раскрытие информации в сфере труда, охрана труда, программы в сфере пенсионного обеспечения, правила о профессиональных союзах федерального уровня, защита трудящихся мигрантов и сезонных работников в сельском хозяйстве, а также иных категорий работников, защита прав работников при использовании полиграфов, обеспечение прав лиц с ограниченной трудоспособностью, правила об оплате периодов времени, приравниваемых к рабочему, и др. ——————————— <15> Здесь и далее используются нормативные акты, размещенные на официальном сайте: www. uscode. house. gov.
Нормотворческая активность членов Федерации будет рассмотрена на примере штата Калифорния. Конституция штата <16> содержит отдельные нормы, имеющие значение для регулирования трудовых отношений, чаще всего служащих штата, а также положения, направленные на определение компетенции органов штата. В Конституции имеется специальная статья, посвященная трудовым отношениям (ст. 14), содержащая абстрактное правило о том, что законодательный орган штата может предусмотреть минимальную оплату труда и обеспечение общего характера в отношении работников; определенные правила о рабочем времени на публичных работах, о полномочиях законодательного органа по созданию и обеспечению исполнения комплексной системы компенсаций работникам, о труде осужденных лиц. Трудовое законодательство штата Калифорнии систематизировано в положениях так называемого Трудового кодекса <17>, что является отличительной чертой системы права данного штата. Кодекс представляет собой масштабную систематизацию региональных норм трудового права на основании статутов. Обобщение его содержания дает основания выделять основные направления законодательной деятельности штата в сфере трудовых отношений: ——————————— <16> Использован текст Конституции, размещенный на официальном сайте: www. leginfo. ca. gov. <17> См. текст: www. leginfo. ca. gov.
1) регулирование деятельности Департамента индустриальных отношений; 2) регулирование труда и надзора; правила о различных компенсациях и гарантиях, предоставляемых работнику, в том числе о выплате заработной платы (даже по отдельным категориям работников), о премиальных, наградных суммах; правила о предоставлении фотографии или специальной гарантии, когда они требуются работодателем; детальные правила, регулирующие взаимоотношения работника или кандидата на должность с представителем работодателя при подписании договоров и заявлений, в том числе применительно к случаям использования полиграфа; вопросы рабочего времени как общего, так и специального характера; иммунитеты и привилегии работникам (например, реабилитация лиц, употребляющих алкоголь и наркотики, содействие работодателя грамотности работников, привилегии при повторном найме к работодателю, соглашения в рамках трудовых споров, коллективные договоры, правила о забастовках, о трудовых спорах в сфере общественного транспорта, о незаконных действиях в период трудовых споров); специальные правила в отношении труда в сельском хозяйстве; права работников, в том числе в случаях переезда предприятия в другую местность, массовых простоев; вопросы труда на общественных работах; пособия по безработице; санитарные условия труда, в том числе по отдельным отраслям промышленности; труд надомников, в легкой промышленности и других отраслях; 3) установление правил о трудовом договоре, обязательств сторон, правил по поводу служебных изобретений работников, прекращение трудовых отношений и ученичество; 4) регламентация компенсаций работникам и их страхования. Определяются, в частности, субъекты компенсационных и страховых отношений, условия наступления компенсационной ответственности, детальные правила о страховании, порядок расчета выплат, правила о компенсационных исках, арбитраже и иных процедурах; 5) регулирование вопросов переподготовки и реабилитации работников; 6) регламентация безопасных условий труда (вопросы обучения и информации в данной сфере, ответственности и обязанностей работников и работодателей, правила об охране труда на железнодорожном транспорте, в строительстве, горнодобывающей промышленности и т. д.). Таким образом, можно сделать вывод о том, что в рамках системы источников права англосаксонской правовой семьи, существующей в Соединенных Штатах, формализована в отличие от России иная конструкция разграничения полномочий, предусматривающая куда большую степень свободы членов Федерации. Рассмотрение ее функционирования подтверждает суждение о высоком уровне активности штатов в процессе регламентации предмета отрасли. На региональном уровне регулируются не только вопросы, связанные с учетом местных особенностей, но и практически все принципиальные институты трудового права, что, однако, не приводит к дезавуированию федерального уровня регулирования, а, напротив, обеспечивает взаимность усилий различных подсистем государства в воздействии на социальные отношения. Что касается Германии, то компетенция органов земель на уровне Основного Закона также формируется по остаточному принципу. К сфере конкурирующего законодательства отнесено трудовое право, в том числе охрана труда, трудоустройство, а также социальное страхование. В рамках конкурирующего законодательства органы земель имеют законодательные полномочия до тех пор, пока Федерация не воспользуется своим законодательным правом. Отдельные вопросы в сфере труда относятся к исключительному ведению Федерации, например регулирование отношений с лицами, находящимися на федеральной службе и работающими в публично-правовых корпорациях. Исполнение законов и управление входят в основном в компетенцию земель. Единого закона о труде либо кодекса не существует. Отдельные аспекты трудовых отношений регулируются Гражданским кодексом и федеральными законами. Наряду с законодательными актами центра большое значение имеют нормы конституций земель, а также решения Федерального трудового суда. Федерация регламентирует в форме отраслевых законов: вопросы, связанные с содействием занятости, в том числе профессиональной подготовке, частичной занятости для пожилых людей; отдельные вопросы заключения трудовых договоров; минимальные трудоправовые стандарты, включая сферу рабочего времени, времени отдыха, гарантий и компенсаций при увольнении, временной нетрудоспособности; социальные отпуска; медицинский контроль на производстве; иные вопросы охраны труда; равные права на работе; специальные гарантии для матерей, пожилых людей, молодежи и иных категорий работников, нуждающихся в особой социальной защите; правила о тарифных договорах; трудовую юстицию. В силу традиции основные вопросы, связанные с трудовым договором как сделкой, регламентируются Гражданским кодексом. В частности, устанавливается равноправие мужчин и женщин при приеме на работу, увольнении и в период действия трудовых отношений, уравниваются правовые нормы стран — членов ЕС в отношении прав, обязанностей и ответственности работодателя и работников при переходе предприятия от одного владельца к другому, права и обязанности сторон при заключении трудового договора, порядок выплаты вознаграждения за выполненную работу, порядок возмещения ущерба, социальные гарантии, принципы охраны труда, порядок прекращения трудовых правоотношений, срок предупреждения при увольнении. Правотворческая активность земель Германии выше, нежели в России, причем как на конституционном, так и на законодательном уровне. Например, Конституция Баварии (ч. 4 разд. 4) затрагивает вопросы: принципов охраны труда, права на труд, в том числе права граждан на выбор работы в соответствии со своими пожеланиями и образованием; ответственности работодателя за нарушение правил техники безопасности; равноправия мужчин и женщин при получении оплаты за труд равной ценности; налогообложения в целях обеспечения права на пособие по безработице; права на получение пособия, минимального размера оплаты труда для каждой отрасли; соглашений между союзами работодателей и профсоюзами. Конституция Берлина устанавливает право на труд, запрет ограничений прав, связанных с трудовой деятельностью, право на выходные и праздничные дни. Сборник законодательства земли Рейнланд-Пфальц устанавливает порядок исполнения федеральных законов, принцип равноправия людей с ограниченными возможностями, порядок работы в выходные и праздничные дни, распределение полномочий в области охраны труда. Говоря о тенденциях развития системы региональных источников права в России, можно прогнозировать только то, что в случае и по мере дальнейшего развития федералистского сознания, федералистской культуры и иного «положительного» изменения факторов разграничения все же будет реализована идея о поэтапном расширении полномочий органов субъектов РФ. Такое расширение будет проводиться, на наш взгляд, за счет самоограничения федеративной подсистемы на основании принципа субсидиарности в дальнейшей детализации собственного правового регулирования в сфере труда, а также за счет отказа от реализации ряда полномочий, не носящих характера системообразующих и универсальных для отрасли и ее центральных институтов. Однако роль региональной подсистемы в правовом регулировании все же будет сдерживаться в статусе акцессорной, дополнительной к функциям подсистемы более высокого порядка, и ее модификация не приведет к функциональному паритету. Нормативные правовые акты органов местного самоуправления в силу их ограниченности регламентацией вопросов местного значения не могут быть отнесены к категории основных по своему содержанию регуляторов трудовых отношений. Местная власть реализует правотворческие полномочия, связанные со статусом «условного работодателя» в отношении организаций бюджетной сферы (например, ч. 1 ст. 144, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 323 ТК РФ), а также осуществляет нормативное регулирование при прямом наделении отдельными полномочиями в случаях и объемах, определенных федеральным и иногда региональным законодателем. Нормативные договоры в виде актов социального партнерства традиционно включаются в систему источников российского трудового права. Данный вид источников образуется в результате совместных действий сторон, формализует их согласованное волеизъявление по вопросам регулирования социально-трудовых отношений и концептуально предназначен в первую очередь для повышения уровня и объема прав и гарантий, предоставляемых работникам, исходя из возможностей и потребностей сторон социального партнерства. Состояние коллективно-договорного регулирования трудовых и иных связанных с ними отношений всегда находится в прямой зависимости от экономического и финансового состояния работодателя (работодателей), а факт наличия такого регулирования, как показывает современная практика, — от наличия первичной профсоюзной организации (профсоюза или соответствующего объединения на более высоких уровнях). В рамках малого и среднего бизнеса такие источники трудового права представлены мало. Обобщение данных о зарегистрированных коллективных договорах и соглашениях позволяет сделать вывод, что в данной сфере источников сегодня преобладает стагнация. Кардинального развития не наблюдается как в количественном, так и в содержательном аспекте, а все усилия публичной власти и профсоюзов направлены на сохранение достигнутого ранее состояния данной подсистемы. Помимо финансово-экономических показателей работодателя, на микроуровне это обусловлено также применяемыми топ-менеджерами и «собственниками» компаний концепциями управления персоналом и стратегиями кадровой политики. К сожалению, самые популярные из них не предусматривают использование актов социального партнерства в качестве инструментов управления «человеческими ресурсами», поскольку коллективно-договорное регулирование построено на паритетном положении сторон. Говоря о макроуровне, следует отметить, что по мере развития последствий мирового финансового кризиса в национальном измерении ситуация с социально-партнерским регулированием будет только ухудшаться. В таких условиях государство и общество будут вынуждены искать другие каналы снятия социальной напряженности, очевидно, связанные с предоставлением государственных гарантий и компенсаций. Таким образом, динамика данного компонента системы источников трудового права в ближайшее время будет носить отрицательный характер. Локальные нормативные акты являются формой реализации права работодателя на социально-правовую автономию, на создание и поддержание внутреннего правопорядка, на ограниченное самоуправление, проистекающее из так называемой хозяйской власти. Предмет регулирования — различные элементы процесса совместного труда работников и отношений, непосредственно связанных с трудовыми. Данный источник трудового права в последние годы наращивает свою популярность у работодателей, в том числе в рамках малого и среднего бизнеса. Это связано с несколькими причинами: изменением нормативного подхода к природе данных источников (теперь они не носят договорного характера, а являются односторонними актами нормотворчества работодателя, и представители работников привлекаются к участию в их принятии лишь в установленных случаях), законодательным расширением границ собственного усмотрения работодателя в вопросах регулирования труда (например, в части оплаты труда, премирования, доплат, некоторых компенсаций и т. д.), по-прежнему высокой степенью пробельности нормативно-правового регулирования и существенными возможностями детализации законодательных норм. В связи с этим локальные нормативные акты выступают в качестве удобного инструмента, существенно повышающего эффективность функционирования системы источников отрасли применительно к потребностям конкретного работодателя. В процессе регламентации они выполняют организационную и управленческую, а также производственную, образовательную и воспитательную функции. Актуальное развитие данного компонента системы источников имеет как положительные, так и отрицательные тенденции. Наиболее значимой среди первых следует считать принципиальное расширение предмета регулирования данных актов, а значит, и перспективное развитие предмета отрасли. В содержание локальных нормативных актов работодатели сегодня достаточно активно внедряют нормативные элементы HR-практики (от англ. human resources), связанные, например, с новейшими технологиями монетарной и немонетарной мотивации персонала, оценкой его деловых качеств, информированием работника о миссии, корпоративных ценностях и целях компании, командообразованием и самоидентификацией работника, что увеличивает значение и долю личной неимущественной составляющей в трудовом правоотношении. Большое влияние на данную систему источников оказывает деятельность транснациональных компаний, в рамках которых в российские компании привносятся зарубежные стандарты локального регулирования. Многие работодатели развивают локальное нормотворчество до степени полноценной нормативной подсистемы, используя приемы систематизации норм. Положительными являются практика создания различных корпоративных кодексов, локальных справочников (руководств) для работников, систематизация локальных норм посредством программного обеспечения, формализующего систему электронного документооборота в компании. К отрицательным моментам развития данного вида источников следует относить участившиеся случаи установления работодателями ограничения отдельных прав работников или механизмов их реализации, иные случаи ухудшения положения работников по сравнению с вышестоящими источниками. Кроме того, локальное нормотворчество начинает использоваться работодателем как рычаг вертикального моббинга (например, через должностную инструкцию, Правила внутреннего трудового распорядка) в комплексе с индивидуальными правоприменительными актами. Локальные нормативные акты работодателя необходимо отличать от учредительных и внутренних документов юридического лица (гражданско-правовые категории), которые также могут содержать нормы трудового права применительно к отдельным категориям работников и являться источниками отрасли, например, для руководителей или членов правления организаций. Критерий отграничения — субъекты и порядок принятия. Судебный прецедент в его классическом понимании не является в российской правовой системе официально признанным источником права: решения одного суда не могут быть положены в основу решения по другому делу. Природа и значение решений Конституционного Суда РФ остаются дискуссионными и по сей день. Круг современных научных взглядов на сущность таких решений формируют следующие научные предложения: правовые позиции или правовые доктрины, функционирующие как нормы права (нормативные толкования), судебные прецеденты, акты преюдициального характера, нормативно-правовые акты, специфические нормативные источники. Рассматривая вопрос о природе решений Конституционного Суда, необходимо учитывать формально-юридический, фактический и научный аспекты. С формально-юридических позиций, Конституционный Суд РФ является исключительно судебным органом конституционного контроля и не имеет полномочий создавать право. Однако представляется, что de facto вопрос о природе его решений куда более сложен. Во-первых, несмотря на то, что с формально-юридических и теоретических позиций деятельность суда по ее содержательному (мотивировочному) аспекту ограничена только процедурами толкования, на практике суд сегодня выходит за эти пределы и зачастую фактически формулирует производные от толкования правила поведения, «положительные» нормативные положения. Один из ярчайших примеров — сформулированное в п. 2 резолютивной части Постановления от 15 марта 2005 г. N 3-П <18> нормативное положение, установившее правило о минимальном размере компенсации, выплачиваемой руководителю организации при расторжении трудового договора на основании п. 2 ст. 278 ТК РФ. Во-вторых, необходимо учитывать также фактическое отношение правоприменителя к решениям Конституционного Суда РФ, их восприятие. В силу высокого статуса и значительного авторитета этого судебного органа данное даже в мотивировочной части его решений толкование, формально-юридически не являющееся общеобязательным, зачастую воспринимается судебной практикой и в процессе иного правоприменения в качестве такового. С теоретических же позиций допустим и, более того, плодотворен выход за рамки позитивистского подхода, что создает почву для широкого масштаба научной полемики. Уже сегодня нельзя отрицать «творческую роль» данных толкований и их «положительное» регулятивное воздействие на общественные отношения. Однако в формально-юридическом аспекте источниками права, в том числе и судебными прецедентами, они не являются. По меткому выражению Рене Давида, в странах романо-германской правовой семьи «творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона», и эта роль проявляется в той степени, «в какой в каждой стране можно в этом процессе удалиться от простого толкования» <19>. Думается, что в настоящее время толкования Конституционного Суда должны расцениваться как выраженные в акте применения права правовые позиции, объективирующие актуальный доктринальный взгляд на право, поэтому вполне обоснованно именовать их эталонами толкования правовых норм. При этом в ситуации пробельности нормативного регулирования суд, используя богатый арсенал приемов толкования, способен выявить настолько неявный смысл толкуемых положений, что в результате будет получено новое, но производное по своему смыслу правило поведения. Если оно будет отражено в резолютивной части решения, то, безусловно, приобретет характер обязательного. Но и в иных случаях эталон толкования также будет в определенной мере воспринят правоприменителем в силу высокого авторитета и статуса толкователя. В целом современная специфика решений Конституционного Суда отражает тенденцию движения правовой системы в сторону официального признания их в качестве особого источника права в ближайшем будущем. ——————————— <18> Постановление Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений п. 2 ст. 278 и ст. 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 3. <19> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В. А. Туманова. М., 2003. С. 97.
Представляется, что во многом схожим образом должен решаться и вопрос о правовой природе актов высших судебных инстанций в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Разъяснения по вопросам судебной практики выступают сегодня в роли некоего авторитетного эталона толкования, единственным неблагоприятным процессуальным последствием нарушения которого для нижестоящих судов может быть отмена или изменение судебного акта вышестоящей инстанцией в порядке его обжалования, как нарушающего единообразие в толковании и применении судами норм права. Но сегодня они «в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам» <20>. Однако происходящие сегодня в мире процессы глобализации и унификации объективно оформляют тенденцию сближения англосаксонской и романо-германской правовых систем, в том числе в части набора источников права, разумеется, при сохранении их качественного системного своеобразия. Прогностический анализ позволяет сделать вывод о том, что судебные решения в форме судебного прецедента или какой-либо его модификации в перспективе, безусловно, будут выполнять в нашей правовой системе роль источника права. В науке трудового права, например, уже довольно давно предлагается рассматривать решения судов по конкретным делам в качестве судебного прецедента <21>. Здесь же уместно отметить, что роль прецедента как источника отрасли обсуждалась в науке даже на этапе зарождения трудового права <22>. ——————————— <20> Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 3. <21> См., напр.: Попов В. И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестник Челябинского университета. Сер. «Право». 2001. N 2. С. 91 — 96. <22> Таль Л. С. Очерки промышленного рабочего права. С. 37, 41 — 42.
Правовой обычай считается источником права, поскольку признается (санкционируется) государством в качестве общеобязательного правила поведения. В последние годы интерес к обычаю как источнику в науке трудового права был реанимирован (исследования В. А. Крыжан, Е. А. Ершовой, Е. А. Шаповала, М. А. Жильцова и др.). С одной стороны, современное трудовое право весьма ограничено в создании и применении обычаев вследствие возможности детальной регламентации отношений на уровне локального нормотворчества, с другой — регулируемые общественные отношения настолько многообразны, что «почва» для возникновения и существования обычных норм имеется всегда. Многочисленные отсылки к национальным обычаям или обычной практике содержат акты Международной организации труда. Европейская социальная хартия (пересмотренная) от 3 мая 1996 г. в Приложении «Сфера действия новой редакции Европейской социальной хартии с точки зрения охваченных ею лиц» также отсылает к обычаям государств (п. 3). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» <23> разъясняет, что при разрешении споров, возникших в связи с выплатой работнику заработной платы в неденежной форме, с учетом положений Конвенции МОТ 1949 г. N 95 об охране заработной платы, выплата заработной платы в такой форме может быть признана обоснованной при доказанности, среди прочего, того, что выплата заработной платы в натуральной форме является обычной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях. В этом случае за обычной практикой признается определенная регулятивная роль. ТК РФ в отличие от ГК РФ не содержит упоминания об обычае как об источнике трудового права и признает его юридическую силу только в отношении работников, направленных на работу в представительства РФ за границей, придавая несоблюдению обычаев страны пребывания значение юридического факта досрочного прекращения работы в представительстве (п. 4 ч. 2 ст. 341 ТК РФ). Специфична роль обычая в странах англосаксонской правовой системы. Например, в Великобритании обычай может быть расценен правоприменителем в качестве условия трудового договора, если он отвечает требованиям определенности, общеизвестности и разумности; а трудовая практика в рамках определенной отрасли промышленности может использоваться для толкования выраженных в трудовом договоре (писаных) условий <24>. С точки зрения перспективного взгляда на систему источников трудового права и субъектов, их создающих, необходимо обратить внимание на следующую специфику обычая. Его создателем выступают частные лица, в результате повторяющегося поведения которых он и складывается. Правовым обычай становится с момента признания его таковым государством в лице его органов, чаще всего в результате использования его в процессе властного правоприменения. В рамках трудовых отношений между работником и работодателем зачастую складываются правила поведения, отвечающие признакам определенности содержания и широкого применения, не предусмотренные ни одним из источников трудового права и не урегулированные трудовым договором, например определенные правила в сфере премирования или по вопросам компенсации работнику использования его личного имущества в интересах работодателя или, скажем, при использовании работником служебной телефонной связи. С момента признания таких повторяющихся правил поведения со стороны властного правоприменителя можно говорить о возникновении правового обычая. Здесь система источников трудового права имеет существенный потенциал развития, и главную роль в этом должны сыграть суды и административные правоприменители. Представляется, что правовой обычай в трудовом праве имеет реальные перспективы официального признания в качестве источника права в ближайшем будущем, и данную тенденцию необходимо поощрять, поскольку системная роль правового обычая заключается в повышении свойства адаптивности системы источников к среде, что приводит к росту эффективности правового регулирования. ——————————— <23> Бюллетень ВС РФ. 2004. N 6. <24> Lockton D. J. Employment Law. 3 ed. London, 1999. P. 35 — 36.
Правовая доктрина как система идей о праве, определяющих построение, содержание и функционирование правовой системы и официально признаваемых в качестве обязательных государством, несомненно, способна выполнять регулятивную функцию и выступать в качестве объективированного источника права, общеобязательность которого проистекает из авторитетности и общепризнанности правоведов. В России правовая доктрина официально источником права не признается, хотя фактически, несомненно, таковым является. Самый наглядный пример — деятельность Конституционного Суда РФ, активно применяющего принципы права, доктринальное толкование и иные категории права с абстрактным содержанием, что является формой выражения правовой доктрины. Представляется, что отход от юридического позитивизма придает обоснованность официальному признанию доктрины в качестве источника трудового права и права вообще, что, на наш взгляд, рано или поздно найдет свое выражение не только в судебной практике, но и в нормативных правовых актах. В заключение следует отметить, что общий тренд, характерный для системы источников трудового права России в среднесрочной перспективе, можно сформулировать как ее усложнение в целях повышения эффективности регулирования за счет дальнейшего развития признака множественности источников, упорядочения и усиления системных взаимодействий между ее подсистемами, компонентами, элементами и источниками иных отраслей права, а также прямых и обратных связей с внешней средой, но при сохранении достигнутого уровня социальной ориентированности отрасли.
