Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 25 сентября 2009 года
М. В. РУЖЬЕВА
Ружьева Марина Владимировна, юрисконсульт ГУК «Саратовская областная филармония имени А. Шнитке».
В быстро меняющихся экономических условиях российские компании ищут новые технологии управления человеческими ресурсами, в то же время стремясь оптимизировать затраты на персонал. Одной из новых для российского рынка труда технологий стал так называемый лизинг персонала. Применение понятия «лизинг» к человеческим ресурсам стало возможно в результате введения понятия «человеческий капитал». Под человеческим капиталом понимают знания, умения и навыки человека, способствующие повышению его производительной силы, а следовательно, и заработков. Многие экономисты определяют человеческий капитал как совокупность наследственных и приобретенных физических, а также духовных качеств и свойств человека, которые могут использоваться на протяжении определенного периода времени для производства товаров и услуг, а также в состоянии обеспечивать своему владельцу определенный доход. Следовательно, современное производство представляет собой взаимодействие услуг человеческого и физического капитала, вследствие которого каждый получает свой доход на свой капитал. Понятие «лизинг персонала» носит условный характер, однако его введение в обиход связано с необходимость обозначить подобное явление, возникшее в сфере управления человеческими ресурсами, а также для применения средств и методов анализа, разработанных относительно лизинга физического капитала.
Услуги по лизингу персонала, по его содержанию (осуществление расчета, начисления, выплаты заработной платы, премий, компенсаций и налогов, ведение личных дел, трудовых книжек, предоставление отпусков, больничных и т. п.) и по выводу за штат сотрудников для российского рынка труда — совсем новые, хотя на Западе они широко применяются уже 20 — 35 лет. В России этими услугами начали пользоваться после кризиса 1998 года, когда большинство иностранных компаний, оставшихся работать на российском рынке, было вынуждено частично сокращать число своих сотрудников, частично выводить их за штат с целью списания расходов по содержанию персонала на другие статьи. Отечественные же компании после волны массовых увольнений осени 1998 года оказались перед иной проблемой. Содержать постоянный персонал в штате компании многим фирмам было уже не по карману. В то время постоянных работников отправляли в отпуск без сохранения содержания, а на их место нанимали сотрудников из числа безработных. Но вскоре стало очевидно, что бесконечно осуществлять прием и увольнение сотрудников, находящихся на испытательном сроке, нельзя. К тому же, как показала практика, приходящие с новым набором сотрудники становились все менее и менее квалифицированными. Постепенно рынок труда стал возвращаться в прежнее состояние. С конца 1990-х годов использование временного персонала начало приобретать популярность среди российских компаний, так как работодатели обнаружили, что многочисленный персонал, принятый в штат, не является острой необходимостью для полноценного функционирования бизнеса. В первой половине 2003 года количество заявок на подбор временных сотрудников выросло на 67% по сравнению с тем же периодом 2002 года. Самое большое количество заявок, как уверяют кадровые агентства, приходится на административный персонал (46%) и на различные позиции в финансовых отделах (24%). В то же время очень быстрыми темпами растет спрос на временных сотрудников со стороны производственных предприятий. По оценкам специалистов, объем российского рынка услуг по подбору временных сотрудников составляет сегодня около 80 млн. долларов.
Отсутствие единого подхода к регулированию взаимоотношений по лизингу персонала представляет определенные трудности. Это указывает на необходимость принятия новых юридических решений с целью урегулирования лизинговых отношений без нарушения Трудового кодекса РФ.
В любом случае все более широкое применение услуг лизинга персонала на российском рынке указывает на необходимость принятия соответствующих законов, которые бы должным образом регулировали права и обязанности каждой из трех сторон лизинга персонала, порядок применения данной услуги. Жесткая регламентация лизинговых отношений в сфере персонала позволила бы кардинально изменить кадровую политику организаций.
В связи с отсутствием на сегодняшний день законодательства, регулирующего отношения лизинга персонала, попробуем самостоятельно придать ему правовое значение. Начнем с того, что определим роль каждого участника этих своеобразных правоотношений. Во-первых, кадровое агентство здесь выступает не как посредник, а как непосредственный работодатель: по нашему запросу находит нужного специалиста, заключает с ним трудовой договор, выплачивает ему заработную плату, оформляет страховку и предоставляет нам этого специалиста на определенный период времени (который может быть как две недели, так и два месяца) для удовлетворения нашей потребности во временных трудовых ресурсах. Между агентством и нашей организацией заключается гражданско-правовой договор, по которому заказчик, т. е. мы, оплачивает предъявленный исполнителем (кадровым агентством) счет, а кадровое агентство берет на себя решение всех кадровых вопросов, выплату налогов и т. д. Таким образом, отношения лизинга персонала подпадают по регулирование как минимум двух отраслей права — гражданского права и трудового права.
В России такая схема используется недостаточно часто. Отдельных специалистов или даже целые коллективы работников принимают на работу в небольшие фирмы, хотя трудятся они в крупных организациях. Это позволяет довольно жестко вести кадровую политику, оперативно удовлетворять временные потребности в трудовых ресурсах различных предприятий единой структуры (холдингов и др.).
В США, а также в европейских странах упомянутые отношения называют лизингом персонала. Этот термин используют и у нас. Однако если общим вопросам лизинга в законодательстве уделяется достаточное внимание, то о лизинге персонала четкого представления пока нет.
С практической точки зрения при сравнении кадровых агентств и лизинговых компаний (или банков, осуществляющих лизинговые операции) используются общие принципы построения договора лизинга: компания-наниматель (лизингодатель) организует и финансирует всю операцию, а заказчик (лизингополучатель) на непостоянной основе пользуется определенными благами — трудом наемного работника. В соответствии со статьей 665 ГК РФ по договору лизинга (финансовой аренды) арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.
Также Законом для договора лизинга предусмотрено, что по истечении срока его действия лизингополучатель может приобрести в собственность предоставленное ему по договору лизинга имущество по остаточной стоимости. Такое правило с успехом может быть применимо и к лизингу персонала, т. е. в самом договоре о предоставлении персонала можно предусмотреть возможность перехода работника на постоянной основе к лизингополучателю при уплате определенного вознаграждения лизингодателю.
Тем не менее лизинг персонала не вписывается в определение договора лизинга, так как человек является субъектом, а не объектом лизинговых отношений. В силу статьи 666 ГК РФ объектом лизинговых правоотношений могут быть любые непотребляемые вещи (предприятия, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и иное движимое и недвижимое имущество). К непотребляемым относятся предметы, которые не утрачивают своих натуральных свойств в процессе использования, не уничтожаются во время производственного цикла, изнашиваются постепенно в течение длительного времени.
Как следует из вышеизложенного, предметом договора лизинга не могут быть имущественные права, работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага. При найме же работника предметом отношений являются именно работы и услуги, а работа (услуга) не может быть объектом собственности.
К тому же к договору лизинга персонала неприменимы нормы ст. 665, в которой говорится, что «арендодатель не несет финансовой ответственности за выбор предмета аренды и продавца». В нашем случае именно кадровое агентство как лизингодатель обязано и несет ответственность за предоставление нам требуемого нам работника. И никак по-другому! В противном случае сам лизинг персонала лишился бы смысла и своей привлекательности.
Также ст. 669, которая гласит: «Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору с момента передачи ему арендованного имущества», — даже в переосмысленном виде — «За повреждение здоровья различной степени тяжести при исполнении трудовых обязанностей, в том числе профессиональные заболевания, отвечает лизингополучатель с момента начала исполнения трудовых обязанностей работника» — не может быть применена к лизингу персонала, так как в данном случае, несмотря на то, что работник выполняет свои трудовые обязанности у лизингополучателя, они не имеют друг с другом никакой юридической связи, так как непосредственным работодателем выступает именно лизингодатель. Например, работник, принятый в организацию по договору лизинга, получил травму при исполнении трудовых обязанностей. В данном случае, ответственным будет лизингодатель, а не лизингополучатель. Однако в договоре можно предусмотреть и иное!
По мнению специалистов кадровых агентств, работающих в этой области, в отношениях работодателя (лизингодателя) и наемного работника присутствуют элементы трудовых правоотношений. Связано это с тем, что взаимодействие между сторонами строится на основе трудового договора: работник может быть принят в штат кадрового агентства и т. д. При этом законодательством не регулируются отношения между заказчиком и нанимателем, а также между заказчиком и работником. Признавая все положительные стороны данной кадровой технологии, нельзя не отметить, что ее механизм еще не отлажен. Во-первых, из-за отсутствия соответствующей правовой базы нередко остаются неурегулированными отношения между основным нанимателем и заказчиком, у которого работает персонал. Во-вторых, права и интересы работников часто не защищаются должным образом.
Исполнение договора лизинга персонала подтверждается периодически оформляемыми лизингодателем и лизингополучателем актами (отчетами), в которых фиксируется факт предоставления (приемки-передачи) работников и отработанное ими за отчетный период рабочее время. Помните, между лизингополучателем (организацией-заказчиком) и работником никаких юридических документов не оформляется.
С учетом всего изложенного можно сделать вывод, что рассматривая вопрос найма персонала кадровым агентством и предоставления его работодателю, нельзя употреблять термин «лизинг персонала». Правильнее будет говорить о договоре предоставления персонала. В этой сделке участвуют три стороны: работник, наниматель (лицо, принимающее сотрудника на работу и оформляющее его к себе в штат) и работодатель (лицо, на предприятии которого работник трудится).
В то же время нельзя однозначно утверждать, что договор о предоставлении персонала может регулироваться исключительно нормами трудового законодательства. В соответствии со статьей 56 ТК РФ трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить соответствующие условия труда, своевременно и в полном объеме выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Таким образом, на основании трудового договора между нанимателем и работником возникают трудовые правоотношения (статья 15 ТК РФ). В этом случае в договоре о предоставлении персонала должно быть отражено условие о том, что работник обязуется выполнять трудовую функцию не в организации нанимателя, а в организации работодателя (заказчика), что влечет необходимость соблюдения правил трудового распорядка именно в этой организации.
Определение места работы по нормам трудового законодательства является существенным условием трудового договора (статья 57 ТК РФ). Под местом работы понимается место нахождения организации, с которой заключается соглашение. В связи с этим возникает вопрос: возможно ли заключение трудового договора с указанием в качестве места работы иной организации, являющейся самостоятельным субъектом права по отношению к нанимателю?
Допущение сотрудника к работе с ведома и по поручению работодателя, независимо от оформления трудового договора, является основанием для возникновения трудовых отношений (статья 16 ТК РФ). Следовательно, у работника возникает право, а у работодателя обязанность на оплату труда. Важно: в случае заключения договора о предоставлении персонала работодатель уплачивает лизинговые платежи не работнику, а нанимателю!
Обращаем ваше внимание: заключение договоров о предоставлении временного персонала непосредственно ни гражданским, ни трудовым российским законодательством не предусмотрено!
Статья 6 ГК РФ «Применение гражданского законодательства по аналогии» допускает возможность существования отношений, прямо не урегулированных законодательством. В этом случае к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права). Однако российское гражданское законодательство не содержит норм, которые можно распространить на отношения, складывающиеся между юридическими лицами исходя из условий рассматриваемого договора.
Очевидно, что заключение трудового договора позволяет урегулировать далеко не весь спектр анализируемых отношений. Основным затруднением при использовании трудового договора в правовой конструкции договора о предоставлении персонала является решение вопроса о разделении функций работодателя между двумя самостоятельными субъектами отношений: юридическим нанимателем — кадровым агентством и фактическим нанимателем — работодателем.
Необходимо отметить, что трудовые отношения между работниками, предоставляемыми по данному договору, и их работодателем характеризуются определенными особенностями, в связи с чем при заключении договоров о предоставлении персонала отсутствует однозначность относительно целого ряда вопросов, например таких, как:
1) является ли направление работодателем работника в другую организацию в рамках договора о предоставлении персонала переводом на другую работу или же это надо рассматривать как командировку;
2) каким образом должно осуществляться расследование несчастных случаев на производстве, если такой случай произошел с работником, выполняющим трудовые обязанности и являющимся не штатным работником, а работником в рамках договора о предоставлении персонала;
3) кем и каким образом осуществляется непосредственное (фактическое) руководство работниками, направленными в другую организацию в рамках данного договора, и многие другие вопросы;
4) учет времени организация, предоставляющая собственный персонал, т. е. штатных работников, для участия в производственной или управленческой деятельности другой организации, вряд ли сможет обеспечить. К этому в том числе следует добавить, например, проблемы, связанные с обеспечением нормальных условий труда, поскольку данная обязанность также возлагается непосредственно на работодателя, а также и схожие проблемы с соблюдением дисциплины труда и правил внутреннего трудового распорядка.
Сложнее всего выявить в структуре договора о предоставлении персонала два самостоятельных договора и отдельно урегулировать каждый из них. Очевидно, что юридическое оформление договора о предоставлении персонала на современном этапе возможно в рамках гражданско-правового договора с элементами трудового договора.
Итак, договор о предоставлении персонала в России должен и может быть урегулирован с помощью положений договора о возмездном оказании услуг (глава 39 ГК РФ) и общих гражданско-правовых норм. А учитывая, что данные отношения связаны с использованием труда работника, они подчиняются и нормам трудового законодательства в части обеспечения прав и законных интересов трудящегося. В этой связи не совсем понятно, как будет рассматриваться норма, предусмотренная статьей 11 ТК РФ, в которой говорится о том, что в случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, то к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Нормы о лизинге вещей на договор о предоставлении персонала не распространяются.
За неимением специальных норм, регулирующих указанные отношения, подобное соглашение можно считать смешанным договором (статья 421 ГК РФ), в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Таким образом, на практике необходимо урегулировать отношения по предоставлению персонала с помощью смешанного договора, соединяющего в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора. При этом в случае распространения данной модели отношений может встать вопрос о признании их самостоятельным видом договоров. В настоящее время в российском праве нет даже термина, позволяющего четко обозначить такие отношения.
В заключение можно отметить, что предмет рассмотрения — лизинг персонала — это новая конструкция, отличная от финансовой аренды, подряда и оказания услуг, от трудовых отношений в том виде, в каком мы привыкли их воспринимать. Тот факт, что эта конструкция существует за рубежом и уже появилась у нас, означает, что действующее законодательство вскоре потребует дополнений.
Договорные отношения при лизинге могут быть оформлены несколькими способами.
К первому типу относиться договор возмездного оказания услуг по предоставлению персонала. В нем указываются характеристики персонала, количество сотрудников, срок лизинга, оклад специалистов, уровень комиссионных, а также критерии качественного выполнения указанного объема работ или оказываемых услуг в зависимости от вида работы (если юридическая — услуги, если рабочий — работы).
В этом договоре важно прописать, что конфликты и трудовые споры, возникающие между лизингополучателем (заказчик) и наемным сотрудником, решает кадровое агентство!
Договор заключается на определенный срок и продлевается на следующий период, если от исполнителя (лизингополучателя) не поступило уведомление о прерывании договора за 15 дней до истечения указанного срока. Сумма вознаграждения за оказанные услуги (лизинговое обслуживание) формируется из таких частей: фонда оплаты труда сотрудника; лизингового вознаграждения исполнителя (лизингодателя). Оплата производится ежемесячно в сроки, установленные договором. Договор ежемесячно закрывается актом об оказанных услугах (в некоторых случаях — актом выполненных работ).
Ко второму типу относится трудовой договор исполнителя (лизингодателя) со специалистом. В отдельных приложениях может указываться перечень работ (услуг), выполнение которых оговорено с лизингополучателем.
Если до получения заказа лизинговый специалист не состоял в штате кадрового агентства и был найден под конкретный заказ, с ним может заключаться срочный трудовой договор. Он предусматривает срочный характер (на период лизинга) и продлевается ежемесячно. Основание для продления договора — уведомления лизингополучателя, основание для прерывания трудового договора — окончательное закрытие актом об оказанных услугах (актом выполненных работ).
К третьему типу относится договор о материальной ответственности. Он заключается в двух экземплярах, один — между заказчиком (лизингополучателем) и исполнителем (лизингодателем), который будет выступать материально ответственным лицом за наемного работника. В нем указывается, что при исполнении договора сотрудник получает в распоряжение товарно-материальные ценности, ответственность за которые возлагается на кадровое агентство; другой — между исполнителем (лизингодателем) и заказчиком (лизингополучателем), в котором прописывается, что в случае привлечения исполнителя к материальной ответственности убытки в полном размере компенсируются работником.
Порядок финансовых расчетов включает в себя 2 этапа:
1. Согласно акту выполненных работ (оказанных услуг) и выставленному счету лизингополучатель оплачивает лизингодателю сумму, порядок формирования которой описан выше.
2. После получения средств лизингодатель выплачивает заработную плату сотрудникам, находящимся в лизинговых отношениях.
Примером договора о предоставлении сотрудников (лизинга персонала) может служить:
Договор возмездного оказания услуг по предоставлению
персонала N ____ (лизинга персонала)
г. Саратов «22» сентября 2009 г.
Общество с ограниченной ответственностью «Работник», в лице директора
С. В. Петрова, именуемое в дальнейшем «Исполнитель», действующего на
основании Устава, с одной стороны, и общество с ограниченной
ответственностью «Партнерство» в лице директора О. Ф. Артамоновой,
действующего на основании Устава, с другой стороны, именуемое в
дальнейшем «Заказчик», именуемые вместе в дальнейшем «Стороны», заключили
настоящий договор о нижеследующем:
1. Предмет договора
1.1. Исполнитель обязуется оказать услуги по предоставлению своих
сотрудников, т. е. с которыми у Исполнителя заключены трудовые договоры,
для оказания юридических услуг, определенных приложением N 1 (приложение
N 1 — это должностная инструкция будущего сотрудника), а Заказчик —
вносить платежи за оказываемые услуги.
1.2. Заказчик имеет право по истечении срока действия настоящего
договора заключить с сотрудником Исполнителя трудовой договор, уплатив
Исполнителю платеж в тройном размере (в зависимости от квалификации и
востребованности профессии работника платеж может быть увеличен или
уменьшен).
1.3. Услуги оказываются по месту, где сотрудник должен находиться или
куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или
косвенно находится под контролем Заказчика.
1.4. Отношения между Исполнителем и сотрудником строятся на основе
трудовых отношений, что подтверждает надлежаще оформленный трудовой
договор N 3 от 7 января 2009 года (приложение N 2).
2. Срок действия договора
2.1. Услуги оказываются в течение 3 (трех) лет.
2.2. Датой начала оказания услуг считается 9.00 часов 25 сентября
2009 года (время московское), в офисном здании Заказчика по адресу: гор.
Саратов, ул. Разина, д. 5, оф. 7.
3. Права и обязанности Сторон
3.1. Исполнитель обязуется:
3.1.1. Предоставить для оказания услуги сотрудника, обладающего
необходимыми знаниями (приложение N 3 — диплом), квалификацией
(приложение N 4 — ученые степени, звания), опытом работы (приложение
N 5 — трудовая книжка).
3.1.2. Выступать работодателем для сотрудника, нести за него всю
ответственность по закону.
3.1.3. Выплачивать сотруднику заработную плату и выступать в качестве
налогового агента, т. е. правильно высчитывать и перечислять все
необходимые налоговые отчисления.
3.1.4. Обеспечить выполнение сотрудником всех обязанностей, согласно
ст. 21 ТК РФ.
3.1.5. Обеспечить, чтобы при оказании услуг сотрудник
руководствоваться пожеланиями и указаниями Заказчика, если они не
Естественно, представленная схема корректируется и принимает разнообразные формы в зависимости от конкретной ситуации, а также учитывая отдельные профессиональные группы специалистов. Например, при кратковременном лизинге лизинговые отношения можно оформить с помощью договоров подряда или временной командировки специалиста.
В работе лизингового работника могут случаться простои, связанные с отсутствием спроса на лизинговых специалистов определенной категории. В таких случаях кадровое агентство, учитывая уровень квалификации лизингового специалиста, уровень оплаты, а также возможность побочной занятости, решает в индивидуальном порядке вопрос о компенсации простоя.
Обращаем ваше внимание! Налоговые органы могут квалифицировать договоры о предоставлении персонала как мнимые сделки, преследующие цель уклонения от уплаты налогов.
Однако мы имеем законное право на заключение такого вида договора, так как в соответствии с п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Договор о предоставления персонала не противоречит гражданскому законодательству. И подтверждение этой позиции — опубликованное мотивированное обоснование соответствия лизинга персонала гражданскому и трудовому законодательству ФАС Северо-Западного округа (Постановление от 12.04.2004 N А56-20964/03).
За рубежом кадровые агентства не ограничиваются набором готовых специалистов в лизинговый штат, а взращивают собственный лизинговый потенциал. Такие агентства отбирают талантливую молодежь, инвестируют в нее средства, с тем чтобы со временем сдать их в аренду компаниям, нуждающимся в высокопрофессиональных специалистах. Сдача собственных молодых специалистов по временным договорам в лизинг приносит значительные доходы.
Развитие кадрового лизинга в России тормозится вследствие несовершенства законодательной базы, а также нестабильности спроса на высококвалифицированных специалистов при условии временного их привлечения.
Трудовое законодательство Российской Федерации не предусматривает лизинговых отношений в сфере найма рабочей силы. Таким образом, проблемами являются урегулирование вопросов получения производственных травм лизинговыми специалистами при выполнении служебных обязанностей, а также использование ими товарно-материальных ценностей.
Как указывалось, развитию кадрового лизинга препятствует непрозрачность подавляющего большинства компаний, когда любая информация считается конфиденциальной.
В России наиболее вероятен лизинг персонала следующих категорий:
1) офисный персонал;
2) персонал департамента продаж;
3) технический персонал;
4) рабочие.
Несмотря на все трудности, у лизинга персонала в России хорошее будущее, поскольку он позволит многим компаниям взвешенно подойти к решению вопроса об оптимальном использовании персонала в деятельности организации.
