Иванова Т. С., помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда.
В отличие от автора, анализируя формулировку нормы пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (увольнение за прогул), я не считаю, что законодатель выделил в данном подпункте два самостоятельных основания: 1) отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности — прогул; 2) отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) — еще одно самостоятельное основание увольнения. На мой взгляд, оба основания относятся к прогулу. Законодатель данные основания не разделяет, а только дает более точное и подробное определение прогулу. Разграничение данных оснований не имеет никакого правового и практического смысла. Что касается изменений, внесенных в формулировку нормы пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ, которые, по мнению автора (как и по мнению других специалистов в области трудового права, ранее анализировавших эту норму), являются позитивными и верными, данный вывод безусловно бесспорен. Мне понравился авторский анализ применения положений ст. 128 ТК РФ, устанавливающей основания предоставления работникам отпусков без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. Вывод автора о том, что время предоставления таких отпусков зависит от усмотрения работодателей и должно определяться по соглашению сторон, я считаю необходимым дополнить следующим. На мой взгляд (не отрицая бесспорной эффективности определения такого порядка по соглашению сторон), необходимо также регламентировать случаи, когда стороны не могут или не хотят достигать такого соглашения. Норма ст. 128 ТК РФ в существующей редакции не в полной мере отражает потребности сторон трудового договора в современных экономических условиях. Работник, который одновременно в других правоотношениях либо в социальных отношениях выступает в нескольких качествах, должен иметь гарантии реализации своих прав и обязанностей в отношениях, не связанных с трудовыми. Каждому трудоспособному гражданину, состоящему в трудовых отношениях, периодически необходимо покинуть рабочее место на определенное время и именно в рабочее время (часто — в конкретно определенный день и время) по различным причинам: для посещения государственных и муниципальных органов и учреждений (регистрации прав на недвижимое и движимое имущество; регистрации по месту жительства или пребывания; оформления льгот, пособий, разрешений; подачи заявлений, обращений, жалоб и т. п.); для реализации родительских прав (посещения родительских собраний, детских мероприятий и т. п.); для защиты своих прав в суде (как истец в спорах о защите прав потребителей, в исках о возмещении ущерба в результате «залития» квартиры или ДТП); для посещения органов ГИБДД и оформления прав как автовладельцу; для реализации прав собственника или нанимателя жилого помещения (посещения собраний членов ТСЖ, посещения организаций, предоставляющих коммунальные услуги, и т. п.). Таких причин огромное множество, и работник не может быть лишен возможности реализации своих прав или выполнения обязанностей только потому, что его рабочее время полностью совпадает с временем работы необходимого ему органа, учреждения, организации. Существующая редакция ТК РФ никак не регулирует вопросы, связанные с предоставлением работникам свободного времени для таких случаев, и сегодня работники договариваются с работодателями, отпрашиваются, подменяются или оставляют рабочие места в порядке, который устно установлен в организации, но никак не закреплен и которого «по умолчанию» придерживаются бесконфликтно до определенного времени и работники, и работодатель; либо работники оставляют рабочее место в рабочее время без ведома работодателя или уполномоченного им лица. В то же время и у работодателя есть безусловное право требовать от работников надлежащего исполнения ими своих трудовых обязанностей и присутствия на рабочем месте в рабочее время, а не претерпевать неблагоприятные организационные или финансовые последствия отсутствия работника на работе в рабочее время (временно приостанавливая какую-то работу в связи с временным отсутствием нужного работника либо подыскивая срочную замену отпросившемуся работнику, привлекая к сверхурочной работе других работников или поручая работу отпросившегося работника другим работникам, в обязанности которых такая работа не входит). С одной стороны, нельзя не признать, что и в трудовых отношениях есть элементы, которые со стопроцентной эффективностью не могут быть урегулированы нормами трудового законодательства, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективными договорами и соглашениями, локальными нормативными актами и могут регулироваться исключительно соглашением сторон. В этом смысле мы согласны с выводом автора. В то же время отсутствующее правовое регулирование данных элементов трудовых отношений (в общих, задающих рамки пределах), на наш взгляд, приводит к множеству негативных последствий. Данные негативные последствия так или иначе выражаются в: — индивидуальных трудовых спорах, связанных с увольнением работников за прогулы и с обжалованием работниками таких увольнений как незаконных; — неформальном, устном урегулировании таких отношений, которое не вызывает конфликта у работников и работодателя только до определенного времени; — получении работниками без оснований больничных листов, когда для работника такой вариант представляется единственным выходом (без негативных последствий в виде увольнения или иного дисциплинарного взыскания за прогул) для оставления рабочего места <1>; ——————————— <1> Необоснованные больничные листы и отсутствие в ТК РФ обязанности для работников уведомлять работодателей о наступлении периода временной нетрудоспособности и примерной его продолжительности, а также связанная с этим судебная практика — отдельный предмет для обсуждения.
— скрытых негативных последствиях неурегулированности трудовых отношений и зависимости работника от работодателя: работодатели, пользуясь ложной лояльностью работников (когда работники боятся выразить работодателю недовольство, поскольку боятся того, что в нужный и важный для работника момент работодатель не отпустит с работы, не даст отгул), понимая зависимость работников от их работодательской власти, грубейшим образом нарушают права работников на оплату труда (в первую очередь за работу в выходные дни и сверхурочную работу), на предоставление выходных дней и отпусков, на обеспечение условий труда, отвечающих требованиям охраны труда, и т. д. Приведем пример из судебной практики по обсуждаемому вопросу. По кассационной жалобе Н. на решение районного суда, которым истцу отказано в удовлетворении исковых требований, судебная коллегия по гражданским делам областного суда рассмотрела дело по иску Н. к муниципальному учреждению «Детская городская больница». Н. в кассационной жалобе просила решение суда первой инстанции отменить, признать незаконным приказ от 26 февраля 2007 г. о ее увольнении, восстановить ее в должности водителя, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда и указывала, что с 1 января 2005 г. она работала водителем в МУ «Детская городская больница». Приказом от 26 февраля 2007 г. была уволена на основании пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, совершенный 15 февраля 2007 г. Истец не отрицает факта своего отсутствия на рабочем месте в течение всего рабочего дня 15 февраля 2007 г., однако считает, что ее отсутствие было вызвано уважительной причиной: 14 февраля 2007 г. ей сообщили из агентства недвижимости, что 15 февраля 2007 г. состоится заключение сделки по приобретению земельного участка с домом (садового участка), при заключении сделки необходимо ее личное присутствие, но просьбу истца предоставить ей отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью 1 день для заключения сделки работодатель не удовлетворил. Истец также полагает, что, поскольку оформление сделки закончилось около 15 часов и еще около 1 часа она добиралась с места совершения сделки (где находится ее рабочее место), а ее рабочий день заканчивается в 17 часов, она отсутствовала на работе без уважительной причины только 1 час, что не может расцениваться как прогул <2>. Судом первой инстанции в удовлетворении иска отказано: по мнению суда, оформление сделки купли-продажи земельного участка с домом (садового участка) не может быть отнесено к уважительным причинам отсутствия работника на рабочем месте, если согласие работодателя на такое отсутствие истцом не получено. Судебная коллегия по гражданским делам поддержала позицию суда первой инстанции и указала, что оснований для отмены решения суда нет, т. к. факта отсутствия на рабочем месте истец не отрицает, а отсутствие на рабочем месте в течение рабочего дня по причине участия в совершении сделки не обусловлено уважительной причиной и не может быть признано таковой. По мнению судебной коллегии по гражданским делам, оформление покупки земельного участка с домом (садового участка) относится к личным делам истца и отсутствие истца на рабочем месте в течение всего рабочего дня без разрешения работодателя является нарушением правил трудового распорядка и трудовой дисциплины; суд первой инстанции обоснованно признал, что, занимаясь своими личными делами, истец совершила прогул, за который и была уволена <3>. ——————————— <2> Мы не рассматриваем здесь другие обстоятельства данного дела, которые не относятся к предмету, а именно: при рассмотрении дела истец также указывала, что с 16 по 22 февраля 2007 г. и с 22 февраля по 6 марта 2007 г. она находилась на больничном. Вышла на работу 7 марта 2007 г. и узнала, что уволена. Приказ об увольнении был издан 26 февраля 2007 г., акт об отказе в даче ею письменного объяснения составлен на следующий день — 27 февраля 2007 г. Судебная коллегия по гражданским делам в определении по делу изложила свою позицию по отношению к указанным фактам: «…то обстоятельство, что до увольнения с истицы не было истребовано объяснение по совершенному нарушению трудовой дисциплины, судебная коллегия не находит основанием для отмены решения суда. Объяснение с работника истребуется для того, чтобы выяснить причину и уважительность совершенного проступка. В данном случае о причине совершения прогула администрации больницы стало известно в день его совершения». Оценка факта увольнения работника в период временной нетрудоспособности в определении по делу дана не была. В определении отсутствуют сведения о том, подтвержден или нет истцом факт временной нетрудоспособности в установленном порядке, предъявлялись или нет работником работодателю листки временной нетрудоспособности. <3> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 23 августа 2007 г. по делу N 33-5737 // Архив Свердловского областного суда. Документ опубликован не был.
Существующая между работниками и работодателем устная договоренность, принятый на словах, не закрепленный документально порядок предоставления работникам отгулов также может привести к увольнению работника за прогул. Приведем пример из практики. Судебная коллегия по гражданским делам областного суда рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу М. на решение городского суда по иску М. к ОАО (ответчик) и установила: М. обратился с иском к ответчику о восстановлении на работе, в обоснование исковых требований указывал, что работал у ответчика электросварщиком труб цеха N 30, 2 сентября 2002 г. уволен по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогулы, совершенные 17 и 18 декабря 2006 г. Свое увольнение считает неправомерным, поскольку в эти дни он договаривался с рабочими П. и Ч. о замене рабочих смен (о пересменке) по семейным обстоятельствам, прогулов 17 и 18 декабря 2006 г. он фактически не совершал, за него эти дни отработали Ч. и П. Он же, в свою очередь, должен был отработать в последующем смены за них и даже отработал смену за Ч. За П. смену отработать не успел, т. к. был уволен. По сложившейся в цехе практике пересменки никогда не оформлялись: официально, какими-либо заявлениями работника и распоряжениями руководства. Работники договаривались между собой устно и ставили в известность сменного мастера. Обратного представителем ответчика доказано не было. Своего сменного мастера М. в известность не поставил, т. к. не мог до него дозвониться. Дни 17 и 18 декабря в табеле учета рабочего времени у М. первоначально были поставлены рабочими, но в последующем ответчик внес изменения в табель, поставив ему прогулы. Представитель ответчика настаивала, что согласно установленному у ответчика порядку переход работника из одной смены в другую смену мог производиться только на основании письменного заявления работника и с разрешения руководства, ссылка М. на устную договоренность о пересменке с другими работниками является несостоятельной, поскольку отсутствие на рабочем месте не оформлено в установленном законом порядке, не представлены документы, подтверждающие уважительность причин отсутствия истца на рабочем месте 17 и 18 декабря 2006 г. График сменности является документом, обязательным для исполнения всеми работниками. Судебная коллегия в определении указала, что ТК РФ не содержит перечня уважительности причин для отсутствия работника на работе. Поэтому в каждом конкретном случае работодатель может решать этот вопрос самостоятельно, в зависимости от конкретных обстоятельств и объяснений работника. Действительно, как указал М., понятие «пересменка» не содержится в трудовом законодательстве, соответственно, отсутствует и порядок надлежащего оформления данной пересменки. Он же руководствовался сложившейся в цехе практикой устной договоренности о подмене смен. Однако, как правомерно указал суд, на работника при заключении трудового договора возлагаются определенные обязанности, и любое отсутствие работника на рабочем месте должно быть оговорено с работодателем и заблаговременно согласовано в письменном виде <4>. Таким образом, работодатель вправе был расценить указанное поведение М. как нарушение трудовой дисциплины и применить к нему меры дисциплинарного взыскания <5>. ——————————— <4> Как представляется, данный вывод может быть сделан только в том случае, если соответствующая обязанность закреплена в трудовом договоре работника или в локальном нормативном акте, с которым работник ознакомлен под роспись работодателем, в противном случае у работника нет обязанности письменно уведомлять работодателя (хотя это в данном случае не влияет на вывод суда о признании прогула состоявшимся и законности увольнения работника). <5> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 8 мая 2007 г. по делу N 33-3175/2007. Документ опубликован не был.
Еще один аналогичный пример (однако в данном случае суд признал причины отсутствия работника на работе уважительными, а увольнение за прогул — незаконным). А. обратился с иском о восстановлении на работе к ООО «Промышленная информационная компания». Истец пояснил, что работал у ответчика с февраля 2002 г. грузчиком-экспедитором и был уволен по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ 9 августа 2002 г. за прогулы, совершенные в августе 2002 г., увольнение считает незаконным, так как прогулов не совершал, на работе отсутствовал по уважительным причинам, и администрация работодателя не возражала против его отсутствия. 01.08.2002 истец отпросился с работы в связи с днем рождения его дедушки, 04.08.2002 — в связи с болезнью, а 05.08.2002 он был на работе, но работать не мог в связи с плохим самочувствием по причине смерти друга, при этом истец отпрашивался по телефону, так как такой порядок и ранее применялся в организации, отпрашивался он за ранее отработанное время. Суд признал, что при таких обстоятельствах работодатель был не вправе увольнять работника за прогулы <6>. ——————————— <6> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу N 33-3679/2004 // Архив Свердловского областного суда. Документ опубликован не был.
Еще одна проблема, вызывающая индивидуальные трудовые споры о признании увольнения за прогул незаконным, — это отсутствие в ТК РФ обязанности для работника уведомить работодателя о начале и примерной продолжительности периода наступившей временной нетрудоспособности, в связи с которым работник отсутствует на рабочем месте (порядок такого уведомления нам представляется также возможным закреплять в ПВТР). Приведем пример. По кассационной жалобе ЗАО на решение районного суда, которым С. был восстановлен на работе в прежней должности, с ЗАО в пользу С. были взысканы 58 813 руб. 36 коп. (оплата времени вынужденного прогула) и 1000 руб. (компенсация морального вреда). Судебная коллегия по гражданским делам областного суда рассмотрела дело и установила: С. работал инженером в ЗАО, приказом от 22 октября 2003 г. был уволен с работы по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул. Однако в материалы дела истцом был представлен листок временной нетрудоспособности, подтверждающий, что в период с 13 по 24 октября 2003 г. (в том числе и в день увольнения) истец находился на больничном. По мнению ответчика, непредставление работником работодателю своевременно (до издания приказа об увольнении) листка временной нетрудоспособности, подтверждающего уважительность причины отсутствия работника на работе, является основанием для отмены решения суда первой инстанции о восстановлении работника на работе. По мнению судебной коллегии по гражданским делам, доводы ответчика о том, что истец вовремя не представил работодателю больничный лист, не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции <7>. Фактически, даже понимая добросовестность поведения работодателя, который не знал, не мог знать на момент издания приказа об увольнении о нетрудоспособности работника, недобросовестно скрывающего такую «нетрудоспособность», осознанно допустившего издание приказа об увольнении за прогул и представившего листок временной нетрудоспособности только в судебное заседание, суд не может признать такое увольнение за прогул законным (детальный и интересный анализ проблемы злоупотребления работниками своими правами, в том числе и в рассматриваемом аспекте, сделан В. В. Архиповым) <8>. Практика получения работником освобождения от выполнения трудовых обязанностей на необходимое работнику время в связи с необходимостью отсутствия на работе по личным делам широко распространена, к сожалению. Причины этого явления мы усматриваем в том числе и в неурегулированности порядка предоставления работникам безусловно периодически необходимого им свободного от работы времени. ——————————— <7> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 20 июля 2004 г. по делу N 33-5706 // Архив Свердловского областного суда. Документ опубликован не был. <8> Архипов В. В. Злоупотребление правом в трудовых отношениях: сознательная мистификация или добросовестное заблуждение? // Законодательство и экономика. 2008. N 2.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 <9> с учетом складывающейся судебной практики указал отдельные случаи, которые являются прогулами (п. 39). На наш взгляд, этого недостаточно для правильного применения положений пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и в ТК РФ необходимо также закрепить указание на случаи, которые не могут быть отнесены к прогулам: это случаи, когда работник отсутствовал на работе по причинам, связанным с жизнью и здоровьем его или членов его семьи или других лиц; в связи с выполнением работником обязанностей, предусмотренных законодательством, и т. п. ——————————— <9> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3 (март).
На наш взгляд, в ТК РФ необходимо установить критерии (принципы, условия) определения случаев или открытый перечень случаев, когда работодатель не вправе отказать работнику в предоставлении по письменному мотивированному заявлению работника отпуска без сохранения заработной платы (в том числе даже нескольких часов в течение рабочего дня) в связи с выполнением работником не связанных с трудовыми обязанностей или реализацией прав. А также определить в ТК РФ обязанность для работодателя закрепить в ПВТР (нам данный акт представляется наиболее оптимальным) или в ином локальном нормативном акте порядок предоставления таких отпусков. Преимуществом закрепления такого порядка в локальных нормативных актах, и прежде всего в ПВТР, является, на наш взгляд, то, что: (1) такие акты позволяют учесть специфику работы конкретного работодателя, сделать порядок предоставления таких отгулов наиболее привязанным к фактическим особенностям, режиму работы, видам и характеру осуществления деятельности каждой организации; обеспечивают определенность в трудовых отношениях для работодателя; (2) согласование процедуры с профсоюзными органами обеспечивает (в той или иной степени) соблюдение интересов работников и ненарушение требований трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, при формулировании и закреплении процедурных норм в ПВТР; — у работодателя существует предусмотренная ч. 3 ст. 68 ТК РФ обязанность при приеме на работу (до подписания трудового договора) ознакомить работника под роспись с ПВТР, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором, что обеспечивает возможность ознакомления работника с такими актами и подтверждение для работодателя, в свою очередь, того, что работник с процедурой подачи заявлений знаком; — даже если в ПВТР или другом локальном нормативном акте работодатель установит заведомо неправомерный порядок, то такие нормы, согласно ч. 4 ст. 8 ТК РФ, не будут подлежать применению как ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями. И применяться будут трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения. Именно поэтому мы считаем необходимым установить именно в ТК РФ основы, минимальные гарантии для работников в рассматриваемых случаях — чтобы норма работала, применялась, защищала права работников и обеспечивала права работодателей, даже если работодатель не выполнит обязанность по закреплению необходимого порядка в локальном нормативном акте (принятие которого, кстати, не является обязанностью для работодателя, а относится к его правам) <10>. ——————————— <10> На наш взгляд, предметом отдельного обсуждения является необходимость закрепления в ТК РФ перечня положений, по которым работодатель не вправе, а обязан принять локальные нормативные акты и обеспечивать ознакомление с ними работников, поскольку иначе это влечет нереализованность закрепленных в ТК РФ прав работников (это касается, в частности, индексации заработной платы — ст. 134 ТК РФ и некоторых других вопросов). Либо законодатель должен устанавливать в ТК РФ определенные гарантии для работников работодателей, которые не приняли локальные нормативные акты, устанавливающие порядок предоставления работникам закрепленных в ТК РФ прав или гарантий.
Недостатками закрепления соответствующего порядка в ПВТР и других локальных нормативных актах могут явиться следующие ситуации: (1) при существующей неосведомленности работников о своих трудовых правах и заинтересованности в работе и заработной плате, независимо от нарушения работодателем трудовых прав работников, остается возможность закрепления недобросовестными работодателями порядка, не соответствующего требованиям ст. 8 ТК РФ, в локальных нормативных актах (например, почти неизбежное установление обязательного сбора подписей на каких-нибудь «обходных листах», предоставление работникам свободного от работы времени только после (при условии) выполнения работниками определенных требований работодателя, принятие на себя работниками не предусмотренных трудовым законодательством и трудовым договором обязательств, отказа от предоставляемых трудовым законодательством прав на отдых или оплату труда и т. п., установление произвольных сроков рассмотрения соответствующих заявлений руководителями и т. д.); (2) различие процедур для работников разных организаций (для различных категорий работников одной организации), что, по мнению автора, может не вполне соответствовать требованиям ч. 1 ст. 3 ТК РФ (каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав); (3) такой порядок не может быть в силу ч. 1 ст. 8 ТК РФ применим для значительной категории работников — работников, работающих у работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. В подтверждение наших выводов приведем пример из судебной практики, когда работодателем в ПВТР был закреплен определенный порядок предоставления работникам свободного от работы времени и несоблюдение работником установленного порядка предоставления отгула позволило суду признать увольнение работника за прогул законным. По кассационной жалобе истца на решение городского суда, которым истцу было отказано в удовлетворении требования о признании приказа об увольнении незаконным и восстановлении на работе, судебная коллегия по гражданским делам областного суда рассмотрела в судебном заседании дело по иску З. к ООО «Водоканал» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда. З. обратилась в суд с иском к ООО «Водоканал» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда. В обоснование иска указала, что она работала контролером водопроводного хозяйства с 3 апреля 2006 г. Приказом от 12 сентября 2006 г. она уволена по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул. 4 сентября 2006 г. она отсутствовала на работе с разрешения начальника абонентского отдела Б., однако за отсутствие именно в этот день на работе она уволена. Представитель ответчика К. исковые требования не признал, пояснив, что уволенная З. в нарушение установленного порядка не передала свое заявление о предоставлении ей отгула в отдел кадров для решения вопроса о его предоставлении, а самовольно ушла на отгул. Ответчик составил акт от 4 сентября 2006 г., в котором указал, что З. отсутствовала на рабочем месте в течение всего рабочего дня с 8 часов до 17 часов. Задание по работе от непосредственного руководителя на этот день З. не получала, отчет о проделанной работе не сдала. Истец отсутствие на работе в указанный день также не отрицала. ПВТР ООО «Водоканал» содержат норму о порядке предоставления отгулов работникам общества: работник, желающий получить отгул, «должен подать в отдел кадров письменное заявление с резолюцией непосредственного руководителя для представления на рассмотрение директору и, в случае принятия последним положительного решения, издания соответствующего приказа». Непосредственным руководителем З., согласно условиям трудового договора, является начальник абонентского отдела. Из заявления З. от 31 августа 2006 г. следует, что З. обращалась с заявлением к начальнику абонентского отдела ООО «Водоканал» Б. о предоставлении ей на 4 сентября 2006 г. отгула и, согласно визе, начальник абонентского отдела Б. не возражал против предоставления такого отгула, однако в нарушение требований ПВТР З. не обратилась с данным заявлением далее в отдел кадров ООО «Водоканал», что привело к тому, что решения о предоставлении дней отгула руководителем предприятия принято не было и соответствующего приказа не последовало <11>. Судебной коллегией по гражданским делам был сделан вывод о том, что суд первой инстанции в своем решении обоснованно признал увольнение истицы законным и соответствующим требованиям трудового законодательства и не нашел оснований для его отмены <12>. ——————————— <11> В определении суда не указывается, была ли З. ознакомлена с ПВТР под роспись. Данное обстоятельство (ознакомление работника с ПВТР) имеет, как представляется, решающее значение в данном случае. Поскольку работник может нести ответственность за несоблюдение предусмотренного в локальном нормативном акте порядка только в том случае, если он ознакомлен с таким порядком. <12> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 10 апреля 2007 г. по делу N 33-2530/2007 // Архив Свердловского областного суда. Документ опубликован не был.
Как представляется, минимальные гарантии, пределы, принципы предоставления работодателями работникам свободного от работы времени для реализации гражданских прав или обязанностей, для личных и семейных целей должны быть закреплены в ТК РФ. Это, на наш взгляд, придаст необходимую определенность трудовым отношениям: позволит работникам требовать от работодателей предоставления им в установленных случаях необходимого свободного от работы времени и избежать незаконного привлечения к дисциплинарной ответственности за прогулы; работодателям, в свою очередь, позволит требовать от работников соблюдения установленного порядка получения разрешения на временное отсутствие на рабочем месте. В то же время, безусловно, работодатель и работник вправе определить в конкретном трудовом договоре индивидуальный порядок предоставления рассматриваемых отпусков (отгулов) каждому конкретному работнику.
——————————————————————
Интервью: Практика российского рекрутмента и оптимизация численности персонала в условиях кризиса («Трудовое право», 2009, N 11)
ПРАКТИКА РОССИЙСКОГО РЕКРУТМЕНТА И ОПТИМИЗАЦИЯ ЧИСЛЕННОСТИ ПЕРСОНАЛА В УСЛОВИЯХ КРИЗИСА
— Реальность и трудовое законодательство… — В последние годы, по нашим наблюдениям, подавляющее большинство крупных и средних, а также значительная часть малых компаний работают в соответствии с действующим трудовым законодательством. Поправки последних лет, введенные в ТК РФ, не мешают рациональным отношениям работодателя и работника. Кроме того, система налогообложения хоть и далека от совершенства, но тем не менее стала несколько более лояльной к крупным предпринимателям и позволяет без ущерба для развития бизнеса платить «белую» заработную плату. А ведь именно «цвет» дохода был и остается основой для пос троения законных или незаконных взаимоотношений наемного работника и работодателя. Простите за упоминание прописной истины, но наемный сотрудник работает за деньги. И если между ним и компанией нет официального договора, в котором прописаны система оплаты, а также права и обязанности сторон, то обе стороны, подчеркиваю — обе стороны, не застрахованы от нарушения устных договоренностей — работодателю не гарантирован квалифицированный труд, работнику — объем заработка. Как только компаниям стал выгоден переход на легальную выплату заработной платы сотрудникам, тут же заработали такие ранее формальные понятия, как трудовой контракт, положения о премировании, штатное расписание и/или система грейдов, положения об аттестации и системе развития сотрудника и т. д. А вот еще одна закономерность — в рекрутерском сообществе уже не раз отмечали, что случаи нарушения трудового законодательства резко стремятся к нулю в компаниях, которые работают с кадровым агентством. Например, в течение этого кризиса ни одна компания из числа клиентов «АВК Групп» ни с одним сотрудником не рассталась в обход трудового законодательства. И это несмотря на то, что в какой-то момент некоторые компании испытывали серьезные трудности и сокращали персонал. Наверное, мы можем себя поздравить с тем, что имеем честь работать с цивилизованными компаниями. На фоне этого благополучия особенно негативно выглядят компании, внутренняя политика которых изначально направлена на текучесть кадров, особенно среди линейного персонала. В таких компаниях от рядового специалиста не требуется особой квалификации, опыта, сотрудники не являются носителями технологии, следовательно, и делать вложения в развитие человеческого капитала для компании не имеет смысла. Зато велик соблазн сократить издержки на персонал и фонд оплаты труда по максимуму, невзирая на нарушения закона. Ведь неквалифицированная рабочая сила представлена на рынке в избытке не только в период кризиса. На таких предприятиях процветают «серые» и «черные» схемы оплаты труда, не выплачиваются обещанные премии, ущемляются и другие права работника, например: не предоставляются отпуска в надлежащие сроки, не оформляются трудовые книжки, уволить могут без объяснения причин и т. п. И уровень менеджмента в таких организациях соответствующий — менеджер передает не знания, а распоряжения, он не руководитель, а надсмотрщик. Это относится не только к «компаниям-однодневкам», но и к любым структурам, где от сотрудника требуется либо только простейшие физические усилия (грузчики), либо исполнение примитивных операций (упаковка, сортировка), либо элементарный социальный опыт (распространители). Да и люди, которые нанимаются на такую работу, не слишком сильно ценят свой труд. В противном случае они могли бы поинтересоваться репутацией компании, уровнем менеджмента, условиями контракта, причинами увольнения предыдущего сотрудника. Квалифицированные специалисты, как правило, не задерживаются в таких структурах, поскольку не могут получить там ни нового опыта, ни развития, ни адекватной оплаты, ни уважительного отношения. А квалифицированный специалист всегда требует к себе уважительного отношения. Он будет искать и найдет работодателя, который оценит его по достоинству, у кого специалист сможет реализоваться с полной отдачей.
— Как «деликатно» отказывают компании… — Если специалист не подходит по профессиональным данным, то квалифицированный рекрутер прямо объяснит кандидату, что именно не подходит: специализация, отсутствие соответствующего опыта или достижений. При необходимости отказать кандидату деликатность проявляется в максимально правдивом и быстром отказе, выраженном в уважительной форме. Считается, что сложно найти уважительную форму отказа, если специалист не подходит по личностным качествам, например из-за конфликтности или низкой коммуникабельности. Но мне кажется, что это заблуждение. Ведь личностные качества являются условием для формирования специалиста. Они либо помогают ему развиться, либо мешают. Конфликтный бухгалтер неизбежно придет к формальному исполнению своих обязанностей, поскольку сотрудникам просто неприятно будет что-либо пояснять, и все контакты сведутся к бумажному обмену информацией. Если работодателя это устраивает, то конфликтность значения не имеет и недостатком не является. А если важно уметь учитывать все тонкости, то именно это и будет оцениваться и кандидату откажут не из-за конфликтности, а из-за формального отношения к работе. Все упирается в профессиональные качества человека. Когда работодатель печется об эффективном развитии бизнеса, то ему не придет в голову искать поводов отказать в приеме на работу из-за некрасивого лица, религиозных убеждений или оттого, что кандидат старшего возраста или является молодой мамой. Действительно ценному сотруднику компания создаст все условия — гибкий график работы, страховка, да хоть акушерку в офис, лишь бы спокойно работал и прибыль приносил, конечно, при условии, что расходы на содержание специалиста не «съедают» львиную долю приносимого им дохода. Конечно, всегда была и будет небольшая часть компаний, руководители которых ищут не столько специалистов, сколько единомышленников по далеким от бизнеса вопросам. Речь не идет о корпоративной культуре. Помните, в 90-х гг. нас, кадровые агентства, просили: «найдите нам хорошего человека». Хороший человек — не профессия. Мы ищем профессионалов и работаем на бизнес клиента. Конечно, нам не трудно спросить, будет ли кандидат соблюдать постные дни или являться любителем дайвинга, но стоит ли делать это критерием отбора? То же касается вопросов выбора по половому признаку. Нет-нет, а услышишь: «Нет, я не потерплю парня на месте секретаря! Что скажут люди?!», или: «Женщина — региональный менеджер, да она же будет отказываться от командировок!». Что ж, из-за обывательских штампов такие работодатели упускают замечательных специалистов. Думаю, что проблемы «деликатного» отказа возникают только тогда, когда отказывают не по профессиональным критериям, а по надуманным причинам, которые, если в них разобраться, причинами для отказа специалисту являться не могут.
— Нельзя отказать в приеме на работу беременной женщине. Но ведь отказывают по другим основаниям. Каким и почему? — Знаете, в свое время мне предложили новое место работы, когда я была на шестом месяце беременности, и этого факта я не скрывала. Мне сказали: «Рожай и приходи. Мы подождем». Думаю, что я не одна такая. Если работодатель знает, что этот специалист нужен, что он ответственен за работу, то беременность не помеха. А если дама хочет сосредоточиться на ребенке, то зачем менять или искать работу? В нашей практике были разные случаи. Бывает и так, что дамы во время беременности ищут новую работу лишь с целью получения большего пособия. При этом они идут на сознательное сокрытие факта беременности. А это уже прямой обман, и отказ в приеме на работу в этом случае — не отказ из-за беременности, а отказ из-за нелояльности к работодателю. Ну а если специалист не обладает необходимыми профессиональными навыками, то беременность здесь совершенно ни при чем — отказ будет по профессиональным качествам. Однако в подавляющем большинстве случаев у кандидата остается мнение, что отказали из-за беременности. Но, господа, беременность не показатель квалифицированности, отказывают не только беременным!
— Некоторые работодатели используют перевод на другую должность, с понижением (в заработке или статусе), как наказание для работника. Что говорят об этом кандидаты? — Безусловно, такие истории мы слушаем, хотя и нечасто. Каждая история требует индивидуального изучения. Чаще речь идет о снижении статусности позиции без ущерба для заработка. При реорганизации структуры могут вводиться новые, упрощенные наименования позиций. Например, в одной динамично развивающейся фирме было несколько десятков вице-президентов (вице-президент по экономическому анализу, вице-президент по информационным технологиям). После реорганизации они получили должности руководителей соответствующих подразделений, что соответствовало истинному положению дел. Разве это понижение в должности? Конечно, нет. А некоторые специалисты сохранили обиду на работодателя. Работодатель может сократить премию (но не заработную плату!) специалиста по результатам аттестации. Что ж, это неприятно, но ведь всякое бывает. Сотрудник может быть очень эффективным в один год, но на следующий год снизить свою производительность, предположим, устал, болел, что-то случилось или просто поленился. Как поработали, так и получили. Большинство кандидатов, как правило, трезво оценивают такие перепады в доходах, понимая, что это не наказание, а объективная оценка труда. Варианты, когда компания хочет понижением зарплаты или должности (что, кстати, является нарушением ст. 234 ТК РФ) намекнуть неэффективному специалисту, что пора бы уже прекращать сотрудничество, дают нулевой результат. Конечно, если повезет, и такой сотрудник является человеком обидчивым или недальновидным, он может встать и уйти. А если товарищ понимает, что даже с понижением он может продолжать работать спустя рукава, что другую работу надо искать, что на новом месте он и столько не заработает, то он надуется для вида и будет продолжать «потреблять» ФОТ. Поэтому это даже не наказание, а милостыня, я бы сказала. Есть гораздо более простые способы расстаться с сотрудником — провести аттестацию, разобрать результаты работы и объяснить человеку, что сотрудничество заходит в тупик и становится неэффективным для обеих сторон. Тем более невозможно таким образом наказать грамотного специалиста. Если человек качественно выполняет свой объем работы, но чем-то не угодил лично руководству и его понизили, лишили части дохода, то он прекрасно понимает, что это выражение личной неприязни. Но он знает себе цену, уверен в своих способностях и, скорее всего, просто уйдет. Даже на суд время тратить не будет. Квалифицированный специалист, как правило, не терпит самодурства. Именно из-за неэффективности таких наказаний они крайне редки. Кстати, профессиональный рекрутер никогда не примет на веру историю соискателя о притеснениях на работе со стороны руководства. Он будет дотошно проверять профессиональные навыки и конфликтность соискателя, расспрашивать об атмосфере в микроколлективе, о корпоративной культуре, изучит и перепроверит по рекомендациям профессиональные достижения, будет это делать тщательнейшим образом по несколько раз и по различным источникам, дабы проверить достоверность случившегося.
— 80% резюме в США содержат фальсификации в той или иной степени. Как определить еще на этапе собеседования, что соискатель говорит неправду? — Ну, вот приблизительно так, как я только что описала. И авторским резюме рекрутер тоже обязан не доверять, проверять их — его обязанность. Дело не в сознательном искажении, хотя и оно изредка встречается. Дело в том, что часто люди честно верят в то, что написали, хотя это и не соответствует действительности. Наша задача — открыть правду не только себе, но и кандидату. Бывает, хочется процитировать незабвенные строки «Двенадцати стульев» Ильфа и Петрова: «Вас бессовестно обманули, Вам дали гораздо более ценный мех». Например, приходит короткое резюме на позицию руководителя проекта по внедрению SAP. В нем перечислены десятки аббревиатур, обозначающих знание специалистом уймы необходимых вещей, но достижения практически не прописаны, о руководстве проектом — ни слова. Можно, конечно, предположить, что перед нами резюме отличного специалиста отдела, но не руководителя и отложить его в сторону. Но рекрутер, напомню, не имеет права верить резюме, поэтому звоним соискателю и начинаем процесс рекрутирования. После серии телефонных интервью и личной беседы (часа на полтора) выясняется, что лучшего руководителя просто не найти. А бывает, читаешь 5 страниц резюме, где рассказывается, как человек прямо со второго курса техникума «лично создал сеть филиалов, потом принял руководство цехом и развил его до отдельной компании, затем создал с «нуля» предприятие, построил завод и поруководил цехом другой компании». В общем есть ложь, есть наглая ложь, а есть резюме. Но это не обман. Просто этот соискатель так воспринимает свой статус. А после трехчасовой беседы этот кандидат может с радостью согласиться рассматривать позицию начальника цеха. Между прочим, цех при таком начальнике будет как за каменной стеной, такой начальник сумеет всем доказать ключевое значение своего подразделения. Люди склонны приписывать себе навыки, которыми они не обладают. Дело рекрутера — проверить их. Для этого рекрутер должен знать специфику отрасли, структуру компании клиента, до тонкостей понимать процессы, которые будет выполнять новый сотрудник, знать критерии оценки работы, чем достижения отличного специалиста отличаются от достижений середнячка и даже профессиональный сленг. В этом случае мы говорим с кандидатом на одном языке и можем оценить его навыки по достоинству. Учитываются и рекомендации от прежних коллег. Когда начинаешь с человеком говорить на его профессиональном языке с пониманием сути обсуждаемых вопросов, у него пропадает всяческое желание что-то скрывать или лукавить. Не имеющий достаточной квалификации соискатель осознает свою некомпетентность, а у грамотного специалиста возникает желание рассказать и о достижениях, и о трудностях, и о планах на будущее.
— Как уволить сотрудника так, чтобы сохранить свое лицо и при этом не нарушить законодательство? — Ответ очень простой — в строгом соответствии с законодательством. Увольнение — всегда стресс и для увольняемого работника, и для работника, который ведет процедуру увольнения. В момент расставания тяжелее тому, кто остается. Искреннее сочувствие вызывает сотрудник отдела персонала, который кропотливо искал, мотивировал, рассказывал о перспективах развития компании, адаптировал новичка, а теперь обязан его уволить. Очень важно не впадать в панику, расстаться с сотрудником в уважительной и спокойной манере — объявить официальную причину, поблагодарить за сотрудничество от имени компании, пожелать найти работу, достойную навыков и потенциала увольняемого сотрудника, сообщить сотруднику процедуру увольнения, систему и сроки расчета, размер выплат и компенсаций. Ну и, конечно, необходимо помнить, что главное действующее лицо данной процедуры — увольняемый сотрудник. Если под сокращение попадает квалифицированный ценный сотрудник, то компания может, кроме положенных по контракту выплат, оказать содействие его трудоустройству. А это не только оплата услуг по Outplacement, можно дать рекомендации для будущего места работы, предложить кандидатуру сотрудника более устойчивым коллегам по бизнесу или рекомендовать его в родственный бизнес. Конечно, это требует времени и даже некоторых вложений, а в ответ компания может рассчитывать получить только добрую репутацию. В первой части Вашего вопроса звучала фраза о том, что суды завалены жалобами работников за незаконное увольнение. Можно предположить, что количество таких жалоб увеличилось в период кризиса, хотя уверена, что их не на порядок больше, чем в докризисное время. Наверное, среди них есть и справедливые жалобы на безответственных работодателей, нарушающих ТК РФ. Но вот что интересно, СМИ поддерживают расхожее мнение о том, что каждый работодатель просто мечтает выгнать весь свой персонал без выходного пособия. А в кадровых агентствах историй о незаконном сокращении — единицы, и половина из них не выдерживает проверки на истинность. Может быть это так потому, что кадровые агентства работают с высокопрофессиональными соискателями, с которыми прежние работодатели в виде исключения расставались по закону? А может быть, большое количество историй о несправедливых увольнениях — плод обиды и заблуждений (возможно, искренних) самих сокращенных и уволенных. Ведь прежде всего под сокращение или увольнение попадают наименее эффективные сотрудники, которых в период кадрового голода брали в надежде на обучение, на то, что при хорошем менеджере и лентяй план выполнит. Но прошли «тучные» времена. Их сократили в первую очередь и без особого сожаления. Многим из сокращенных, в силу невысокой компетентности, трудно найти новую работу. Но, вместо того чтобы делать выводы, обучаться, активно искать работу по своему уровню, они ищут виноватых. Кто виноват? Им кажется, что виновата компания, что их труд был недооценен, возможно, и уволили незаконно. Среди таких людей попадаются склонные к конфликтности. Именно они и подают в суд. С другой стороны, есть и такие компании, которые имеют уже устойчиво отрицательную репутацию. Конечно, с недобросовестными работодателями можно и нужно бороться. Но зачем было наниматься в такие компании? Последнее дело — «добивать» уволенного, изрекая: «сам виноват». Но давайте учиться и не повторять собственных ошибок. Хочется обратиться к соискателям: чем заниматься судебными тяжбами, лучше избегать компании ненадежных работодателей. А репутацию компании всегда можно узнать: есть Интернет, есть знакомые. Отличным показателем уровня компании является текст трудового договора. Еще есть соискатели, которые либо считают трудовой договор формальностью, либо стесняются его читать: «Ну что же, я возьму вот этот трудовой контракт и буду прям вот так читать перед людьми? Неудобно». А читать надо! И если форма договора, его формальность, отсутствие многих необходимых пунктов, или что-то иное вызывают вопросы, на которые не следует разумных объяснений, то это те критерии, по которым можно опознать недобросовестного работодателя и задуматься над целесообразностью работы в данной компании. Даже в период кризиса квалифицированный специалист может найти ответственного работодателя. Даже в период кризиса положительный имидж работодателя ценится не меньше, чем торговый бренд или репутация качества.
— Закон «О защите персональных данных». — Сейчас каждый кандидат подписывает соответствующий документ, в котором заявляет о согласии предоставить персональные и биографические данные для предъявления потенциальным работодателям. Дело в том, что выполнение этого Закона совершенно не обеспечено. Нет инструкций и разъяснений о том, что означает доступ к хранению и обработке информации. В Законе перечислено несколько уровней доступа к информации. К какому уровню доступа будет отнесен наш бизнес? Непонятно. Если в каких-нибудь инстанциях посчитают, что мы проводим автоматическую обработку персональных данных, то бизнес можно закрывать, потому что в этом случае для продолжения работы потребуются разрешения минимум от 5 государственных контролирующих учреждений. Плюс еще специальное программное обеспечение для компьютерной сети и телефонии, система кодирования и т. д. и т. п. И все это стоит не один миллион рублей и должно быть где-то лицензировано, сертифицировано, что тоже стоит денег. Но даже если обработку данных признают ручной, а она таковой и является, все равно будет потрачено много времени, нервов и денег. А это всегда негативно сказывается на бизнесе. Посмотрим, что будет. Сейчас идут консультации с юристами по данному Закону. Будем надеяться, что какие-то вопросы прояснятся. Кадровые агентства — это компании с небольшими оборотами, и поэтому для нас вложения в дополнительное дорогостоящее оборудование и программное обеспечение, да еще в период кризиса, слишком обременительны. Я думаю, что для среднего и малого бизнеса нужно делать более длительный период для вступления в силу такого закона. Такой закон нужен. Но выполнение его необходимо обеспечить, а оно сейчас не обеспечено. Или же мы придем в очередной раз к тому, что породим безумную коррупцию. Мне кажется, что если Закон вступит в силу, как и предполагалось, с 1 января 2010 г., то это может стать последним ударом не только по рекрутингу, поскольку узаконит (простите за каламбур) еще один способ относительно легального изъятия денег из малого и среднего бизнеса. Неприятно.
— Некоторые работодатели стараются не включать в трудовой договор пункты о бонусах и выплатах. Что говорят соискатели? Что для них важно? — Безусловно, вопрос о заработной плате и об основных премиях и бонусах очень важен. Но не менее существенно, чтобы в трудовых договорах были прописаны реальные обязанности и полномочия сотрудника. Чтобы в дальнейшем, если возникают какие-то вопросы, можно было бы опираться на документ, а не только на устные договоренности, которые никто точно не помнит или каждый понимает по-своему. Трудовой договор — это фундамент взаимоотношений, то, о чем стороны договорились «на берегу»: определение должности, перечисление полномочий и обязанностей, установление оклада, критерии оценки успешности и система премирования, отпуска, страховки, доплаты, льготы и другие составляющие компенсационного пакета. В контракте важно все. Подавляющее большинство квалифицированных профессионалов прежде всего обращают внимание на соответствие обязанностей и полномочий и хотят видеть в контракте четкую определенность по всем остальным вопросам взаимоотношений с компанией. Ну а с плохим персоналом мы не доходим до этих вопросов.
— На что обижаются уволенные или сокращенные работники? — Если они профессионалы, то они ни на что не обижаются, если они не профессионалы, то они обижаются на саму жизнь.
